Mémoire de L Association canadienne des professionnels de l insolvabilité et de la réorganisation 1 Analyse des projets de lois C-476, C-487, C-501, S-214 et S-216 (40 e législature) 25 juin 2010 Introduction Le présent mémoire est soumis par l Association canadienne des professionnels de l insolvabilité et de la réorganisation (l ACPIR) et il contient les commentaires de celle-ci sur les modifications proposées aux lois canadiennes sur l insolvabilité et à celles qui s y rattachent, et qui font à l heure actuelle l objet d un certain nombre de projets de loi, notamment les projets de loi C-476, C-487, C-501, S-214, S-216, tous au feuilleton de la 40 e législature (les Projets de loi). Les modifications proposées ont essentiellement un caractère technique, et, en résumé, elles visent à accorder une priorité plus élevée (parmi les créances non garanties) aux réclamations des employés, des ex-employés et des bénéficiaires des régimes de retraites de sociétés qui entreprennent de redresser leur situation financière sous la protection de la loi. On peut les regrouper dans les cinq catégories suivantes 2 : 1. Les modifications apportées à la Loi sur la faillite et l insolvabilité (LFI) et à la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (LACC) pour accorder une super-priorité aux réclamations effectuées au titre d un régime de retraite (les propositions relatives aux régimes de pension dans le présent mémoire); 2. Les modifications apportées à la Loi sur le Programme de protection des salariés (LPPS) (les propositions relatives à la LPPS dans le présent mémoire); 3. Les modifications apportées à la Loi canadienne sur les sociétés par actions (LCSA) relativement à responsabilité des administrateurs (les propositions relatives à la responsabilité des administrateurs dans le présent mémoire); 1 L Association canadienne des professionnels de l insolvabilité et de la réorganisation est l association nationale qui regroupe dans sa catégorie des membres réguliers 879 professionnels qui agissent à titre de syndics de faillite, séquestres, mandataires, contrôleurs et conseillers en matière de redressement financier. Presque toutes les personnes qui détiennent une licence de syndic décernée en vertu de la Loi sur la faillite et l insolvabilité sont membres de l ACPIR, un organisme sans but lucratif constitué en 1979 pour assurer «la promotion de l administration de l insolvabilité et des questions d intérêt public qui s y rattachent». 2 Les projets de loi S-214 et C-476 contiennent aussi des dispositions qui modifient la Loi sur l assurance-emploi. Le présent mémoire n aborde pas cette question. Le Projet de loi C-501 ne contient aucune disposition qui aurait pour effet de modifier la Loi sur le Programme de protection des salariés on ne trouve de dispositions en ce sens que dans les projets de loi C-476 et S-214. Cependant, vu leur importance aux yeux de l ACPIR, ces modifications font l objet de commentaires dans le présent mémoire.
Page 2 4. Les modifications apportées à la LFI pour attribuer une super-priorité aux indemnités de licenciement et de cessation d emploi (les propositions relatives aux indemnités de départ ou de cessation d emploi dans le présent mémoire); 5. Les modifications apportées à la LFI et à la LACC pour élever le rang de certaines prestations d invalidité de longue durée versées par un employeur dans le contexte d une procédure de restructuration ou en cas de faillite ou de mise sous séquestre (les propositions relatives aux régimes d invalidité dans le présent mémoire). Les propositions relatives aux régimes de pension, à la LPPS, à la responsabilité des administrateurs, aux indemnités de licenciement et de cessation d emploi, font référence aux projets de loi C-476, C-501 et S-214, tandis que les propositions relatives aux prestations d invalidité 3 font référence aux projets de loi C-487 et S- 216. Résumé des commentaires Ce qui suit est un résumé de nos commentaires sur chacune des modifications envisagées (telles que décrites plus haut) vous trouverez le texte complet de ces commentaires dans les différentes annexes du présent mémoire. 1. Les propositions relatives aux régimes de pension Les propositions relatives aux régimes de pension envisagent des modifications à la LFI et à la LACC qui auraient pour effet d allonger la liste des super-priorités pour inclure dans les retenues à la source non remises et les «coûts normaux» des prestations de pension les «paiements spéciaux» que peuvent ordonner les régulateurs de ces régimes pour combler un déficit de solvabilité, dans la mesure où ces paiements sont dus et n ont pas été effectués avant le début d une procédure sous la LFI ou sous la LACC. L ACPIR note que la question de la priorité des prestations de pension dans les procédures entreprises sous la LFI et la LACC a déjà été traitée par le législateur dans les révisions récentes de ces lois qui accordent une certaine protection aux prestations de pension dues en date du dépôt de la première procédure. En conséquence, l ACPIR estime que l extension de la super-priorité à toutes les sommes exigibles et en arrérages (seulement les sommes en arrérages, et non pas des sommes qui deviendraient payables dans l avenir au titre des paiements spéciaux) pourrait se faire de façon suffisamment efficace dans le cadre législatif existant au Canada sans avoir d effets négatifs important sur le cours des procédures. L ACPIR note que certaines déclarations ont été faites au sujet des propositions relatives aux régimes de pension voulant que la super-priorité pourrait valoir pour l ensemble du déficit de solvabilité d un régime de retraite à prestations définies (et non pas seulement pour les paiements spéciaux en arrérages). La possibilité que la loi soit modifiée en ce sens 4 nous amène à exprimer les préoccupations suivantes : 3. Voir la note 2 plus haut. 4. Le Projet de loi C-9 (40e législature, 3 e session) contient des dispositions qui peuvent être interprétées à cet effet, car le paiement du déficit de tout régime de pension devient immédiatement exigible en cas d insolvabilité. Voir par exemple le par. 1816(5) du Projet de loi C-9 qui modifie le par. 29(6.4) de la Loi de 1985 sur les normes de prestation de pension.
Page 3 a) Les propositions relatives aux régimes de pension se fondent sur la possibilité de déterminer précisément l importance du déficit de solvabilité d un régime de pension à prestations déterminées au moment de l ouverture de l instance. Elles postulent également que le déficit d un régime de pension ne change plus après qu on l ait calculé. Ces deux hypothèses sont erronées, car le déficit de solvabilité d un régime change continuellement jusqu à ce qu il soit liquidé, et tout calcul effectué jusqu à ce moment ne peut donc être qu estimatif. Pour l ACPIR, ces deux incertitudes sont susceptibles d avoir des effets négatifs importants sur une restructuration et se traduire notamment par : i. l allongement des procédures de restructuration, les parties intéressées devant attendre le résultat des calculs, ou attendre de voir si le passif n a pas été sous-estimé; ii. iii. une érosion des sommes recouvrables occasionnée par les délais évoqués ci-dessus, l augmentation des frais de restructuration, ou l escompte de la valeur des biens calculé par les parties intéressées pour tenir compte d une augmentation du risque ou de l incertitude quant à l avenir; la liquidation accélérée des régimes de pension par les employeurs pour arrêter définitivement le montant du déficit du régime et éviter toute incertitude et risque de fluctuation dans l avenir. Ceci semblerait aller à l encontre de l intention exprimée de protéger les prestations de pension, tout en favorisant le redressement des entreprises insolvables. b) L attribution d une super-priorité aux déficits des régimes de pension pourrait provoquer un important resserrement du crédit qui se trouverait à pénaliser toutes les entreprises offrant un régime de pension à prestations déterminées, au risque de déclencher une vague de défauts de paiement ou de faillites qui pourraient autrement être évités, et/ou de réduire leur capacité de contribuer à ces régimes même si les modifications ne les conduisent pas à faire défaut. En d autres termes, les entreprises qui parviennent à «survivre» malgré le déficit de leur régime de pension pourraient être acculées à la faillite par l adoption de ces règles et le resserrement du crédit qui en résulterait. À cause de la difficulté d établir avec certitude l existence d un déficit et du temps requis pour obtenir la mise à jour des données actuarielles, il pourrait arriver qu une entreprise ayant un régime à prestations déterminées éprouve de la difficulté à obtenir du crédit, les créanciers garantis étant alors davantage susceptibles d utiliser des hypothèses conservatrices entre-temps, et ce resserrement pourrait être importante. c) En créant une super-priorité légale en l absence de tout ordre de collocation, les projets de loi viennent compliquer le problème que suscitent déjà les super-priorités créées par l effet de la loi (par exemple en matière de réclamations des salariés, de régimes de pension, et de réclamations de la Couronne pour les retenues à la source). d) Les propositions relatives aux régimes de pension entraînerait une réallocation injuste de la part des autres créanciers dans la valeur réalisée aux prestataires des régimes de pension. En fin de compte, la restructuration ou la liquidation ne sont que des moyens de redistribuer la valeur réalisée aux divers créanciers d un débiteur insolvable. En vertu des propositions sur la table, tout déficit de régime de pension serait financé à même les biens ou les ressources qui seraient autrement attribués aux autres créanciers du répondant insolvable du régime, qu il s agisse de créanciers garantis, de fournisseurs, des autorités fiscales ou de salariés (indemnités de licenciement ou de cessation d emploi).
Page 4 Bien qu elle trouve louable la politique de protéger les régimes de pension, l ACPIR se demande s il est juste de privilégier à ce point un groupe de créanciers au détriment des autres pour atteindre cet objectif, et elle souligne que cette modification pourrait provoquer des faillites qui ne surviendraient pas autrement. L ACPIR précise enfin que dans d autres pays, dont l Australie, où d importantes modifications ont été apportées à la législation sur les régimes de pension, on a surtout cherché à trouver le moyen de s assurer qu ils soient mieux financés, plutôt que d aller chercher chez d autres créanciers de répondants insolvables de quoi combler les déficits de leurs régimes. 2. Les propositions relatives à la LPPS 5 À l heure actuelle, la LPPS offre une certaine protection aux salariés qui n ont pas été payés ou à qui il est dû des indemnités de licenciement ou de cessation d emploi à la suite de la perte de leur emploi du fait de la faillite ou de la mise sous séquestre de leur employeur. En vertu de la LPPS, le gouvernement fédéral finance le versement à ces salariés des montants qui leurs sont dus sur les salaires gagnés dans les six mois qui précèdent la faillite ou la mise sous séquestre, et des indemnités de licenciement et de cessation d emploi relatives à tout emploi ayant pris fin dans les six mois qui précèdent la faillite ou la mise sous séquestre, jusqu à concurrence d un montant total de 3 323,08 $ en 2010. Les projets de loi introduisent proposent des modifications à la LPPS qui auraient pour effet d accroître la protection des employés en rendant le programme applicable non seulement en cas de faillite ou de mise sous séquestre, mais aussi en cas de perte d emploi lorsque l employeur dépose une proposition en vertu de la LFI ou un plan d arrangement en vertu de la LACC. L ACPIR est d accord avec l idée qui sous-tend les propositions relatives à la LPPS dans la mesure où elle vient corriger un certain nombre d injustices qui sont devenues apparentes après sa mise en oeuvre, vu notamment le nombre important des cas d insolvabilité de grandes entreprises réglés sous l empire de la LACC. L ACPIR note toutefois qu il sera nécessaire d apporter plusieurs modifications à la LPPS pour refléter les propositions relatives à la LPPS, et que les divers projets de loi sur la table n en font pas mention. L ACPIR apprécierait avoir l occasion de collaborer avec le gouvernement à la recherche des meilleures solutions pour régler ce problème. 3. Les propositions relatives à la responsabilité des administrateurs La LCSA et la législation provinciale sur les compagnies offrent une certaine protection aux salariés en tenant les administrateurs responsables du versement de certains montants impayés dans certains cas. Par exemple, l article 119 de la loi prévoit essentiellement que les administrateurs sont conjointement et solidairement responsables de tout montant dû à un employé de l entreprise pour les services rendus à celle-ci (à l inclusion de la paie de vacances, mais à l exclusion des indemnités de licenciement) jusqu à concurrence d un montant équivalent à six mois de salaire si l entreprise fait faillite ou est liquidée, ou si elle a été condamnée en justice au paiement du montant dû à ce titre et qu il n est pas possible d exécuter le jugement. Les propositions relatives à la responsabilité des administrateurs prévoient de modifier la LCSA de façon à accroître cette protection en instituant un nouveau processus en vertu duquel une réclamation présentée par tout employé actuel ou ancien, ou en vertu de l article 119 de la LCSA, serait tranchée par un arbitre selon une procédure accélérée. Les propositions envisagées auraient donc pour effet d enlever aux administrateurs la capacité de contester par la suite les réclamations et de porter en appel ou d obtenir la suspension de toute décision de l arbitre. 5 Voir la note 2 plus haut 2.
Page 5 Les principaux commentaires de l ACPIR sur les propositions relatives à la responsabilité des administrateurs sont les suivants : a) Ces propositions ne profiteraient qu aux employés d entreprises en faillite et ne protègeraient pas ceux à qui des entreprises qui ont institué des procédures sous la LACC ou qui tentent de se restructurer dans le cadre d une proposition sous la LFI doivent de l argent. b) L ACPIR questionne la nécessité de simplifier la procédure de réclamation contre les administrateurs, vu la protection que la LPPS offre déjà aux salariés (dont le principal objectif est de protéger les salariés contre la perte de leur salaire en cas de faillite ou de mise sous séquestre de leur employeur). c) Il existe une possibilité que les propositions mettent en péril la direction des entreprises qui traversent des difficultés financières ou qui entrent dans la zone de l insolvabilité dans la mesure où les administrateurs pourront être tentés de démissionner plutôt que de se risquer dans un processus d arbitrage qu ils pourraient trouver biaisé. De plus, cela pourrait aussi empêcher une entreprise de recruter de nouveaux administrateurs au moment même où elle a le plus besoin de compter sur des personnes compétentes. d) Les propositions risquent d entraîner une augmentation des primes d assurance pour les administrateurs et dirigeants, ou de rendre impossible le renouvellement de ces polices lorsqu une entreprise éprouve des difficultés financières. e) Les propositions prévoient la transmission des éléments du dossier à l arbitre dans les 30 jours du dépôt d une réclamation, soit vraisemblablement dans les tout premiers jours de la faillite. Le cas échéant, les propositions peuvent avoir pour effet de compliquer encore davantage la tâche du syndic aux premiers stades des procédures, un moment où elles le sont déjà suffisamment, et avoir une incidence négative sur le produit des réalisations, l attention du syndic étant détournée du processus de réalisation pour ce concentrer sur les exigences de la collecte d information. f) Les propositions risquent de réduire les montants que les créanciers pourront recouvrer car la collecte des informations nécessaires et les échanges qui en résulteront feront inévitablement augmenter les frais. Nulle part est-il précisé qui aura à supporter ces frais, mais il serait injuste qu ils soient à la charge des créanciers qui ne sont pas des employés. g) Les propositions ne profiteraient pas aux employés d entreprises constituées en vertu de lois provinciales, car leur portée se limite aux entreprises constituées en vertu de la LCSA. La possibilité existe aussi qu elles amènent des entreprises à se constituer plutôt en vertu des lois provinciales pour éviter d être assujetties aux dispositions proposées. 4. Les propositions relatives aux indemnités de départ ou de cessation d emploi La LFI offre une certaine protection aux employés en cas de faillite ou de mise sous séquestre de leur employeur en créant une super-priorité pour leurs créances salariales (par. 81.3(1) et 81.4(1) de la LFI) jusqu à concurrence de 2 000 $ sur les salaires gagnés au cours des six mois qui précèdent la date du premier acte de faillite ou de la mise sous séquestre.
Page 6 Les projets de lois envisagent d apporter des modifications à la LFI qui auraient pour effet d améliorer considérablement la protection dont jouissent les employés, d attribuer une super-priorité aux indemnités de départ ou de cessation d emploi dues à un employé du fait de la faillite ou de la mise sous séquestre de leur employeur, et qui agirait indépendamment des par. 81.3(1) et 81.4(1) (c est-à-dire qu elle ne serait pas assujettie au plafond de 2 000 $ prévu par ces paragraphes). Les principaux commentaires de l ACPIR sur les propositions relatives aux indemnités de départ ou de cessation d emploi sont les suivants : a) Ces propositions auraient pour effet de provoquer un important resserrement du crédit du débiteur, les créanciers garantis le réduisant du montant des indemnités dues. La même chose s est produite au moment de l introduction des protections salariales offertes par les articles 81.3 et 81.4 de la LFI, avec la différence qu il s agissaient dans ces cas de protections beaucoup moins importantes dont le montant était plus facile à établir. Ce resserrement du crédit peut amener une entreprise relativement «saine» à éprouver des difficultés financières et, selon son degré de bonne santé avant ce resserrement, à être conduite à la faillite et au licenciement de ses effectifs. b) En créant une nouvelle super-priorité en l absence de tout ordre de collocation, les projets de loi se trouvent à aggraver le problème qui existe déjà avec les autres (ex : celles des employés, des régimes de retraite, et de la Couronne pour certaines retenues à la source). c) Le calcul des montants dus au titre de ces indemnités est un exercice complexe et subjectif car les montants peuvent varier considérablement selon la province, les règles de la common law, et certains autres facteurs. Non seulement ces montants accroîtraient-ils le coût des procédures de faillite, mais ils pourraient aussi démultiplier les effets du resserrement du crédit évoqués au paragraphe a) plus haut, les créanciers garantis se rabattant alors sur les hypothèses les plus conservatrices des facteurs subjectifs pour effectuer leurs calculs. L introduction à l échelle du pays d une méthode uniforme pour le calcul des indemnités de départ ou de cessation d emploi viendrait en partie mitiger les effets de l incertitude et de la complexité des calculs. d) L absence de tout plafond fixé par la loi est incompatible avec la limite de 2 000 $ imposée (sans doute après de nombreuses délibérations) par des modifications récentes à la LFI relativement aux arrérages de salaires (par. 81.3(1) et 81.4(1)). L ACPIR souligne que l imposition d un plafond aux indemnités de départ ou de cessation d emploi aurait pour effet de réduire la complexité de calcul et le resserrement du crédit évoqués plus haut aux paragraphes a) et b) e) Les propositions sont de nature à créer chez les employés un faux sentiment de sécurité, dans la mesure où le total des charges super-prioritaires grevant l actif à court terme peut dépasser leur valeur de réalisation. Cette situation pourrait se produire si les propositions mises de l avant devaient donner lieu à l ajout d une autre réclamation super-prioritaire contre l actif à court terme de l employeur (en sus des super-priorités attribuées par les articles 81.1 et 81.2 de la LFI, des fiducies réputées pour les retenues à la source non remises, et de la protection salariale offerte par les articles 81.3 et 81.4 de la LFI).
Page 7 L ACPIR tient à souligner que le montant des indemnités à verser en cas de faillite ou de mise sous séquestre de grandes entreprises pourrait être très important. S il fallait que la valeur des actifs à court terme ne permette pas régler toutes ces réclamations super-prioritaires, les autres réclamations également superprioritaires, de même que toute autre réclamation «mineure» à caractère également super-prioritaire (telles que les soldes dus aux régimes de retraite en vertu des articles 81.5 et 81.6 de la LFI, de même que la sûreté super-prioritaire attribuée aux déficits des régimes de retraite en vertu des propositions qui les concernent) pourraient toujours se retrouver au rang des créances non garanties. f) Les propositions ne règlent pas la question du rang respectif des réclamations salariales et des réclamations d indemnités de départ ou de cessation d emploi dans l éventualité ou la réalisation de l actif à court terme ne suffit pas à les couvrir toutes (après avoir pris en compte le règlement des montants super-prioritaires dus en vertu des articles 81.1 et 81.2 de la LFI et le montants de retenues à la source en fiducie réputée). La législation devrait prévoir un ordre de collocation pour les réclamations lorsque l actif à court terme est insuffisant pour toutes les couvrir. L ACPIR estime dans ce cas que les arrérages de salaire et les paies de vacances devraient avoir priorité. g) Comme nous l avons souligné dans nos commentaires sur les propositions relatives aux régimes de pension, la restructuration et la liquidation servent à redistribuer le produit de la réalisation entre les différents créanciers du débiteur insolvable. Dans le cas des indemnités de départ ou de cessation d emploi, les montants dus seraient financés à même les biens ou les ressources qui seraient autrement à la disposition des créanciers de l employeur insolvable, qu il s agisse des créanciers super-prioritaires «mineurs» évoqués plus haut au paragraphe (les prestataires de régimes de pension), les créanciers garantis, ou les autorités fiscales. L ACPIR se demande si la multiplication des charges prioritaires ne va pas à l encontre de l un des principaux objectifs de la législation sur l insolvabilité et la restructuration qui est de s assurer d une juste redistribution du produit de la réalisation entre les différentes parties intéressées. h) Les propositions relatives aux indemnités de départ ou de cessation d emploi pourraient avoir d autres répercussions négatives sur les employés qui prendraient la forme d une discrimination contre les employés plus âgés (qui ont droit à des indemnités plus élevées), ou d un recours accru à la sous-traitance, ces deux pratiques ayant pour but de réduire les obligations crées par les propositions relatives à ces indemnités. 5. Les propositions relatives aux régimes d invalidité Les propositions relatives aux régimes d invalidité prévoient des modifications à la LFI et à la LACC qui auraient pour effet d accorder une certaine protection aux travailleurs qui perdent les prestations d invalidité et les services de santé divers (les avantages) 6 qu ils recevaient avant le début des procédures de restructuration, de faillite, ou de mise sous séquestre. Même si les projets de loi S-216 et C-487 utilisent une terminologie et des concepts différents, parfois même assez vagues, ils prévoient essentiellement que : 6 Pour les doubles fins des projets de loi C-487 et S-216, les avantages comprendraient les prestations d invalidité à long terme payables aux bénéficiaires de ces prestations jusqu à l âge de 65 ans. Pour les fins du Projet de loi C-487, les avantages comprendraient également les prestations versables à tous les employés en cas de maladie pour une période de 5 ans, avec la même couverture et le même niveau de prestations que celui qui était offert aux employés avant l ouverture des procédures de restructuration.
Page 8 Dans l éventualité d une restructuration (sous la LFI ou sous la LACC), la proposition ou le plan d arrangement doivent prévoir le maintien des avantages ou le versement dans un fonds de la portion non capitalisée des obligations financières reliées aux avantages (engagements reliés aux avantages), et le tribunal doit s assurer que l employeur est en mesure d effectuer, et effectuera, les paiements prévus 7. Dans l éventualité d une faillite ou d une mise sous séquestre, les avantages doivent être maintenus en continuant de les capitaliser, ou en créant un fonds suffisamment doté pour couvrir la portion non capitalisée des obligations reliées aux avantages jusqu à ce que ceuxci prennent fin. Pour s assurer que ces exigences soient respectées, les projets de loi C-487 et S-216 font appel à des mécanismes différents : le Projet de loi C-487 crée une sûreté super-prioritaire sur tous les biens de l employeur à concurrence des paiements qui devront être effectués au titre de ces avantages; le Projet de loi S-216 oblige les syndics à verser les sommes nécessaires dans un fonds d amortissement (pour assurer le paiement de leurs prestations aux bénéficiaires du régime jusqu à l âge de 65 ans). Les principaux commentaires de l ACPIR sur les propositions relatives aux régimes d invalidité sont les suivants : a) Le calcul des sommes à verser dans le fonds ou du montant de la créance garantie par un super privilège se basera sur une évaluation actuarielle de la valeur actualisée des avantages futurs. La seule façon de déterminer la valeur actualisée des avantages est de faire des hypothèses sur les facteurs susceptibles de les affecter tels que l espérance de vie des employés, un changement quelconque dans leur état, les variations dans les coûts de leurs prestations et traitements au fil du temps, et le rendement des placements effectués pour couvrir les avantages futurs. Ce calcul est tout ce qu il y a de plus imprécis. b) Les propositions relatives aux régimes d invalidité prévoient la mise sur pied d un fonds ou l attribution d un statut de créance super-prioritaire en cas de faillite ou de mise sous séquestre, mais ne traitent pas des difficultés administratives soulevées par la mise en place d un tel fonds ou l attribution d un tel statut. La mise en oeuvre des propositions dans leur forme actuelle pourrait avoir pour effet d empêcher la liquidation d un actif de faillite ou la décharge d un séquestre (à cause du risque d un déficit ou d un surplus pendant la durée de la mise sous séquestre ou de la liquidation), ce qui se traduirait par l allongement de la durée de l administration et l accroissement des coûts. La possibilité existe aussi que la mise en oeuvre de ces propositions soit inéquitable envers certains bénéficiaires des régimes. 7 Tant le Projet de loi C-487 que le Projet de loi S-216 proposent une méthode de calcul d inspiration actuarielle. Ainsi, la portion non capitalisée des obligations reliées aux avantages équivaudraient à la différence entre les actifs disponibles dans le régime (le cas échéant), et la valeur actuelle des engagements futurs reliés à ces avantages, selon un calcul actuariel (semblable au calcul actuariel du passif ou d un surplus dans un régime de pension à prestations déterminées).
Page 9 c) Les propositions pourraient aussi avoir des effets sur les tentatives de restructuration d entreprises qui assurent elles-mêmes leur régime d invalidité. L ACPIR s inquiète de la possibilité que le temps nécessaire au calcul des obligations reliées aux cas d invalidité de longue durée et les frais qu il occasionne ne viennent contrecarrer les efforts de restructuration. d) L incertitude que génère l existence d une super-priorité pour couvrir le montant des prestations d invalidité à long terme est susceptible d entraîner un resserrement très important du crédit des employeurs qui s auto-assurent. Les banques qui détiennent des garanties peuvent prêter jusqu à la pleine valeur de ces garanties sur les biens d un emprunteur. L imposition de sûretés additionnelles aurait pour effet d augmenter le risque assumé par les prêteurs en cas de faillite, ce qui se traduirait ensuite par une hausse des taux pour les emprunteurs, une augmentation des coûts de transaction, ou alors une réduction du crédit disponible. e) En créant une super-priorité qui opère par l effet de la loi en l absence de tout ordre de collocation, les projets de loi se trouvent à aggraver un problème qui existe déjà avec d autres super-priorités du même genre (ex : pour les créances des employés, des régimes de pension, ou les retenues à la source qui sont toutes en concurrence sur le même patrimoine pour se faire payer). f) En faisant apparaître de nouvelles sources d incertitude et de risque, la mise en oeuvre des propositions relatives aux régimes d invalidité serait susceptible d avoir des effets négatifs sur les employés d une entreprise, ses anciens employés et les personnes qui sont incapables de travailler en raison d une invalidité de longue durée. L ACPIR s inquiète de la possibilité qu une réduction du crédit mis à leur disposition amène certaines entreprises, par ailleurs «en santé» et capables de financer leur régime d invalidité au jour le jour, à se retrouver en difficultés financières ou à sombrer dans l insolvabilité. g) Les propositions pourraient également empêcher certaines entreprises qui ont d importantes obligations reliées aux avantages qu ils consentent à leurs employés de présenter un plan ou une proposition viable pour ce seul motif, ce qui les placerait en position de devoir être liquidées. h) L ACPIR estime que la mise en oeuvre d une protection en faveur de tous les avantages reliés à la santé pour une période de cinq ans (comme le propose le Projet de loi C-487) fait sans doute double office avec une protection qui existe déjà dans les dispositions de la législation en matière de départ, et elle ne voit pas de raison d élargir cette protection à tous les employés pour une telle durée. i) Les propositions pourraient également entraîner une redistribution injuste du produit des réalisations en faveur des bénéficiaires de régimes d invalidité de longue durée, car le paiement des engagements contractés dans le cadre de ces régimes serait financé à même des actifs ou des ressources qui seraient autrement à la disposition des autres créanciers de l employeur insolvable, qu il s agisse de créanciers garantis, des autorités fiscales ou des employés (ex : indemnités de départ ou de cessation d emploi). j) L ACPIR estime que l objectif de protéger les employés bénéficiaires de régimes d invalidité de longue durée est tout à fait louable, cependant elle considère que l adoption de mesures qui inciteraient les employeurs à offrir ces avantages par le truchement d une assurance plutôt qu en assumant eux-mêmes le risque permettrait de mieux l atteindre. Les compagnies d assurance, spécialisées dans le domaine, sont bien équipées pour gérer ce genre de régimes, et elles sont assujetties à une réglementation sévère.
Page 10 Conclusion L ACPIR considère que la mise en oeuvre telle quelle des projets de loi soulèverait une série de problèmes financiers, juridiques, et pratiques qui auraient une incidence négative sur les chances de réussite, le degré de difficulté, et les coûts des procédures de faillite et de restructuration, tout en ayant d autres effets contraires sur les entreprises solvables et l économie canadienne en général. L ACPIR serait heureuse de pouvoir rencontrer le comité pour lui expliciter les problèmes qu elle a identifiés, et répondre à toute question qu il pourrait avoir. Avec ce mémoire, veuillez recevoir l expression de notre plus profond respect. L ASSOCIATION CANADIENNE DES PROFESSIONNELS DE L INSOLVABILITÉ ET DE LA RÉORGANISATION (ACPIR) Par : Kevin Brennan, CA CIRP, Professionnel agréé de l insolvabilité et de la réorganisation Président Par : John McKenna, CA CIRP, ACA, CIRA Professionnel agréé de l insolvabilité et de la réorganisation Co-président, Comité de pratique commerciale
ANNEXE 1 L élargissement proposée du champ des super-priorités pour inclure les cotisations spéciales impayées à un régime de pension À l heure actuelle, la LFI 1 et la LACC offrent une protection à certaines 2 cotisations impayées à un régime de pension. C est le cas dans Les restructurations (propositions sous la LFI ou plans d arrangement sous la LACC) en faisant du paiement de ces cotisations une condition préalable à la ratification par le tribunal d une proposition ou d un plan (par. 60(1.5) de la LFI, et par. 6(6) de la LACC respectivement), ou (ii) au consentement du tribunal à la vente de certains éléments d actif en dehors du cours normal des affaires (par. 65.1(8) de la LFI, et par. 36(7) de la LACC), Les faillites et les cas de mise sous séquestre, en attribuant un statut de super-priorité à ces cotisations impayées (art. 81.5 et 81.6 de la LFI). Les cotisations impayées qui bénéficient de cette protection se limitent à (i) celles qui ont fait l objet d une retenue à la source de la part de l employeur, (ii) aux montants qui peuvent être considérés comme des «coûts normaux» pour des régimes à prestations déterminées (selon la définition du par. 2(1) du Règlement de 1985 sur les normes de prestation de pension 3 (le Règlement); (iii) aux cotisations impayées aux régimes de pension à cotisations déterminées (selon la définition du Règlement). Les projets de loi envisagent d apporter des modifications à la LFI et à la LACC qui auraient pour effet d étendre 4 la portée de la super-priorité que nous venons de voir plus haut dans les cas de restructuration, de faillite, et de mise sous séquestre, aux cotisations spéciales que l autorité chargée du contrôle des régimes de pension décide d imposer pour couvrir (en plus des montants déjà protégés par la loi) le passif d un régime, dans la mesure où ces cotisations sont dues et n ont pas fait l objet d une remise avant l institution de procédures sous la LFI ou sous la LACC 5. L ACPIR comprend que l effet recherché par les propositions est d améliorer les chances que les bénéficiaires des régimes de pension reçoivent les prestations auxquelles ils ont droit en attribuant une garantie de premier rang à ces régimes sur les sommes versées pour en assurer le financement qui deviendraient autrement des créances non garanties dans le cadre de procédures en insolvabilité. En se fiant sur le temps du verbe dans les projets de loi («.que l'employeur est tenu de verser au fonds» [notre soulignement]), l ACPIR comprend que cette super-priorité ne s étendrait pas aux cotisations spéciales dont les autorités chargées du contrôle du régime de pension ont ordonné le versement mais qui ne sont pas encore exigibles. 1 Loi sur la faillite et l'insolvabilité, L.R.C. 1985, c. B-3, avec ses modifications. 2 L.R.C. 1985, c. C-36, avec ses modifications. 3 DORS/87-19, Règlement de 1985 sur les normes de prestation de pension, L.R.C. 1985, c. 32 (2 e suppl.), avec ses modifications. 4 Projet de loi C-476 (40 e législature, 2 e session)., Projet de loi C-501 (40 e législature, 3 e session) et Projet de loi S-214 (40 e législature, 3 e session). 5 Extrait précis du projet de loi : «tout montant considéré comme satisfaisant aux normes de solvabilité conformément à l'article 9 de ce règlement, que l'employeur est tenu de verser au fonds» [notre soulignement].
ANNEXE 1 Cependant, certaines déclarations ont été faites au sujet des projets de loi qui tendraient à suggérer que la superpriorité s étendrait à tout le passif non capitalisé d un régime de pension à prestations déterminées (et non seulement aux seules cotisations spéciales en arrérages), et que les projets de loi seraient modifiés en conséquence 6. À la lumière de ces circonstances, les principaux commentaires de l ACPIR à ces deux égards sont les suivants : I. Si la super-priorité ne doit s appliquer qu aux sommes en arrérages L ACPIR veut d abord souligner que la question de la priorité des cotisations aux régimes de pension dans le cadre de procédures instituées sous la LFI et sous la LACC a récemment été examinée par le législateur, et qu elle avait été prise en compte dans les modifications qui viennent d être apportées à ces lois. La LFI 7 et la LACC contiennent donc certaines dispositions qui offrent un certain degré de protection dans le contexte de procédures d insolvabilité devant les tribunaux, et notamment : En limitant le pouvoir discrétionnaire du tribunal d approuver une proposition ou un plan d arrangement dans le cadre d une procédure instituée sous la LFI ou sous la LACC. À moins que les parties n en aient convenu autrement et que l autorité qui contrôle les fonds de pension 8 n ait approuvé cette entente, le tribunal ne peut approuver un plan ou une proposition que si il/elle prévoit le versement au régime de pension des montants précédemment déduites de la rémunération des employés et qui n ont pas été versés au fonds, des coûts normaux dans le cas des régimes de pension à prestation déterminées, et des sommes que l employeur est tenu de verser au fonds au titre de toute disposition à cotisations déterminées, et que s il est convaincu que l employeur est en mesure d effectuer, et effectuera, les paiements prévus. En limitant le pouvoir discrétionnaire du tribunal d approuver la vente des actifs d une entreprise en dehors du cours ordinaire de ses affaires dans le cadre d une procédure instituée sous la LFI ou sous la LACC 9. Il ne peut autoriser la disposition que s il est convaincu que la compagnie est en mesure d effectuer et effectuera les paiements qui auraient été exigés s il avait homologué la proposition ou l arrangement. En créant une sûreté super-prioritaire sur les éléments d actif de la personne insolvable subordonnée seulement à la fiducie réputée des autorités fiscales pour les retenues à la source non remises 10, à la sûreté de même niveau que celle attribuée pour les salaires impayés, et aux droits des agriculteurs, des pêcheurs et des aquaculteurs. L ACPIR renvoie aussi le lecteur à l analyse des considérations d intérêt public qui se trouve plus bas en Section II.7. Sous réserve de ce qui précède, l ACPIR est d avis qu il serait relativement facile d accorder un statut superprioritaire les sommes payables et en arrérages (seulement celles qui sont en arrérages, et non celles qui seront exigibles dans l avenir au titre de cotisations spéciales) dans le cadre actuel du régime canadien de l insolvabilité et de la réorganisation sans que cela ait une incidence négative majeure sur le cours des procédures devant les tribunaux. 6 Le Projet de loi C-9 (40e législature, 3e session) contient certaines dispositions qui semblent aller dans ce sens d un tel changement, en devançant l exigibilité de certaines sommes en cas d insolvabilité. Voir par exemple le par. 1816(5) du Projet de loi C-9, qui modifie le par. 29(6.4) de la Loi de 1985 sur les normes de prestation de pension. 7 L.C. 2005, c. 47, avec les ajouts et modifications apportées par L.C. 2007, c. 36. Les dispositions pertinentes sont entrées en partie en vigueur le 8 juillet 2008, et pour le reste le 18 septembre 2009. 8 Par. 60(1.5) de la LFI et 6(6) de la LACC. 9 Par. 65.1(8) de la LFI et 36(7) de la LACC. 10 Art. 81.5 et 81.6 de la LFI.
II. Si la super-priorité doit s appliquer à tout le passif ANNEXE 1 1. Les propositions sur les régimes de pension font l hypothèse qu il est possible de déterminer précisément l importance du passif d un régime de pension à prestations déterminées en temps utile à tout moment. Cette hypothèse est erronée. Le calcul de l excédent ou du déficit d un régime de pension à prestations déterminées est un exercice foncièrement imprécis. L excédent ou le déficit représente la valeur actualisée d un estimé des rentrées nettes du fonds dans l avenir (cotisations, revenus de placement, et rendement du capital) et des sorties de fonds (prestations et frais d administration) en faisant certaines hypothèses sur la performance des marchés et les caractéristiques des bénéficiaires (âge, espérance de vie, etc.). Cependant, il n est pas possible de connaître le montant précis des rentrées nettes tant que le plan n a pas été liquidé ou que tous les bénéficiaires n ont pas reçu toutes les prestations auxquelles ils ont droit (pour beaucoup, à leur décès seulement). C est pourquoi l excédent ou le déficit, à un moment ou un autre, d un régime de pension à prestations déterminées ne peut faire l objet que d une estimation, en retenant des hypothèses sur chacun des facteurs susceptibles d avoir une incidence sur celui-ci, un processus forcément imparfait. Au nombre des hypothèses à faire, notons plus particulièrement celles qui portent sur : les données démographiques (ex : la longueur de la période pendant laquelle les travailleurs demeureront à l emploi de l entreprise, et la longévité des retraités actuels et à venir); les données économiques (ex: les revenus futurs des bénéficiaires du régime et les revenus ou les pertes des actifs du régime); le taux d escompte à utiliser dans le calcul de la valeur actualisée nette des décaissements; l inflation et les taux d intérêts. L'âge médian des travailleurs canadiens étant de 41,2 ans 11, et la longévité moyenne au Canada étant de 80,4 ans, il est donc nécessaire de faire des projections de près de 40 ans dans l avenir 12. Il est presque impossible de faire des projections précises sur des périodes aussi longues; de plus, les effets composés font que le choix des hypothèses a une influence énorme dans le calcul estimatif de la valeur actualisée 13. Dans le cas où l on procède à la liquidation d un régime de pension, le surplus ou le passif se calcule sur une base de solvabilité (on présume que le régime prend fin à une certaine date, et on compare la valeur des actifs à cette date à la valeur des prestations acquises des bénéficiaires à la même date). Bien que le calcul du passif sur une base de solvabilité se trouve à enlever le besoin de recourir à un certain nombre d hypothèses à caractère économique ou démographique, cette façon de procéder demeure tout de même imprécise car on ne liquide pas un régime de pension en un seul coup. 11 Source : Statistique Canada, Recensement de 2006 12 Source : Statistique Canada, Enquête, janvier 2008 13 Pour prendre un exemple hypothétique, la valeur actualisée de 1 000 000 $ escomptée sur 40 ans à 5,5 % par année est de 117 463,14 $. Si le taux d escompte est réduit à 5 % par année, la valeur actualisée augmente à 142 045,68 $, ce qui revient à dire qu une réduction du taux d escompte de 0,5 % par année entraîne dans la valeur actualisée une augmentation de plus de 20 %.
Il faut en effet réaliser tous les éléments d actif et redistribuer toutes les prestations sous forme de paiements forfaitaires ou de rentes pour savoir enfin à combien s élèvera l excédent ou le déficit. ANNEXE 1 Les consultations de l ACPIR auprès de professionnels de la liquidation des régimes de pension lui ont permis d apprendre que, dans le cas d un régime pour lequel l information disponible est de bonne qualité et où l on ne relève aucun problème juridique ou avec les autorités de contrôle, il faut compter de 12 à 18 mois entre la liquidation du régime et la distribution du solde. Pendant la période de liquidation, la valeur des actifs du régime 14 et/ou des rentes achetées à un certain prix peut fluctuer considérablement 15. Il n y a donc aucune certitude que l excédent ou le déficit établi sur une base de solvabilité à une date donnée pour un régime qui se poursuit s approchera de ce qu il serait si le régime prenait effectivement fin à cette date. Le problème est rendu encore plus difficile par le temps (souvent de 1 à 2 mois) et la dépense nécessaire à la préparation d une évaluation actuarielle, et par le fait que les fluctuations dans la valeur des actifs du régime et/ou des rentes peuvent entraîner des variations à court terme dans la solvabilité du régime qui pourraient être sans importance dans un régime qui se poursuit 16. La longue durée des engagements contractés dans le cadre d un régime de pension est reflétée par l approche de la législation canadienne en matière de solvabilité des régimes. En Ontario, par exemple, il faut procéder à une évaluation actuarielle aux trois ans, et tout déficit identifié à cette occasion doit être comblé par des cotisations spéciales (en sus des «coûts normaux») étalées sur une période de cinq ans (veuillez cependant noter que le Gouvernement de l Ontario a récemment permis que des déficits soient comblés sur dix ans dans certains cas). 2. Les propositions sur les régimes de pension font l hypothèse qu une fois le déficit d un régime de pension établi, il ne change plus. Cette hypothèse est erronée. Comme nous l avons vu plus haut, le calcul du déficit d un régime de pension est effectué à un certain moment, et s appuie sur une série d hypothèses fondées sur la situation actuelle et certaines données démographiques. Les propositions créent une sûreté superprioritaire pour l ensemble du déficit du régime sans tenir compte du fait qu il peut changer avec le temps (le déficit peut diminuer si la situation s améliore sur les marchés financiers, ou augmenter si les hypothèses actuarielles étaient trop optimistes). 14 Par exemple, la chute de 26 % de la valeur de l indice composé du TSX du 25 septembre au 16 octobre 2008 ou l augmentation de 10 % dans la valeur de ce même indice du 9 au 27 juillet 2009. 15 Pour être en mesure d apparier les actifs et les passifs, les assureurs qui vendent des produits de rentes les tarifient sur la base des rendements des titres à revenu fixe disponibles, en faisant les ajustements nécessaires pour les cas de défaut, les appels de fonds, les bénéfices, les dépenses, et les réserves nécessaires en cas d écarts de performance négatifs; ceci aurait pour effet d accroître le prix des produits de rentes, ce qui ferait grimper le coût des avantages du régime, et de réduire l excédent du régime ou d accroître son déficit. 16 Ces deux facteurs reflètent bien la longue durée d un régime de pension. Ainsi, si un régime qui se poursuit investit dans les obligations avec l intention de les conserver jusqu à échéance, toute baisse dans la valeur au marché de ces obligations attribuable aux conditions générales du marché plutôt qu au risque de défaut de ces obligations, n a pas d importance véritable.
ANNEXE 1 Les propositions ne précisent pas ce qui se produit si le déficit final est différent de l évaluation : o S il est plus important, les bénéficiaires subiraient une perte qui la comblerait, ou les bénéficiaires seraient-ils tenus d accepter une réduction de leurs avantages? o S il est moins important, il y aurait un excédent à qui cet excédent serait-il versé? Aux bénéficiaires ou aux autres créanciers? 3. Les propositions sont susceptibles d avoir des effets importants sur les efforts de restructuration des entreprises qui ont des régimes à prestations déterminées : En général, l incertitude vient toujours compliquer les efforts de restructuration d une entreprise en difficultés : moins un créancier comprend les conséquences de différents scénarios sur ses intérêts économiques, plus il lui est difficile de prendre des décisions bien informées. L ACPIR est bien consciente qu il n est pas possible d éliminer toute incertitude dans une restructuration. Ainsi, toutes les parties intéressées ne parviendront jamais à prédire précisément les résultats d exploitation d une entreprise restructurée, ou le prix qu un acheteur sera disposé à payer pour cette entreprise dans l avenir. Cependant, l expérience de l ACPIR révèle qu une plus grande incertitude a généralement les effets suivants : o Elle prolonge la durée d une restructuration, le temps que les parties intéressées préparent, demandent ou révisent, les analyses supplémentaires pour tenter de mesurer les risques additionnels et en déterminer la valeur. Ceci est particulièrement vrai dans les grosses affaires où des fractions de pourcentage peuvent se traduire par des sommes très importantes; o Le produit net des réalisations est moindre, car les coûts de restructuration augmentent et/ou les parties intéressées escomptent la valeur des actifs pour tenir compte de ce qu elles perçoivent comme une augmentation du risque. Attribuer une sûreté super-prioritaire au déficit d un régime de pension à prestations déterminées aurait pour effet d augmenter considérablement l incertitude dans toute restructuration d un employeur/débiteur et répondant d un tel régime, car il n est pas possible de déterminer précisément ses obligations en temps utile (comme défini plus haut). Par conséquent, non seulement les créanciers devraient-ils composer avec la difficulté inhérente de prédire les résultats d exploitation futurs et la valeur des réalisations, mais encore devraient-ils composer avec l incertitude quant au rang précis de leur créance. Bien qu il puisse y avoir une multitude de combinaisons possibles selon les circonstances, il y a essentiellement trois solutions à envisager pour évaluer un déficit conditionnel comme celui d un régime de pension (car il est impossible de savoir si déficit il y a tant que le régime n a pas pris fin), et ou un déficit non liquidé (ce qui veut dire que le montant des obligations demeure encore incertain) : o Reporter le règlement de la question du déficit jusqu à ce qu il soit confirmé et que son montant soit déterminé avec précision (dans le cas d un régime de pension, cela veut dire y mettre fin et attendre qu il soit entièrement liquidé avant d entreprendre la restructuration du répondant du régime); o Prévoir une réserve suffisamment importante pour couvrir les obligations et utiliser le montant de cette réserve dans les discussions sur la restructuration en attendant que le
ANNEXE 1 montant réel soit connu (une évaluation actuarielle de la solvabilité du régime peut servir d estimé initial, mais il faudrait que le régime ait pris fin et qu il ait été liquidé pour qu on puisse déterminer le montant réel); o Négocier avec les parties intéressées une valeur qu elles sont prêtes à reconnaître, et utiliser ce chiffre dans les pourparlers sur la restructuration. Attribuer un statut super-prioritaire à des obligations de cette nature aurait pour effet d empêcher plusieurs parties intéressées, et peut-être même la totalité d entre elles, à déterminer le montant qui leur reviendrait jusqu à ce que ces obligations conditionnelles et/ou non liquidées soient déterminées. Sur la base de son expérience, l ACPIR est en mesure d affirmer qu une telle dynamique aurait un certain nombre d effets négatifs, et notamment les suivants : o Le ralentissement et même l arrêt de plusieurs restructurations en cours jusqu à ce que le déficit d un régime de pension ait été négocié ou établi de façon définitive. Comme nous l avons vu plus haut, même dans le scénario le plus rapide (le cas peu vraisemblable où toutes les parties intéressées acceptent d être liées par la même évaluation actuarielle de la solvabilité du régime), ce processus prendrait au moins de 1 à 2 mois (et peut-être même plus). Advenant l impossibilité pour toutes les parties de s entendre sur le montant du déficit, et de devoir alors le liquider pour en établir le montant de façon définitive, il faudrait alors compter de 12 à 18 mois (et peut-être même davantage) pour y parvenir. Selon l expérience de l ACPIR, la prolongation des procédures de restructuration a généralement pour effet de réduire les montants recouvrés pour toutes les parties, l entreprise perdant alors des revenus, des clients et son personnel-clé au bénéfice de concurrents solvables o Accroître singulièrement la possibilité que, après l ouverture des procédures de restructuration, tout régime de pension à prestations déterminées prenne fin immédiatement, de façon à ce que le déficit susceptible de se voir attribuer un statut super-prioritaire puisse être connu précisément. Vu le fait que les avantages sociaux, et notamment les pensions sont souvent un enjeu dans la négociation des conventions collectives, et que dans la dernière ronde de changements apportés à la LFI et à la LACC, le législateur s est fixé comme règle de ne pas toucher aux conventions collectives à moins que les parties n y consentent, il n est pas 17 du tout certain qu il serait possible de mettre fin à un régime de pension dans le cadre d une restructuration. Puisqu il faut que le régime de pension ait pris fin pour que les parties intéressées soient en mesure de déterminer l importance du «véritable» déficit du régime, l ACPIR se demande si l attribution d une super-priorité au déficit établi par la méthode actuarielle n aurait pas pour effet de compromettre les chances de mener une restructuration à bon port. À la lumière de ce qui précède, l ACPIR est d avis qu une telle modification du régime aurait des effets nocifs, car elle opposerait l objectif reconnu d intérêt public de faciliter les restructurations dans le but de sauver des emplois, à la protection des droits des employés actuels et anciens de recouvrer des sommes auxquelles ils ont droit dans le contexte de l insolvabilité de leur employeur. 17 Par. 65.12(6) de la LFI et 33(8) de la LACC.
ANNEXE 1 4. L incertitude créée par la super-priorité accordée aux déficits de régimes de pension pourrait entraîner une très importante contraction du crédit pour tous les débiteurs/employeurs qui ont des régimes de pension à prestations déterminées, surtout ceux dont on sait ou l on soupçonne qu ils sont déficitaires, ce qui pourrait déclencher des défauts et des faillites qui ne se produiraient pas autrement. Les banques qui prêtent sur garanties peuvent avancer à leurs clients jusqu à la pleine valeur des garanties qu elles détiennent. La valeur nette d une garantie collatérale se calcule en prenant la valeur collatérale brute (soit le produit que la banque tirerait de la réalisation des biens en cas de vente), et en soustrayant le montant de toutes les charges qui prendraient rang sur le produit brut (comme les retenues à la source non remises, les droits prioritaires des employés en vertu des articles 81.3 et 81.4 de la LFI, les droits prioritaires existant des créances des régimes de pension en vertu des articles 81.5 et 81.6 de la même loi et des droits des fournisseurs de marchandises récemment livrées, en vertu des articles 81.1 et 81.2 de la même loi encore une fois). Cependant, les déficits de régimes de pension présentent des caractéristiques fondamentales différentes de celles des autres engagements, ce qui amènent généralement les prêteurs à réduire le crédit de leurs clients. Ainsi : o Comme nous l avons vu plus haut, le véritable montant du déficit d un régime de pension demeure incertain jusqu à ce qu il ait été liquidé; o Le déficit d un régime de pension à prestations déterminées n a aucun rapport avec le nombre d employés actuels (contrairement à ce qui est le cas pour la priorité accordée par la LFI qui prévoit présentement18 un maximum fixe par employé ; o Le montant véritable ou estimatif d un déficit de régime de pension est fonction de facteurs (marchés boursiers, taux d intérêt) qui échappent au contrôle de l entreprise et qui peuvent connaître d importantes fluctuations en cas de volatilité; o Contrairement à ce qui est le cas pour d autres créances éventuelles telles que les retenues à la source non remises, la TPS et les TVP, il n y a aucune déclaration ou état de compte mensuel dans le cas d un régime de pension qui en précise ou indique le montant de son déficit. Ce qui existe plutôt en Ontario, comme nous l avons vu plus haut, c est l engagement de produire une évaluation actuarielle aux trois ans, en grande partie à cause du temps et des coûts associés à un tel exercice. Pris tous ensemble, les facteurs qui précèdent signifient tout simplement qu il n est pas possible en pratique pour un prêteur de suivre l évolution de la solvabilité d un régime de pension à prestations déterminées de la même façon qu il peut le faire pour toute autre créance éventuelle. L ACPIR s attend donc à ce que les effets sur le crédit mis à la disposition des clients ayant de tels régimes soient beaucoup plus prononcés que pour les autres créances prioritaires advenant l attribution du statut super-prioritaire à leurs déficits, car : o L existence éventuelle d un déficit demeurerait inconnue jusqu à la mise à jour de l évaluation actuarielle; o Une fois le déficit connu, les prêteurs réduiraient immédiatement le crédit mis à la disposition de l emprunteur par le montant du déficit plus un coussin pour se prémunir contre toute détérioration éventuelle de sa solvabilité. 18 Nous soulignons que la priorité actuelle est plafonnée car le projet de loi contient certaines dispositions qui auraient pour effet de la déplafonner pour ce qui est des sommes dues aux employés actuels ou anciens d un employeur insolvable. Nous vous invitons à prendre connaissance des commentaires de l ACPIR dans les sections suivantes du présent mémoire.
ANNEXE 1 Ceci aurait pour effet de réduire les liquidités de l emprunteur, de l empêcher d acquitter les cotisations spéciales généralement prévues par la loi pour combler le déficit d un régime, et d accroître les chances qu il devienne insolvable. Il faut même envisager que les employeurs dont les régimes enregistrent des surplus subissent aussi des effets négatifs, car les prêteurs ajusteront leurs hypothèses à la baisse et voudront se créer des réserves; o Les prêteurs de l entreprise vont vraisemblablement se mettre à exiger une mise à jour plus fréquente des évaluations actuarielles de la solvabilité du régime pour s assurer de la suffisance de leurs réserves. Il s agit d une tâche coûteuse qui se trouverait à accaparer des fonds réservés à l exploitation, ce qui contribuerait encore davantage à l érosion des liquidités de l entreprise. L ACPIR anticipe que les fournisseurs pourraient bien être tentés de retenir cette approche et de réduire les conditions de crédit d une entreprise dont ils sauraient ou soupçonneraient que son régime de pension est largement déficitaire (et à la limite, cesser même de faire affaire avec elle). Ceci viendrait encore réduire l accès du répondant du régime aux liquidités dont il a besoin. 5. En créant une super-priorité qui opère par effet de la loi sans définir un ordre de collocation, les projets de loi se trouvent à compliquer une situation qui existait déjà dans la législation actuelle (avec les créances des employés, les régimes de pension et certaines créances de la Couronne au titre des retenues à la source). Les dispositions sur les super-priorités ne définissent pas à qui incombe le fardeau de la nouvelle sûreté dans les cas où il existe déjà plusieurs créanciers susceptibles d être touchés par celle-ci, et elle ne prévoit pas l imposition d une sûreté de remplacement sur les biens non grevés par la sûreté du créancier garanti touché par la super-priorité imposée par la loi. 6. Les propositions relatives aux régimes de pension pourraient avoir des conséquences négatives sur les employés et les retraités que les propositions cherchent justement à protéger : L ACPIR estime que si le législateur attribue un statut super-prioritaire aux déficits des régimes de pension, les créanciers garantis réduiront les crédits mis à la disposition des emprunteurs par la valeur de la super-priorité et peut-être même davantage pour tenir compte de l accroissement du risque. Ceci peut avoir pour effet de pousser des entreprises par ailleurs «en santé» et capables de financer les «paiements spéciaux» au fur et à mesure dans les difficultés financières ou l insolvabilité. Les propositions peuvent aussi provoquer la liquidation prématurée de régimes par ailleurs solvables, les parrains des régimes cherchant à minimiser les effets négatifs courants de la loi. L ACPIR n est pas du tout certaine que de tels développements seraient de nature à profiter aux employés et retraités que les propositions cherchent justement à protéger. 7. L adoption des propositions entraînerait une réallocation injuste des sommes disponibles pour les créanciers au profit des bénéficiaires du régime de pension : En fin de compte, une restructuration ou une liquidation réalisée sous l empire des lois sur l insolvabilité consiste à redistribuer les sommes disponibles aux différents créanciers du débiteur insolvable. En vertu de propositions relatives aux régimes de pension, les déficits des régimes de pension seraient financés à même des biens ou des ressources qui seraient autrement disponibles pour les créanciers du parrain du régime insolvable, qu il s agisse des créanciers garantis, des fournisseurs, du fisc, ou des employés (indemnités de départ et de cessation d emploi).
ANNEXE 1 Comme nous l avons vu plus haut, la nature même des engagements créés par un régime de pension empêche les autres parties intéressées de pouvoir contrôler étroitement l existence et l ampleur d un déficit pour pouvoir gérer correctement leur risque sans pour autant être trop prudents. Tout en convenant que la protection des régimes de pension des employés soit dans l intérêt public, l ACPIR se demande s il est équitable, pour l atteindre, qu un groupe de créanciers soit aussi favorisé, au détriment évident de tous les autres. 8. Dans le contexte de procédures de restructuration d une entreprise dont le régime de pension n a pas pris fin et est lié à une convention collective, les propositions n ont aucune utilité. Comme nous l avons vu plus haut, le droit aux avantages d un régime de pension est souvent rattaché à une convention collective qui ne peut être modifiée dans le cadre d une restructuration, sauf avec le consentement de toutes les parties à la convention. Dans la mesure où le régime se poursuit, le fait qu il y ait à une certaine date un déficit ou que des arrérages de cotisations spéciales soient dus n a aucune importance puisque l entreprise est assujettie à l engagement de produire une évaluation actuelle de la solvabilité du régime sur une base périodique, et que toute somme due se trouve à être confirmée et doit être amortie. Le besoin d une priorité ou d un paiement anticipé n existe que lorsqu on met fin au régime ou qu il est sur le point de prendre fin à un moment où il serait déficitaire.
ANNEXE 2 Les propositions relatives à la LPPS 1 À l heure actuelle, la Loi sur le Programme de protection des salariés (LPPS) offre une certaine protection 2 aux salariés qui perdent leur emploi et à qui leur employeur en faillite ou sous séquestre doit des salaires ou une indemnités de départ et de cessation d emploi. En vertu de la LPPS, le gouvernement fédéral finance le paiement à ces employés des sommes qui leurs sont dues au titre de leurs salaires gagnés au cours des six derniers mois qui précèdent la date de la faillite ou de la mise sous séquestre, jusqu à concurrence d un total de 3 323,08 $ en 2010 3. Les projets de loi1 prévoient d apporter des modifications importantes à la LPPS qui auraient pour effet d accroître la protection offerte en élargissant sa portée non seulement aux cas de faillite ou de mise sous séquestre, mais également aux cas de perte d emploi lorsque l employeur a déposé une proposition sous la LFI ou un plan d arrangement sous la LACC (les propositions relatives à la LPPS). Les principaux commentaires de l ACPIR sur les propositions relatives à la LPPS sont les suivants : 1. Le principe à la base de ces propositions semble raisonnable, car il s agit de remédier à certaines injustices qui sont devenues apparentes après la mise en oeuvre de la LPPS, et notamment que le droit aux prestations versées en vertu de la LPPS (i) n existe pas si la perte d emploi survient alors que l employeur n est ni en faillite ni sous séquestre, et (ii) pourrait être compromis avec le passage du temps si l employeur tombe en faillite à l issue d une longue et difficile tentative de restructuration 4. L autre problème avec le libellé actuel de la LPPS est que, dans certains cas, le fait que ses dispositions ne s appliquent qu en cas de faillite ou de mise sous séquestre pourrait nuire aux chances de réussite d un plan de restructuration si le rejet du plan devait se traduire pour eux par une récupération plus complète des sommes qui leurs sont dues et que, de ce fait, ils votaient contre le plan (ex : dans une démarche sous la LACC où les employés seraient mis à pied avant que le plan ne soit déposé, leur créance serait une créance ordinaire non garantie pour les fins du plan d arrangement, mais ils auraient eu le droit d être payés en vertu de la LPPS si le plan ou la proposition avait été rejetée et que l employeur avait fait faillite 5 ). 1 Projet de loi C-476 (40 e législature, 2 e session), Projet de loi C-501 (40 e législature, 3 e session) et Projet de loi S-214 (40 e législature, 3 e session). Les dispositions dont il est question ne se retrouvent pas dans le Projet de loi C-501, mais se retrouvent dans les projets de loi C-476 et S-214. 2 L.C. 2005, c. 47, avec ses modifications. 3 Le maximum est la plus élevée des sommes suivantes : 3 000 $ ou 4 fois le montant du salaire assurable en vertu de la Loi sur l assurance-emploi. 4 La LPPS prévoit qu en cas de faillite ou de mise sous séquestre, l employé dont l emploi a pris fin dans les six mois de la date de la faillite ou de la mise sous séquestre a droit à une indemnité (al. 2(1) b) de la LPPS). Cependant, dans le cas d une procédure de restructuration, il peut s écouler plus de six mois entre l ouverture des procédures et le dépôt d une proposition sous la LFI, et ce délai peut être encore plus long sous la LACC, de telle sorte que si la restructuration échoue parce que les créanciers n approuvent pas la proposition ou le plan, le délai entre la perte de l emploi et la date de la faillite peut facilement dépasser les six mois. Par conséquent, un salarié dont l emploi a pris fin quelques jours avant l ouverture de procédures de restructuration peut très bien ne pas être protégé par la loi, à cause du délai entre l ouverture des procédures et la date éventuelle de la faillite ou de la mise sous séquestre. 5 Cette conséquence négative est en partie compensée par le fait que le plan d arrangement doit prévoir, pour obtenir la sanction du tribunal, le paiement aux employés des sommes auxquelles ils auraient eu droit si l employeur avait fait faillite. Cependant, la compensation n est pas totale, car le montant prévu par l article 81,3 de la LFI ne comprend pas l indemnité de départ; le montant des prestations prévu par la LPPS est légèrement plus élevé que le maximum auquel la LFI donne droit (le montant maximal des prestations versables en vertu de la LPPS s élève présentement à 3 323,08 $, ce qui se compare à une réclamation maximale possible de 2 000 $ en vertu de l art. 81.3 ou de l al. 136(1) d) de la LFI); de plus, il existe un risque que les prestations offertes par la LPPS puissent ne pas être versées si la restructuration échoue après s être prolongée pendant plus de six mois. Page 1 de 3