2 e numéro mars/avril 2009

SOMMAIRE ACTUALITES Les recommandations de l Atelier de concertation sur la gestion domaniale et foncière des 22, 23 et 24 janvier 2009 à Sélingué (Mali) (P 2) ETUDES Brèves observations sur le risque juridique du mandataire social dans l OHADA (P 4) Quelques précisions sur le sort des engagements de la caution décédée dans l OAHDA (P 10) CHRONIQUES La société créée de fait dans l OHADA Commentaire de l Arrêt CCJA 04/11/2004, n 31 ; Ayant droit de B. c/ Madame A (P 12) Le refus de renouvellement pour «motif grave et légitime» à l encontre du locataire sortant (OHADA) Note sous Arrêt Cour d appel de Dakar (Chambre civile et commerciale) 07/04/2005, n 384 ; Mme Antoinette LECOINTRE c/ Mr Mamadou WOURY DIALLO (P 23) Nul n ignore que le tiers saisi qui ne donne pas sur le champ les renseignements que la loi lui fait obligation de fournir au créancier saisissant, s expose à être déclaré comme garant du débiteur Note sous Arrêt CCJA 27/01/2005, n 09/2005, Sté AFROCOM CI c/ CITIBANK 2 e numéro mars/avril 2009 (P 27) INFORMATIONS PRATIQUES Informations pratiques sur la distribution des dividendes fictifs dans l espace OHADA (P 31) L abus de biens sociaux dans l espace OHADA : ce que les patrons ne pourront plus faire (P 32) Des dispositions de droit malien en matière de résiliation de contrat de distribution (P 35) Dix questions pratiques sur le fonctionnement des sociétés commerciales de l OHADA (P 36) LU POUR VOUS Le rejet de la théorie de la chose implicitement jugée (P 37) Consécration limitée de la règle de l estoppel en matière procédurale (P 38) Portée de la réouverture des débats (P 39) Définition par la Cour de cassation de l autorité de la chose jugée (P 39) Dans ce second numéro, la Revue Jurifis Info présente les recommandations de l Atelier de concertation sur la gestion domaniale et foncière qui s est tenu les 22, 23 et 24 janvier 2009 à Sélingué (Mali) - En vue d adapter le cadre légal du système domanial et foncier au contexte actuel de développement socio-économique et à la réalité administrative d une part, et assurer une meilleure sécurité aux transactions en la matière, le Gouvernement de la République du Mali, s est engagé, à entreprendre d importantes réformes dans ce secteur. Il était surtout question pour les participants lors de cette rencontre, de poser un diagnostic sans complaisance des lacunes et insuffisances constatées dans le dispositif législatif et réglementaire du Foncier au Mali, de sorte à aboutir sur des propositions de solutions pour la mise en œuvre d une nouvelle politique domaniale et foncière. Pour tout renseignement ou pour recevoir la Revue Jurifis Info par e-mail, écrivez à jurifisinfo@jurifis.com Consultez La Revue en ligne : www.jurifis.com Quartier Hamdallaye, ACI 2000, face Nouvelle Ambassade des USA - BP E 1326 Bamako/Mali Tél : (+223)20.23.40.24/20.23.53.96/20.22.53.97 - Fax (+223) 20.22.40.22 1

Les recommandations de l Atelier de concertation sur la gestion domaniale et foncière des 22, 23 et 24 janvier 2009 à Sélingué (Mali) Bérenger MEUKE Avocat Collaborateur Principal Jurifis Consult Bouréma SAGARA Avocat Associé Jurifis Consult En vue d adapter le cadre légal du système domanial et foncier au contexte actuel de développement socio-économique et à la réalité administrative d une part, et assurer une meilleure sécurité aux transactions en la matière, le Gouvernement de la République du Mali, s est engagé, à entreprendre d importantes réformes dans ce secteur. C est dans cette perspective que sous l initiative du Ministère du Logement, des Affaires Foncières et de l Urbanisme, avec la collaboration du Cabinet d Avocats Jurifis Consult, s est tenu du 22 au 24 janvier 2009 à Sélingué, un atelier de concertations et de réflexion. Cet atelier qui s inscrivait dans le cadre de la poursuite des préparatifs des Etats Généraux du Foncier, dont les assises locales et régionales ont eu lieu du 30 juin au 23 janvier dernier sur l ensemble de l étendue du territoire nationale, a regroupé d une part, les professionnels du droit (magistrats, avocats, notaires, huissiers, commissaires priseurs, juristes de banque) et, d autre part, les experts immobiliers notamment les géomètres-experts, les urbanistes et les promoteurs immobiliers. Il était surtout question pour les participants lors de cette rencontre, de poser un diagnostic sans complaisance des lacunes et insuffisances constatées dans le dispositif législatif et réglementaire du Foncier au Mali, de sorte à aboutir sur des propositions de solutions pour la mise en œuvre d une nouvelle politique domaniale et foncière au Mali. Ainsi, plusieurs thématiques ont été débattues par les participants parmi lesquelles on peut citer : - La «problématique de conciliation du droit moderne et du droit coutumier : difficultés pratiques» ; - La «la gestion des contentieux liés au foncier» - Les «difficultés d exécution des décisions de justice en matière foncière au Mali» - La «constitution des sûretés immobilières bancaires» - Les «rôle, limites et responsabilités du géomètre expert dans la gestion domaniale et foncière» - L «effectivité des droits réels immobiliers» - Les «actes touchant l immobilier et la publication foncière» A l issue des débats, les participants ont dégagé un certain nombre de préoccupations, qui, après exposé et débats ont permis la proposition de plusieurs recommandations. I- Sur la problématique liée à la conciliation du droit moderne et du droit coutumier Il s agit notamment des difficultés liées à : - l absence de définition claire de la notion de droit coutumier foncier - la diversité des droits coutumiers fonciers, leur interprétation divergente par les parties au niveau des tribunaux - la diversité des moyens de preuves coutumières - la non maîtrise des différentes coutumes par les juges et assesseurs - l absence de statut concernant les chefs coutumiers - la situation éparse des jurisprudences en matière coutumière - l absence de texte d application du Code Domaniale et Foncier en matière d exercice des droits coutumiers fonciers - l absence de document administratif établissant la propriété foncière coutumière Parmi les recommandations faites, on peut noter : - la définition précise du droit coutumier foncier - l identification des grands systèmes fonciers coutumiers du Mali - la combinaison des dispositions du Code de Procédure Civile, Commerciale et Sociale et celles du Code Domanial et Foncier dans l administration de la preuve en matière de droits fonciers coutumiers - la formation des juges et assesseurs pour la prise en compte des pratiques coutumières - la définition d un statut de chef coutumier - la codification de la jurisprudence en matière foncière coutumière - l adoption des textes d application du Code Domanial et Foncier, s agissant du constat des droits coutumiers fonciers - l expérimentation du système des registres et carnets de terre pour les autorités administratives et les titulaires de droits fonciers coutumiers II- Sur la gestion des contentieux liés au foncier Les difficultés identifiées ont surtout un rapport avec l importance des questions coutumières dans la gestion des contentieux, la méconnaissance par certains assesseurs des coutumes et enfin, la multiplication des conflits fonciers. 2

Les participants ont donc recommandé la transcription des coutumes, la désignation des assesseurs sur la base de critères plus sélectifs et le renforcement de la collaboration entre autorités judiciaires et administratives. III- Sur les difficultés d exécution des décisions de justice en matière foncière au Mali L exécution des décisions de justice sans recourir au visa du parquet a été recommandée pour faire face aux lenteurs constatées. VI- Sur la constitution des sûretés immobilières bancaires Plusieurs difficultés ont été identifiées. C est notamment le cas de celles liées : - à la constitution des garanties en rapport avec la nature des titres donnés en garantie - à l immatriculation au même moment des copies originales et du duplicata des titres fonciers - au coût des frais de formalisation de l hypothèque - aux règles de provisionnement qui grèvent les fonds propres des banques et les possibilités de financement de l économie Les participants ont alors recommandé : Pour le législateur, la révision des émoluments et droits dus aux notaires et greffiers, la généralisation des avantages en matière de financement de l habitat et enfin la définition d une procédure générale et rapide de transformation des titres précaires en titre foncier. Pour le service des Domaines, la mise à jour régulière des registres et livres fonciers, la diligence dans le processus de création des titres fonciers et enfin la sanction de l Etat par action récursoire quant aux agents impliqués dans les cessions irrégulières de titres fonciers. Pour les services de la justice, le respect des délais légaux de procédure, afin d éviter les cas récurrents d annulation. Pour les auxiliaires de justice, la pleine observation de conseil à l égard des parties, la réduction des frais de garantie et des frais exorbitants de mutation dans le cas des ventes doublées de substitution de pouvoirs. Pour les autorités bancaires, la reconnaissance de la valeur marchande des titres précaires et leur caractère intrinsèque de garantie de remboursement eu égard à la faculté de transformation en titre foncier et enfin, la révision des durée et taux de provisionnement. V- Sur le rôle, les limites et les responsabilités du géomètre expert dans la gestion domaniale et foncière Les intervenants ont recommandé la systématisation de l Assurance Responsabilité Civile Professionnelle pour les professionnels du domaine du foncier, la généralisation de l application d un taux identique pour les actes consécutifs au financement de l immobilier et enfin, la collaboration entre les différents services techniques impliqués dans la procédure d immatriculation des terres. VI- Sur l effectivité des droits réels immobiliers Les intervenants ont soulevé des lacunes en rapport avec : - la discordance entre les dispositions des articles 88 et 61 du Code Domanial et Foncier, faisant respectivement du droit de superficie un droit réel immobilier et un droit meuble - la persistance de la délivrance des Lettres d Attributions en lieu et place des Concessions Urbaines d Habitation (CUH) et Concessions Rurales d Habitation (CRH) - l absence d harmonisation entre le Code Domanial et Foncier et les Actes Uniformes de l OHADA, s agissant de l exercice des droits réels immobiliers - la précarité des droits d usage et d habitation, délivrés sur les terrains affectés aux collectivités territoriales A leur sens, il semble donc qu il faille tout d abord harmoniser d une part, les articles 61 et 88 du Code Domanial et Foncier et, d autre part, les dispositions de ce Code avec celles de l OHADA. Ensuite, ils ont opté pour une uniformisation des Concessions Urbaines et Rurales d Habitation au niveau de l ensemble des collectivités territoriales. Enfin, ils ont proposé la révision du cadre juridique de l affectation du domaine privé immobilier de l Etat, en vue de la délivrance de titres définitifs en lieu et place des titres précaires. VII- Sur les actes touchant l immobilier et la publication foncière Les intervenants ont relevé des difficultés tenant: - au rôle du cadastre dans la gestion domaniale et foncière - à la procédure de délivrance des duplicata des titres fonciers - à la dispersion entre plusieurs départements ministériels, des services techniques chargés du foncier - à la multiplicité des autorités concédantes 3

Aussi, il a été recommandé la finalisation du projet de mise en place du cadastre, la clarification de la procédure de délivrance du duplicata et de la copie du titre foncier, la réduction au strict minimum du nombre des autorités concédantes et enfin, le regroupement au sein d un même département ministériel des services techniques intervenant dans l accomplissement des formalités de délivrance des titres de propriété, notamment les Directions des Domaines et de l Urbanisme et l IGM. Il s agissait donc pour les participants à ces concertations professionnelles, de jeter les bases d une réflexion d ensemble sur la gestion domaniale et foncière au Mali en vue de la mise en place d un régime juridique plus accessible au citoyen. Les recommandations consensuelles faites lors de cet atelier s inscrivent à n en pas douter dans une logique de sécurisation foncière et de stimulation des investissements au Mali. Il ne nous reste plus qu à souhaiter que l ensemble de ces recommandations soient prises en compte dans le cadre de l organisation des assises nationales des Etats Généraux du Foncier. Brèves observations sur le risque juridique du mandataire social dans l OHADA Bérenger MEUKE Avocat Collaborateur Principal Jurifis Consult Très souvent, la tendance est de croire à tort que la personnalité juridique de l entreprise couvre les risques et responsabilités personnelles des dirigeants qui en exercent la direction. La globalisation des problèmes relatifs à l activité des entreprises et des difficultés juridiques qui en sont la conséquence vont de pairs avec une évolution de la législation qui doit imposer plus de charges et de responsabilités aux entreprises et à leurs dirigeants. Ce constat n a pas échappé aux rédacteurs de l AUSC de l OHADA qui ont mis en relief les mandataires sociaux qui font désormais l objet d une attention particulière des autorités judiciaires africaines lorsque les activités de leurs entreprises les amèneront à être en contradictions avec les normes légales. Dorénavant dans l espace OHADA, les personnes qui entendent s engager comme dirigeant dans une société commerciale, qu elles aient la qualité d associé ou non, doivent se poser la question des risques juridiques qu elles sont susceptibles d encourir. Cette interrogation est à n en pas douter très pertinente à la lueur de la complexité croissante de l environnement économique en Afrique. Le principe selon lequel l associé d une société à risque limité (SARL, SA) ne perd que ce qu il a apporté à la société ne doit pas faire oublier les conséquences parfois très lourdes, de la responsabilité de ceux qui ont fait leur affaire de la direction et de la gestion. Dès lors qu on distingue nettement la personnalité juridique de la société de celle des membres qui la composent, le risque juridique se manifeste essentiellement par le danger pour le mandataire social de voir sa responsabilité engagée. Cette responsabilité est directement proportionnelle aux pouvoirs qu il dispose dans le cadre de ses fonctions ; plus il sera puissant au sein de la société, plus le risque juridique sera important. Deux catégories de responsabilité cohabitent généralement ; la responsabilité pénale et la responsabilité civile. Si la première est la plus connue, compte tenu de la peur d une privation judiciaire de liberté, elle ne doit pas occulter la seconde qui est tout aussi considérable, car plus vaste 1 et parfois même plus redoutable. Notre objectif dans cette analyse n est pas d énumérer l ensemble des responsabilités encourues par les dirigeants sociaux. Il est surtout question d apporter quelques éléments de réponses aux difficultés juridiques que peut poser cette problématique au cours de la vie sociale. Si lorsqu il s agit d entreprises in bonis le risque encouru par le mandataire social est considérable, s agissant d entreprises en difficulté ce risque s accroît et devient très important. 1 Voir sur la problématique de la responsabilité des dirigeants sociaux, Willy James NGOUE «La mise en œuvre de la responsabilité des dirigeants de sociétés anonymes en droit OHADA» ; Ohadata D-05-52 4

I- Un risque considérable dans les entreprises saines Il est de principe que la responsabilité du dirigeant soit fondée sur la faute. Envers la société, les associés et les tiers, ce dernier est responsable des fautes qu il commet dans l exercice de ses fonctions et qui ont pu causer un préjudice à autrui. Quels sont les dirigeants concernés? L AUSC de l OHADA a opté pour un régime de responsabilité commun aux dirigeants de SARL et SA. Le régime de responsabilité des gérants de SARL prévu à l article 330 est le même que celui des administrateurs de SA prévu à l article 740. Il n existe donc aucun régime spécifique de responsabilité dans les SA, pour le président directeur général, le président du conseil d administration ou l administrateur général et le ou les directeurs généraux administrateurs qui sont responsables en tant qu administrateur dans des conditions identiques que les autres administrateurs. Quant aux directeurs généraux non-administrateurs, L AUSC n a prévu aucune disposition particulière. On peut en déduire qu étant donné que les articles 465 et 480 précisent que c est soit le président directeur général, soit le président du conseil d administration, qui assume sous sa responsabilité, la direction générale de la société, ce dernier devra répondre des agissements du directeur qui l assiste, et qui est désigné sur sa proposition. Cependant, ceci n exclut pas totalement toute possibilité pour que le directeur général voie sa responsabilité engagée. Même non-administrateur, ce dernier reste responsable des fautes qu il commet dans l exécution de son mandat. Il faut préciser qu il n y aura pas à faire de distinction particulière entre le dirigeant de droit et le dirigeant de fait, ce dernier étant d ailleurs très souvent sanctionné par les juges français 2. Comment mettre en œuvre cette responsabilité? Le juge africain aura à apprécier si le mandataire social est responsable des fautes qui lui sont reprochées. Il devra décider de l éventuelle condamnation qui en résulte si ce dernier est reconnu responsable. Cette condamnation consistera dans l attribution de dommages et intérêts dont il fixera le montant. S il faut au préalable une faute, il est important de démontrer un préjudice et le lien causalité. La faute Aux termes de l article 330, «les gérants sont responsables, individuellement ou solidairement, selon le cas, envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés à responsabilité limitée, soit aux violations des statuts, soit aux fautes commises dans leur gestion». L article 740 dispose quant à lui que, «les administrateurs ou l administrateur général selon le cas, sont responsables individuellement ou solidairement envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés anonymes, soit des violations des dispositions des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion». Ces deux textes posent clairement que le mandataire social risque de voir sa responsabilité engagée en cas d inobservation des dispositions législatives ou réglementaires, en cas de violation des dispositions du pacte social et en cas de faute gestion. Tout comme son homologue français, le législateur de l OHADA a procédé par une énumération descriptive et non limitative. Cette option bien qu imprécise, a le mérite d englober l ensemble des agissements dommageables susceptibles d être commises par un mandataire social dans l exercice ou à l occasion de ses fonctions. Le juge africain devra donc constater la faute au vu des éléments de preuve qui lui seront fournis. S il lui sera plus évident d apprécier l agissement dommageable du dirigeant en cas de violation de la loi ou du pacte social, plus délicate sera son appréciation dès lors qu il faudra relever une faute de gestion. Les infractions relatives à l AUSC de l OHADA et au pacte social ne soulèvent pas de difficultés majeures, dans la mesure où dès lors qu il est établi matériellement qu un agissement est contraire à la loi ou aux statuts, la responsabilité du dirigeant est engagée. 2 Cass com, 9 nov 1993 ; D 1995, somm. 79 (Ayant relevé qu un franchiseur détenait les documents comptables, sociaux et bancaires nécessaires à la gestion d une société franchisée, avait conservé la signature bancaire de celle-ci, préparait tous les documents administratifs et les titres de paiement signé ensuite par le franchisé, établissait les déclarations fiscales et sociales, contrôlait l embauche du personnel, avait participé à la poursuite d une activité déficitaire du franchisé bien qu il connaissait par la détention des documents comptables en sa possession, l insuffisance de trésorerie, une Cour d appel peut en déduire que l immixtion du franchiseur dans la gestion de la société franchisée dépassait les obligations du contrat de franchise et que le franchiseur était le dirigeant de fait du franchisé et avait commis de faute ayant contribué à l insuffisance d actif tout en engageant sa responsabilité). Voir aussi Cass com 2 juil 1991 ; D 1991 somm. 139 (cassation pour violation des articles 2249 du Code civil, ensemble de l'article 99 de la loi du 13 juillet 1967, de l'arrêt qui déclare prescrite l'action dirigée contre la banque dirigeant de fait d'une société en liquidation des biens, alors qu'il existe une solidarité légale entre la personne morale et son représentant permanent pour la responsabilité prévue à l'article 99 de la loi du 13 juillet 1967, et qu'il s'ensuit, en l'espèce, que l'action engagée dans le délai légal contre le dirigeant de droit a interrompu la prescription à l'égard du dirigeant de fait). 5

Nombreuses sont les infractions susceptibles d être commises en violation de l AUSC. C est très souvent que les dirigeants risqueront d engager leur responsabilité en cas de non-respect des dispositions de l AUSC concernant les assemblées générales, le conseil d administration, les conventions réglementées, l annulation de la société ou les délibérations intervenant après sa constitution. Ce sera aussi le cas si des irrégularités sont constatées dans l établissement des comptes sociaux, si des dividendes fictifs sont distribués 3 ou si comme l a retenu le Tribunal de Grande Instance de Ouagadougou, l actif social est utilisé à des fins illicites 4. Plusieurs infractions peuvent aussi découler de la violation du pacte social, parmi lesquels on peut citer ; le non-respect des dispositions limitant les pouvoirs du conseil d administration ou prévoyant une affectation précise des bénéfices sociaux réalisés. Quant à la faute de gestion plus difficile à établir, il est vain de vouloir dresser une liste d infractions possibles. La faute de gestion suppose une appréciation sur le comportement qu aurait dû avoir un dirigeant diligent 5. Le juge africain a un pouvoir d appréciation qu il mettra en œuvre selon les circonstances de l espèce à lui soumis. Etant moins une question de légalité que d opportunité, il n existe pas de critères objectifs permettant d établir ce qui est constitutif d une gestion saine, la bonne ou la mauvaise gestion étant insuffisante pour établir la qualité de la gestion sociale. Le juge africain devra alors comparer le comportement du dirigeant en cause avec celui qu aurait eu un dirigeant diligent et placé dans les mêmes circonstances. Il n est pas important que l agissement soit intentionnel ou frauduleux, une simple négligence ou imprudence devrait suffire. De même, la faute de gestion au sens étroit du terme, tout comme la violation des obligations de discrétion ou de fidélité, l absence d information, de surveillance ou de contrôle devraient permettre sa constitution. En revanche, comme l a souhaité et exprimé le législateur de l OHADA 6, L intérêt social doit être en la matière, la boussole du juge africain 7. Précisons tout de même qu en cas de pluralité de dirigeant, le juge devra décider si la condamnation est conjointe ou solidaire et, le cas échéant, déterminer la part contributive de chacun 8. Le préjudice Pour demander réparation, la personne qui s estime victime doit apporter la preuve du dommage subi. Ce dommage peut résider dans un préjudice financier, dans un manque à gagner ou dans un préjudice politique. L évaluation du préjudice se heurte très souvent à des difficultés dues à l imbrication des actes de gestion. Le préjudicie financier généralement subi par les actionnaires peut aussi bien découler d une publication inexacte par les dirigeants, des états financiers de synthèse dans le dessein de réduire les dividendes distribués 9, que des dispositions de l article 894 sur les agissements qui peuvent entraver l exercice du droit préférentiel de souscription 10, de la méconnaissance du principe d égalité entre actionnaires en cas de réduction du capital social comme le prévoit l article 896 ou encore des agissements prévus à l article 893 en cas d augmentation de capital. Le préjudice politique, peut quant à lui résulter de l empêchement pour un actionnaire de participer à une assemblée générale comme le prévoit l article 892 11. C est le cas lorsqu il y a suppression illicite par les dirigeants du droit de vote de l actionnaire 12 ou lorsque ce dernier est empêché de poser les questions écrites comme le prévoit les articles 157 et 158. Le lien de causalité Pour que le juge retienne la responsabilité du mandataire social, le demandeur doit faire la preuve de l existence d un lien de causalité entre la faute et le préjudice. Les faits litigieux étant très souvent invoqués plusieurs années après qu ils aient été commis, la preuve du lien de causalité n est pas aisée à rapporter. Il devient alors difficile d apprécier leur portée exacte surtout quand ils sont mêlés à un grand nombre d autres facteurs qui ont influé le destin de la société. Quelles sont les personnes susceptibles d engager l action en responsabilité? Il faut distinguer selon que la demande en réparation émane de la société elle-même, des associés ou des tiers. Dans tous les cas, l action en responsabilité sera prescrite après trois ans à compter du fait dommageable ou, s il a été dissimulé, de sa révélation. Toutefois, si le fait est qualifié de crime, la prescription est de dix ans 13. 3 Aux termes de l article 890, «encourent une sanction pénale, les dirigeants sociaux qui, en l absence d inventaire ou au moyen d inventaire frauduleux, auront sciemment, opéré entre les actionnaires ou les associés la répartition de dividendes fictifs». 4 TGI Ouagadougou, 10 janv 2000 : OHADATA J-05-248 5 Vr sur la faute de gestion, notre article, «La notion d opération de gestion au sens de l article 159 de l Acte uniforme sur les sociétés commerciales et le groupement d intérêt économique de l OHADA : réflexion à la lumière du droit français» : OHADATA D-05-57 6 Aux termes de l article 891 «encourent une sanction pénale le gérant de la société à responsabilité limitée, les administrateurs, le président directeur général, le directeur général, l administrateur général ou l administrateur général adjoint qui, de mauvaise foi, font des biens ou du crédit de la société, un usage qu ils savaient contraire à l intérêt de celle-ci, à des fins personnelles, matérielles ou morales, ou pour favoriser une autre personne morale dans laquelle ils étaient intéressés, directement ou indirectement». 7 Vr dans ce sens, notre précédent article ; «De l intérêt social dans l AUSC de l OHADA» : www.juriscope.org 8 Vr alinéa 2 article 165, alinéa 2 article 330 et alinéa 2 article 740 9 Vr F. ANOUKAHA, A. CISSE, N. DIOUF, J. NGUEMBOU, P-G. POUGOUE, M. SAMB «Sociétés commerciales et GIE» ; Juriscope 2002, Avantpropos de J. DAVID 10 C est notamment le cas de la méconnaissance par les dirigeants du droit préférentiel de souscription, de l inobservation par ces derniers du délai d exercice de ce droit ou encore de la distribution par eux de nouvelles actions sans tenir compte du principe de proportionnalité. 11 Vr Tribunal de Première Instance Abidjan, 21 juin 2001., Jugement n 1245 : OHADATA J-02-19 12 Vr Tribunal Régional Niamey 23 avril 2001, Ordonnance de référé n 070/TR/NY/2001 : OHADATA J-02-35 6

La société Lorsque par la faute du dirigeant elle a subi un dommage, la société a qualité pour agir. Cette action sociale «ut universi» est exercé par les représentants légaux de la société généralement lorsqu il s agit de nouveaux dirigeants qui ont un reproche à faire aux anciens dirigeants ou par le liquidateur en cas de dissolution. Il ne sera pas surprenant que les dirigeants en fonction négligent d intenter cette action qui en fait est contre eux-mêmes. Voilà pourquoi le législateur africain a favorisé l exercice de l action sociale «ut singuli» exercer par les associés eux-mêmes au nom de la société 14. Cette seconde hypothèse sera sans doute le cas le plus fréquent de mise en cause. Les tiers En principe, l écran de la personnalité morale permet très souvent au dirigeant de se mettre à l abri contre les actions intempestives des tiers. Mais il faut alors que ce dirigeant n ait pas dépassé les limites du pouvoir à lui confier. Généralement, lorsque la société est solvable la responsabilité personnelle du dirigeant ne sera qu exceptionnellement mise en cause. Il sera plus satisfaisant pour la victime de mettre en cause la société in bonis, d autant plus que le dirigeant n est en fait qu un organe de la société au nom duquel il agit. Les Tribunaux africains devront dans ce cas, retenir la responsabilité du dirigeant dès lors qu il commet une faute personnelle, séparable de son mandat et extérieur à son exécution. Il ne devrait donc y avoir aucune impossibilité à engager la responsabilité d un dirigeant qui a commis une infraction pénale ou dont la faute est extérieure à la conclusion ou à l exécution d un contrat passé par la société. Les associés Comme le tiers, l associé qui estime que par son agissement fautif, un dirigeant lui a causé un préjudice personnel, peut en demander réparation. Il en sera par exemple de l associé qui a subi un préjudice propre du fait qu il a payé les honoraires d un expert judiciaire nommé à la suite de fautes du gérant. Cet associé peut poursuivre le recouvrement contre ce dernier, qui est le responsable réel, nonobstant l utilité de cette nomination pour la société 15. Il faut aussi préciser que pour empêcher toute entrave à l exercice des actions en responsabilité, le législateur a prévu à l article 168 de l AUSC qu est réputé non écrite, toute clause du pacte social ayant pour effet de subordonner l exercice de l action sociale à l avis préalable ou à l autorisation de l assemblée ou qui comporterait par avance renonciation à l exercice de cette action. De même, l article 169 du même Acte poursuit en précisant qu aucune décision de l assemblée générale, d un organe de gestion, de direction ou d administration ne peut avoir pour effet d éteindre une action en responsabilité contre les dirigeants sociaux pour faute commise dans l accomplissement de leur fonction. II Un risque aggravé dans les entreprises en difficulté L ouverture d une procédure collective à l égard d une société peut avoir des conséquences diverses à l égard du dirigeant social. Alors même que ce dernier n aura commis aucune faute, le Tribunal pourra juger que l intérêt social commande une limitation de ses pouvoirs au profit de l administrateur judiciaire ou encore, justifie son éviction et la cession forcée des droits sociaux qu il détient dans la société. C est ainsi que d une part, la décision qui prononce le redressement judiciaire emporte, de plein droit, assistance obligatoire du dirigeant social pour tous les actes concernant l administration et la disposition de ses biens 16 et d autre part, celle qui prononce la liquidation judiciaire des biens emporte, de plein droit, dessaisissement pour ce dernier de l administration et de la disposition de ses biens 17. En revanche, en cas de faute du dirigeant social, et compte tenu de la nature de celle-ci, le législateur de l OHADA prévoit que le juge pourra prononcer des sanctions pénales, des sanctions civiles ou encore, la faillite personnelle prévue à l article 196 de L AUPC avec pour effet l ensemble des interdictions de l article 203, y compris celle de faire le commerce, de diriger, gérer, administrer ou encore contrôler une entreprise commerciale. 13 Article 164 14 Article 167 15 CA paris, 10 juill 1991 ; D 1991, Inf Rap. 121 16 Article 52 alinéa 1 de l Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d apurement du passif (AUPC). 17 Article 53 alinéa 2 du même Acte. 7

Cependant, l ensemble de ces sanctions qui atteignent le dirigeant social dans sa personne, ses droits et sa dignité, n est qu une partie du dispositif répressif de l AUPC. D autres sanctions viennent en complément et sont parfois plus redoutables en ce qu elles visent directement le patrimoine du dirigeant. Il en est ainsi de l action en comblement de passif de l article 183 de l AUPC et de l action en extension de la procédure collective de l article 189 de l AUPC 18, tout en précisant que les dirigeants sociaux doivent se mettre à l abri des infractions assimilées à la banqueroute des articles 230 et suivants. Peut-on alors faire une application cumulative de ces diverses actions? Action civile et action pénale - En général, ces deux actions n ont pas à être exclusives l une de l autre. Rien à priori n empêcherait le juge africain de cumuler une action pénale à l instar d une banqueroute simple ou frauduleuse et une action civile en comblement de passif. On pourrait très bien aussi admettre que l extension de la procédure collective à un dirigeant social n empêcherait pas le juge de retenir sa responsabilité pénale. Actions civiles En revanche, en matière civile, les diverses actions tendant à engager la responsabilité des dirigeants sociaux ne sauraient se cumuler. Il suffit pour s en convaincre de se rendre compte que l action en comblement de passif et l action en extension de procédure, ont des effets concurrents sur le patrimoine du dirigeant. De même, si une entreprise fait l objet d une procédure collective, les fautes de gestion du dirigeant ne sont pas poursuivies sur le fondement du dispositif propre au droit des sociétés commerciales tel que prévu par l AUSC. On pourrait toutefois, imaginer en cas de faute personnelle et détachable des fonctions du dirigeant, que l action soit fondée sur un dispositif tiré de l AUPC et qu un créancier ayant subi un préjudice distinct de celui des autres créanciers puisse agir personnellement sur le fondement du droit commun de la responsabilité civile. Quelles distinctions entre ces diverses actions? Aux termes de l alinéa 1 er article 183 de l AUPC, «lorsque le redressement judiciaire ou la liquidation des biens d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, la juridiction compétente peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider, à la requête du syndic ou même d'office, que les dettes de la personne morale seront supportées en tout ou en partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants ou certains d'entre eux ( )» c est l action en comblement de passif. Nature juridique - Cette action est une application de l action en responsabilité dans le cadre des procédures collectives et d apurement du passif. Etant donné qu elle permet de mettre à la charge du dirigeant le passif social, cette action en réparation nécessite l existence d un préjudice, d une faute et d un lien de causalité. Mise en œuvre Il est impératif pour intentée une telle action, qu une insuffisance d actif résulte de la faute de gestion du dirigeant. La faute du dirigeant doit donc être prouvée et peut résulter d un fait positif 19, d une négligence 20 ou même d une abstention de ce dernier par une simple attitude passive. Les juges français n hésitent pas à retenir la faute du dirigeant notamment lorsque celui-ci avait fait des choix d investissement inadaptés ou excessifs compte tenu des conditions prévisibles de financement 21, lorsqu il avait créé une insuffisance d actif et avait poursuivi une exploitation déficitaire 22 ou lorsqu il ne démontrait pas avoir apporté à la gestion sociale toute la diligence nécessaire 23. Dés lors qu il existe une présomption de faute et une présomption de causalité entre la faute et le dommage, il appartient au dirigeant de s en dégager en démontrant qu il a apporté toutes les diligences nécessaires à la gestion sociale. Il ne semble en revanche pas nécessaire que cette faute soit la cause exclusive de l insuffisance d actif, il suffirait juste d établir qu elle y a contribué. Sanctions En cas d action en comblement de passif, le Juge dispose d une simple option de prononcer la condamnation du dirigeant en cause, sans en être tenu de le faire. 18 Si ces deux actions peuvent donc être engagées à l égard des dirigeants défaillants, en parlant de dirigeant sans autres précisions, le législateur de l OHADA entend bien viser de manière générale les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non. Il n y aurait dans ces conditions, aucune impossibilité à y inclure, de simples administrateurs, des représentants permanents des personnes morales dirigeants, ou même encore des liquidateurs. 19 C est le cas d un recours excessif à des concours bancaires ou encore la poursuite d activité déficitaire. 20 C est le cas d une déclaration tardive de cessation des paiements 21 Cass com, 19 mars 1996 Arrêt n 589 Pourvoi 94-12 004 22 Cass com 14 mai 1991 Arrêt n 755 / Cass com 17 oct 1995 Arrêt n 1592 6 Pourvoi 94-18 113 23 Cass com 10 mai 1989 Arrêt n 693 / Cass com 7 février 1992 Arrêt n 2» 8

L alinéa 1 er de l article 183 de l AUPC prévoit que le Tribunal pourra condamner le dirigeant à supporter «tout ou partie» des dettes sociales. Aucune règle de proportionnalité entre la faute et le montant de la condamnation ne s impose donc au juge qui peut moduler le montant de la condamnation, contrairement au dispositif relatif au droit commun de la responsabilité civile selon lequel les dommages et intérêts couvrent l entier préjudice. Ainsi, il peut arriver que le dirigeant soit condamné à supporter la totalité des dettes sociales, alors même que sa faute n est la cause que d une partie de ces dettes. Il serait toutefois souhaitable que le juge africain fasse preuve de mesure en ne condamnant les dirigeants fautifs dans cette hypothèse qu à un comblement partiel du passif. L action en extension de la procédure ressort quant à elle de l alinéa 1 er de l article 189 de l AUPC qui dispose qu «en cas de redressement judiciaire ou de liquidation des biens d une personne morale, peut être déclaré personnellement en redressement judiciaire ou en liquidation des biens, tout dirigeant qui a, sans être en cessation des paiements lui-même : exercé une activité commerciale personnelle, soit par personne interposée, soit sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements ; disposé du crédit ou des biens de la personne morale comme des siens propres ; poursuivi abusivement, dans son intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu à la cessation des paiements de la personne morale.» Nature juridique Contrairement à la précédente action, celle-ci n a pas pour objectif la réparation d un préjudice. Elle vise à réprimer un comportement répréhensible. C est surtout une sanction que le Tribunal peut prononcer à l encontre d un dirigeant contre lequel peut être relevé l un des faits visés à l article 189. Le dirigeant doit avoir disposé des biens de la société comme des siens propres, avoir fait des actes de commerce dans son propre intérêt sous le couvert de la société ou avoir poursuivi dans son intérêt personnel, une exploitation déficitaire conduisant à la cessation des paiements. Les conditions de mise en œuvre Elles sont assez différentes de celles de l action précédente. Le juge est autorisé à prononcer cette sanction dès qu il pourra constater de façon objective la commission par le dirigeant, d un des faits visés et réprimés par l AUPC. Sanctions - Comme dans la précédente action, le juge dispose également d une simple option de prononcer la condamnation du dirigeant en infraction, sans être tenu de le faire. Cependant, il semble que les terminologies «extension de la procédure» utilisé par le législateur de l OHADA pour désigner le dispositif répressif de l article 189 ne correspondent pas tout à fait à la réalité. Il faut remarquer que la procédure ouverte à l encontre du dirigeant fautif est une procédure distincte de celle dont la société fait déjà l objet. Cette nouvelle procédure comprend alors d une part le passif personnel du dirigeant en cause et d autre part celui de la société en cessation des paiements. Par conséquent, le dirigeant fautif est appelé, comme dans l action en comblement de passif, à rembourser tout ou partie du passif social. Dans de telles conditions, le juge ne pourrait limiter la sanction à certain quantum, le dirigeant devant en principe s acquitter de la totalité du passif social. Le juge n aurait donc pas en cas d extension de procédure, le même pouvoir d appréciation que lorsqu il condamne le dirigeant au comblement du passif, puisqu il n a pas la possibilité de moduler le poids de la sanction. En définitive, En acceptant un mandat social, le dirigeant social accepte aussi de prendre le risque de voir sa responsabilité civile et pénale engagée. Les chefs d entreprises de l espace OHADA doivent désormais être vigilants et rigoureux dans l administration et la gestion des affaires dont ils ont la charge. Mais face à l importance du risque, il est peut être venu le temps pour eux de se protéger en recourant à des assurances responsabilité civile et professionnelle qui, même si elles ne permettent pas d éviter la mise en œuvre de leur responsabilité, peuvent parer aux conséquences financières de celle-ci. 9

Quelques précisions sur le sort des engagements de la caution décédée dans l OHADA Bérenger MEUKE Avocat Collaborateur Principal Jurifis Consult Les sûretés sont les moyens accordées au créancier par la loi ou la convention des parties pour garantir l exécution des obligations. Parmi ces sûretés, le cautionnement est celle qui reçoit de plus en plus la faveur des créanciers qui y trouvent une garantie peu complexe tant dans sa formation que ses modalités. Pourtant, la combinaison du droit du cautionnement et du droit successoral peut parfois réserver de bien étranges surprises. Le cautionnement est défini par l Acte Uniforme portant organisation des sûretés en son article 3, comme un contrat par lequel la caution s engage envers le créancier qui accepte, à exécuter l obligation du débiteur si celui-ci n y satisfait pas lui-même. La caution ne sera alors tenue de payer la dette qu en cas de non paiement du débiteur principal. Mais quel est le sort de l engagement pris par la caution au cas où elle venait à décéder? Il est de principe bien établi que, le patrimoine du de cujus passe à son héritier après sa mort. Il en découle que la caution transmet à son héritier l ensemble de ses engagements. Supposons dans un premier temps qu une personne se porte caution pour son ami lors de l achat d une automobile. Au décès de cette personne (caution), son héritier devra-t-il supporter le paiement de l automobile si l acquéreur devenait défaillant? Supposons ensuite qu une personne se porte caution lors de la location d une maison pour un de ses fils. Au décès de cette personne (caution), son héritier devra-t-il supporter les loyers impayés par le locataire dans le cas ou celui-ci ne les règle plus? L application au contrat de cautionnement du principe de la succession aux dettes du de cujus mérite alors qu on s y attarde un instant. Dans le premier cas, il s agit de cautionnement de dettes présentes et déterminées, l héritier de la caution est tenu pour la dette de l acquéreur puisqu elle existait déjà au jour du décès. L engagement de garantie est transmis au décès de la caution à ses ayants cause universels ou à titre universel (héritiers et légataires autres que les légataires particuliers). En revanche, dans le second cas, il s agit d un cautionnement de dettes futures et indéterminées, comme les loyers à venir, la réponse appelle alors plus de nuances. Est-ce que les héritiers de la caution doivent garantir le paiement de toutes les dettes du débiteur principal couvertes par le cautionnement, y compris celles qui n auraient pris naissance qu après le décès de la caution, comme les loyers à venir, ou bien si l obligation transmise a pour seul objet les dettes déjà nées au moment du décès? Pendant longtemps, la Cour de cassation française a estimé que l obligation des héritiers de la caution ne se limitait pas aux dettes existant au jour de son décès mais s étendait également aux dettes nées postérieurement 24. La même chambre commerciale de la Cour de cassation française devait opéré un revirement complet deux ans plus tard en posant dans un arrêt de principe que, les héritiers de la caution décédée doivent garantir le paiement des dettes du débiteur principal qui étaient déjà nées au moment du décès mais, en revanche, n ont pas à garantir le paiement des dettes du débiteur principal nées après le décès de la caution 25. C est cette dernière position de la jurisprudence française qui a été retenue par les rédacteurs de l Acte Uniforme. En précisant à l alinéa 3 de l article 25 de l Acte Uniforme que, «les engagements de la caution ( ) passent à ses héritiers uniquement pour les dettes nées antérieurement au décès de la caution», le législateur de l OHADA va plus loin que son homologue français en tranchant définitivement le débat et en donnant à l arrêt de principe de 1982 une force désormais incontestable. 24 Cour de cassation, Chambre commerciale 14 novembre 1980 25 Voir Cass com, 29 juin 1982 ; n Juris Data 1982 701754 R.T.D Civ 1983, P. 354 obs Rémy 10

La caution ne transmet pas d engagements à son héritier pour les dettes nées après son décès. Cette position du législateur semble logique dans la mesure où dans le cadre d un cautionnement successif et général, le décès de la caution ne devrait avoir un effet extinctif qu à l égard des dettes futures non encore nées. En conséquence, les héritiers ne sont tenus qu au paiement des seules dettes garanties qui étaient nées à la date du décès de la caution. Dès lors que la dette du débiteur principal a pris naissance avant le décès de la caution, l héritier reste tenu et ne peut se soustraire à l exécution de l obligation de paiement. On pourrait donc déjà conclure que si le décès de la caution a un effet extinctif dans le cas d un cautionnement de dettes futures et indéterminées, au sens de dettes non existantes mais éventuellement appelées à naître dans l avenir, il ne produit pas le même effet dans le cas d un cautionnement de dettes présentes et déterminées, au sens de dettes existantes. Il faut distinguer l exigibilité de la dette de la caution de sa naissance. Mais à partir de quel moment nait la dette de la caution? Si l on excepte l hypothèse de la stipulation à son profit d un terme plus éloigné que celui fixé au débiteur principal 26, la dette accessoire de la caution devient en principe exigible au moment même où l est la dette principale. C est à partir de ce moment que la caution peut être poursuivie. La question de l exigibilité de la dette de la caution trouve donc sa réponse, en principe, dans le caractère accessoire du cautionnement. Il va de soi que le créancier ne peut pas poursuivre la caution alors que sa créance n est pas exigible. Il ne faudrait pas en revanche y comprendre que la dette de la caution nait à partir de son exigibilité. L engagement de payer la dette est transmis aux héritiers si la dette a pris naissance avant le décès de la caution, même si elle n était pas encore exigible à cette date. Supposons qu une personne se porte caution pour l octroi d un prêt à la société dont il a la gestion. Six mois après son décès, la société traverse des difficultés financières et ne parvient plus à régler les échéances. L héritier du de cujus est-il tenu au remboursement? La déchéance du terme prévue à l article 13 de l Acte Uniforme, quelle qu en soit sa cause, a pour effet de rendre la dette exigible. Toute déchéance du terme même postérieure au décès de la caution n a pour conséquence que l exigibilité de la dette et non sa naissance. S agissant alors de dette à terme, le terme n affecte que l exigibilité de l obligation de remboursement et non son existence, de sorte que la dette existe dès la formation du contrat de prêt. Une dette devenue exigible seulement après le décès de la caution peut avoir sa naissance antérieurement au décès, soit à la date de l engagement du débiteur principal et de la caution 27. Les dispositions de l article 25 de l Acte Uniforme ne requièrent donc pas que l obligation de la caution soit exigible lors du décès de celle-ci, mais seulement qu elle ait pris naissance antérieurement au décès. La naissance de la dette de la caution remonterait à la date de formation du contrat principal, soit à la remise des fonds au débiteur principal et à l engagement de la caution. L obligation de règlement résultant d un prêt ou d une ouverture de ligne de crédit notamment est ainsi maintenue après le décès de la caution, passant à ses héritiers 28, mais non l obligation de couverture résultant de la garantie d un compte bancaire par exemple 29. L obligation de règlement, s agissant de dettes par hypothèses nées avant le décès, doit indiscutablement être considérée comme transmise aux héritiers, même si ces dettes ne deviennent exigibles que postérieurement. Telle est, au demeurant, la solution résultant du droit commun de la transmission passive. Tandis que l obligation de couverture 30 doit être considérée comme éteinte par le décès de la caution. Elle répond à la considération que si les obligations se transmettent, le lien contractuel est dénoué par le décès. Comment d ailleurs le de cujus pourrait-il transmettre à ses héritiers des dettes qui n existaient pas au jour de son décès? 26 Voir J Cl. Civil Code, Art 2011 à 2043, Fasc. 30, ou Notarial Répertoire V cautionnement, Fasc. 30 27 Voir en droit français, Cass. 1 re civ, 20 juill 1994 : JCP N 1995. 652 note L. LEVENEUR / Cass 1 re civ, 10 juin 1997 : Bull civ 1997, I, n 194 28 Vr par exemple, C. A Riom 11 janv 1995 : Juris-data n 041245 29 Voir M. CABRILLAC et C. MOULY, Droit des sûretés : Litec, 7 e éd 2004, n 167 et 184 30 Vr M. Cabrillac, Obligation de couverture, obligation de règlement et cautionnement du solde du compte courant, Mélanges Mouly, Litec, 1999, tome 2, p. 293 11

Il revient alors dès à présent aux juridictions de l espace OHADA d entériner l idée émise par C. MOULY dans sa thèse de doctorat en ce qu il faut distinguer entre obligation de règlement et obligation de couverture pour apporter une solution à la problématique du sort des engagements de la caution décédé 31. Le décès de la caution et, plus généralement, toute transmission universelle du patrimoine d une caution devraient donc être considérés comme des causes d extinction de l obligation de couverture de la caution, au même titre que la résiliation de l engagement, l arrivée du terme ou que l extinction de l obligation principale. La société créée de fait dans l OHADA Commentaire de l Arrêt CCJA 04/11/2004, n 31, Ayant droit de B. c/ Madame A CHRONIQUE OHADA (*) Bakary DIALLO Docteur en droit privé Juriste Collaborateur Externe Jurifis Consult L hypothèse de la société créée de fait compte au nombre des principes du droit OHADA jusque là insuffisamment explorés. Elle démontre en effet, qu il est permis de déduire maintes conséquences juridiques d un ensemble de faits juridiques ; qu il est possible d assimiler une situation informelle en une situation tout à fait formelle. Lorsque l on considère la spécificité des pratiques commerciales en Afrique, la question ne manque pas d intérêt. La question de l existence d une société créée de fait est souvent au cœur du contentieux entre concubins. L incertitude de ses contours est propice pour les plaideurs qui y voient un moyen efficace d obtenir satisfaction à leurs frustrations juridiques. L arrêt rapporté, fournit un exemple intéressant d une hypothèse d application de la société créée de fait entre concubins. L imbrication des patrimoines des concubins durant leur vie commune entraîne nécessairement la question de la liquidation de leurs intérêts pécuniaires au moment de la rupture du concubinage. Classiquement, la jurisprudence accueille assez favorablement le recours à la société créée de fait comme moyen d obtenir la liquidation de la dite société et le partage du boni. L espèce concerne un couple de concubins ayant partagé une vie commune qui a engendré l acquisition d un important patrimoine immobilier au nom propre du concubin (feu B). Après le décès de ce dernier, l absence de vocation successorale ab intestat a laissé la concubine survivante (Madame A.) dans une situation de précarité. Confrontée aux héritiers de son ex compagnon, elle prend alors l initiative de l instance aux fins de voir reconnaître l existence d une société créée de fait entre elle et son ex concubin. Le Tribunal de Première Instance d Abidjan saisi du litige fit droit à la demande en procédant à cette reconnaissance. Sur appel des héritiers de feu B, la Cour d Appel d Abidjan infirma le jugement en ordonnant l expulsion de madame A de la villa qu elle occupait. Econduite en appel, Madame A forma un pourvoi en cassation devant la Cour Suprême d Abidjan. Malgré l exception d incompétence en vertu de l article 18 du traité OHADA soulevée par les ayants droit de feu B, la Cour Suprême par arrêt du 08 mai 2003 rend une décision de cassation qui désavoue la Cour d Appel d Abidjan. En effet, elle conclue à la reconnaissance d une société créée de fait entre dame A et feu B et ordonne par conséquent la liquidation de la dite société et le partage du boni. C est ici que réside l intérêt principal de l espèce. Car les ayants droit de feu B qui ont vainement soulevé l incompétence de la Cour Suprême d Abidjan en matière de contentieux des Actes uniformes se tournent naturellement vers le juge communautaire afin que celui ci déclare l arrêt du 08 mai 2003 nul et non avenu sur le fondement de l article 18 du Traité relatif à l harmonisation du droit des affaires en Afrique. C est donc un pourvoi tendant à l annulation pur et simple de l arrêt attaqué. Puisque la controverse juridique au cœur du litige était celle de savoir si une société créée de fait au sens de l article 864 et suivant de l Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d intérêt économique avait réellement existé entre Monsieur B et Madame A. Si le juge communautaire devait estimer que la Cour Suprême de Côte d Ivoire s est déclarée compétente à tort, la décision rendue par cette juridiction serait réputée nulle et non avenue, autrement dit, on devrait considérer qu elle n a jamais eu lieu. 31 Vr Les causes d extinction du cautionnement, Bibl. de droit de l entreprise, préf. M. Cabrillac, 1980, n 352 12

Or, poser la question de l existence de la société créée de fait c est immanquablement évincer en l espèce la compétence de la Cour Suprême. La CCJA ayant constaté que Madame A. a introduit auprès du Tribunal de Première Instance une demande dont l intitulé ne faisait pas de doute : «assignation en liquidation de la Société de fait», action introduite sur le fondement de l article 866 de l AUDSCGIE, fondement sur lequel la Cour d Appel d Abidjan a aussi rendu son arrêt du 26 juillet 2002. De sorte que selon le juge communautaire, la Cour Suprême n avait pas compétence pour examiner le pourvoi formé par Madame A. (première partie). Bien que la CCJA n ait pas évoqué l affaire afin de se prononcer sur la question de la caractérisation de la société créée de fait au sens de l Acte Uniforme, nous prenons le parti, pour un intérêt purement théorique d envisager le régime particulier de la société créée de fait, puisque les juges du fond semblent ne pas en avoir la même interprétation (seconde partie). I L INCOMPETENCE DES COURS SUPREMES NATIONALES DANS LE CONTENTIEUX DES ACTES UNIFORMES. En matière de recours en cassation dirigés contre les Actes Uniformes, le juge communautaire réaffirme sans réelle surprise la compétence exclusive, voire d ordre public de la CCJA. Il convient de rappeler le critère retenu par le législateur africain pour la compétence dévolue à la CCJA dans l application et l interprétation des Actes Uniformes ( A) d une part, et d autre par la portée du recours prévu par l article 18 de l Acte Uniforme ( B). A- L application et l interprétation des Actes Uniformes, critère de compétence de la CCJA. Tout litige dans lequel l invocabilité du droit OHADA est effective doit être directement tranché en cas de cassation par la CCJA. C est une compétence exclusive (1). Dans le cas qui nous occupe l invocation de l Acte Uniforme portant droit des sociétés commerciales et du groupement d intérêt économique (AUDSCGIE) est manifeste. Mais, cette première condition si elle est nécessaire, elle n est pas pour autant suffisante. En effet, l insertion de l AUDSCGIE en droit interne (Ivoirien) doit aussi être constatée (2). 1-La compétence exclusive de la CCJA en matière de cassation. Le contentieux relatif aux Actes Uniformes issus du Traité OHADA est gouverné par deux principes essentiels. D abord, le contentieux des Actes Uniformes est réglé en première instance et en appel par les juridictions des Etats Parties (art. 13 du Traité OHADA). Ainsi, dans l affaire évoquée Madame A. a pu porter le litige devant le Tribunal de Première Instance d Abidjan, une action tendant à voir reconnaître l existence d une société créée de fait entre elle et son ex compagnon conformément aux dispositions de l article 864 et suivants portant droit uniforme sur les sociétés commerciales et du groupement d intérêt économique du Traité OHADA. Ensuite, la CCJA assure dans les Etats Parties l interprétation et l application communes du Traité 32, des règlements pris pour son application et des Actes Uniformes (article 14 alinéa 1 du Traité de l OHADA.) Pour répondre au souci de sauvegarde de la logique du système OHADA, le législateur africain n a pas voulu compromettre l exigence d égalité devant les règles de droit (devant «la loi» au sens matériel le plus extensif). En effet, une divergence des jurisprudences nationales risque de porter atteinte à cette exigence d égalité de traitement. «Un droit uniforme appelle une jurisprudence uniforme» avait relevé avec justesse M De LAFOND 33. Les compétences, ainsi dévolues à la CCJA soulignent donc parfaitement la spécificité du droit OHADA et son caractère supranational. Cette supranationalité se traduit essentiellement par l attribution de certaines compétences traditionnelles des juridictions suprêmes nationales à la juridiction commune. Le mécanisme réalisé par l OHADA est assez inédit 34. L originalité de ce mécanisme est d autant plus renforcée qu il est accompagné du pouvoir de la CCJA de statuer, après cassation sur le fond, sans renvoyer à une juridiction d appel nationale de l Etat Partie concerné, en évoquant l affaire. Ce pouvoir d évocation entraîne donc la substitution de la CCJA aux juridictions nationales de dernier ressort, en cas de cassation. Mais, de manière surprenante, rien n est prévu dans le Traité ou le Règlement en ce qui concerne les cas d ouverture à cassation que peuvent invoquer les parties. En effet, l article 28 du Traité expose simplement que le recours doit indiquer «Les Actes Uniformes ou les Règlements prévus par le Traité dont l application dans l affaire justifie la saisine de la Cour». 32 Voir à ce propos notre article : Bakary Diallo «la Cour de Justice et d Arbitrage ( CCJA) et le contentieux des Actes Uniformes» Penant numéro 850. p, 22..45. 33 Tristian Gervais de LAFOND «Le Traité relatif à l harmonisation du droit des affaires en Afrique» Gazette du palais, 21 septembre 1995 p 2. 34 Djibril Abarchi, «La supranationalité de l OHADA», Revue burkinabé de Droit, n 39-40 spécial, p.51. 13

Cette omission a fait dire à certains auteurs que la CCJA constitue une juridiction de troisième degré habilitée à juger en droit et en fait 35. Un mélange en quelque sorte, des attributions d une Cour de cassation et d une Cour d Appel. Ses arrêts ont autorité de chose jugée et force exécutoire dans les territoires des Etats Parties au même titre que les décisions des juridictions nationales (art.20 du Traité). Les juridictions suprêmes des Etats Parties se voient ainsi dessaisies de leurs compétences traditionnelles dans toute matière ayant été l objet d un Acte Uniforme. La controverse juridique se rapportait en l espèce en l existence ou non d une société créée de fait entre les ex concubins. Le dispositif de l arrêt de la Cour Suprême ne laisse ainsi aucun doute sur la nature de la question juridique examinée. La Cour Suprême casse et annule la décision de la Cour d Appel d Abidjan et évoquant l arrêt elle dit : «qu il a existé une société de fait entre dame A. et feu B.» Or le législateur OHADA a prévu les cas d application des sociétés créées de fait. L Acte Uniforme portant société commerciales et GIE définit les hypothèses de sociétés créées de fait : société déduite du comportement des parties (article 864) ; société constituée au mépris des formalités légales (865). Encore faut-il que l Acte Uniforme en cause ait intégré l ordonnancement juridique de l Etat dans lequel est né le litige 36. A défaut, les conditions de compétence de la CCJA ne sont pas réunies, et elle doit se déclarer incompétente. Dans ce cas, la compétence est dévolue à la juridiction suprême nationale. 37 2- L insertion de l AUDSCGIE en droit interne Ivoirien. L article 9 du Traité précise que «les Actes Uniformes entrent en vigueur quatre- vingt dix jours après leur adoption sauf particulières d entrée en vigueur prévues par l Acte Uniforme. Ils sont opposables trente jours francs après leur publication au journal officiel des Etats parties ou par tout moyen approprié». Le problème souvent soulevé dans le contentieux des Actes Uniformes est le moment de la détermination de leur insertion dans l ordre juridique interne des Etats parties. La détermination de ce moment est d importance car elle marque le début de leur opposabilité non seulement aux Etats parties mais aussi aux particuliers. En l absence de cette entrée en vigueur, l Acte Uniforme n est pas applicable, ou plus exactement le contentieux ne peut être soumis à la connaissance de la CCJA. La CCJA a dès ses premiers arrêts affirmé ce principe 38 «attendu qu il ressort de l examen des pièces du dossier que l Acte Uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement entré en vigueur le 10 juillet 1998 n avait pas intégré l ordre juridique interne du Tchad au moment où les juges du fond étaient saisi du contentieux et qu il ne pouvait être applicable Que dès lors, les conditions de compétence de la CCJA en matière contentieuse, telles que précisées à l article 14, n étant pas réunies il échet de se déclarer incompétent». Pour que la CCJA connaisse des pourvois, il faut que l Acte Uniforme soit applicable au moment où commence l instance 39. Or, l Acte Uniforme portant sur le droit des sociétés commerciales et du GIE, entré en vigueur le 1 er janvier 1998 40 ayant intégré l ordre juridique interne de la République de Côte d Ivoire aux dates des exploits introductifs de l instance, il était applicable au contentieux soulevé. Dans une affaire antérieure la CCJA s était déclarée incompétente et a renvoyé devant la Cour suprême de Côte d Ivoire les demandeurs d un pourvoi dès lors qu à la date de l exploit introductif d instance, «l Acte uniforme portant le droit commercial général, entré en vigueur le 1 er janvier 1998, n avait pas intégré l ordre juridique interne de la République de Côte d Ivoire» 41. Par application du même principe le recours en cassation doit être déclaré irrecevable, dès lors que «l affaire ne soulève pas une question relative au contentieux de l application des Actes Uniformes et Règlements de l OHADA, mais relève plutôt de la compétence du juge du fond et non de celle du juge des référés» 42. Dans la même logique, le recours en cassation, devant la CCJA doit être déclaré irrecevable, dés lors qu il n indique ni les Actes Uniformes ni les Règlements prévus par le traité dont l application dans l affaire justifie la saisine, comme l exige l article 28-1 al.- 2 du Règlement de procédure de ladite Cour 43. 35 J. Issa Sayegh et J. Lohoues- Oble, OHADA : l harmonisation du droit des affaires, Bruylant, 2002, p. 170. 36 Bakary Diallo op., cit p 25 et 26 37 CCJA arrêts N s 01 janvier 2002, in Juris OHADA N 2/ 02 p. 14 ; 01 et 03 / 2001, in Juris OHADA N 1/ 02 p. 8 et 11). 38 CCJA, n 001/ 2001, 11 octobre 2001. 39 CCJA n 3/ 2001, 11 octobre 2001. 40 J. O. n 1, 2 et 3 du 1 er octobre 1997. 41 CCJA 29 avril 2004, affaire Société UNIMAT c/ SODIREP in Juris ohada, n 2/ 2004, p 57, note anonyme. 42 CCJA 27/01/ 2005, SGBCI c/ Ayants droit de T. M, le Juris - OHADA, n 1/ 2005, janvier- mars 2005, p 10. CCJA 17/ 06/ 2004, Juris OHADA n 31/04, p 27. 43 CCJA. 22 décembre 2002 ( Société Mobil OIL- CI c/ S.M, le Juris OHADA n 1 / 2003, janvier mars 2003, p. 17, Recueil de jurisprudence de la CCJA, n spécial, janvier 2003, p. 10. 14

On l aura donc compris, le critère objectif pour la détermination de la compétence de la CCJA est la mise en œuvre du droit unifié OHADA à travers les Actes uniformes. Dans notre espèce, l Acte Uniforme visé en première Instance puis devant la Cour Suprême de Côte d Ivoire concernait le droit des Sociétés commerciales et du Groupement d intérêt économique dans la mesure où le litige portait sur la caractérisation de la société créé de fait entre Madame A. et feu B. Il apparaît que dans le pourvoi objet de nos commentaires la compétence de la CCJA pour connaître de la procédure de cassation ne souffre, d aucun doute. Mais, lorsqu en dépit de la compétence du juge communautaire, une juridiction nationale de cassation saisie a rendu une décision, la CCJA peut toujours être saisie d un recours en annulation sous certaines conditions. B- Le recours en annulation. Les recours juridictionnels sont généralement présentés selon une certaine logique. Celle qui procède de l article 18 du traité permet de contourner l obstacle d un arrêt rendu par une juridiction Suprême nationale en totale méconnaissance des règles de compétences en matière de cassation (1). Cette forme de recours témoigne surtout d un réel malaise des juridictions suprêmes nationales évincées du mécanisme de l OHADA (2). 1- Le principe de la procédure d annulation prévue par l article 18. La CCJA est saisie en cassation soit directement par l une des parties à l instance (c est l hypothèse la plus fréquente) soit sur renvoi d une juridiction nationale statuant en cassation, saisie d une affaire soulevant des questions relatives à l application des Actes Uniformes (seuls quelques arrêts de renvoi sont parvenus à la CCJA). La compétence exclusive de la CCJA sur les juridictions nationales emporte deux conséquences notables. D abord les juridictions nationales de cassation saisies d un litige où l application d un Acte Uniforme est en cause doivent suspendre l examen de la question lorsqu en même temps la CCJA est saisie de la question. Il faut souligner cependant que la saisine de la Cour commune, n arrête pas les procédures d exécution déjà engagées. La procédure ne peut reprendre qu après que la CCJA se soit déclarée incompétente pour connaître l affaire 44. Lorsque la CCJA est incompétente et si, surtout cette incompétence est manifeste, la Cour commune peut la soulever d office. Elle peut aussi être soulevée in limine litis par toute partie au litige comme l a fait en l espèce Madame A. dans l instance auprès de la CCJA, dans ce cas la CCJA se prononce, sur l exception ainsi soulevée, dans les trente jours. Ensuite, lorsque la CCJA est saisie, à la fois, par un pourvoi en cassation formé devant elle et par un arrêt de renvoi rendu par la Cour Suprême d un Etat partie, saisie elle- même d un pourvoi en cassation formé contre le même arrêt, il y a lieu de joindre les deux procédures et, en cas d incompétence de la CCJA, de renvoyer la procédure de la Cour Suprême nationale 45. Dans le cas en espèce la CCJA a été saisie en application de l article 18 du Traité, directement par une partie (les héritiers de feu B) après avoir soutenu en vain l incompétence de la Cour Suprême de Côte d Ivoire statuant en cassation sur pourvoi de Madame A. Le recours prévu par l article 18 permet ainsi à la partie en instance de saisir la CCJA dans un délai de deux mois à compter de la notification de la décision contestée. En conséquence le recours introduit, est immédiatement signifié par le greffier en chef, à toutes les autres parties à la procédure devant la juridiction nationale. Chacune des parties peut, dans un délai de trois mois à compter de la signification du recours, présenter un mémoire. L article 18 du traité institue donc un recours en annulation sous la condition que l incompétence de la juridiction nationale de cassation ait été soulevée. Si l incompétence de la juridiction nationale est reconnue, la décision par elle rendue et qui a été attaquée, est réputée nulle et non avenue. Dans ce cas, les parties se retrouvent dans l état où elles étaient avant l intervention de la décision de la juridiction suprême nationale, qui s est à tort déclarée compétente. Autrement dit, dans l espèce rapportée c est l arrêt de la Cour d Appel d Abidjan qui retrouve son plein effet. 44 Cependant cette règle n affecte pas les poursuites d exécution, ce qui est conforme au principe selon lequel un pourvoi en cassation ne suspend pas l exécution des décisions rendues en dernier ressort. Et pourtant la Cour Commune semble affirmer que l article 32 de l Acte Uniforme abroge les dispositions nationales relatives aux procédures d exécution.cf. CCJA, N 2/ 2001, 11 octobre 2001. Cette position du juge communautaire est l une des plus décriée par les commentateurs. Comment concilier cet arrêt qui semble abroger les lois nationales relatives à l exécution des décisions de justice avec l article 16 qui affirme la validité des dites lois nationales, voire leur compatibilité avec le droit OHADA en général? 45 CCJA arrêt n 3 / 2001 du 11 octobre 2001 Affaire Emile WAKIM c/ IAMGOLD AGEM. 15

Et conformément à l article 52.4 du Traité, dans les deux mois à compter de la signification de l arrêt de la CCJA qui annule la décision de la Cour Suprême nationale, toute partie peut saisir le juge communautaire d un recours en cassation contre la décision du juge du fond ( la Cour d Appel) dans les conditions prévues par l article 14 du Traité et aux articles 23 à 50 du même texte. Concrètement Madame A. qui s est irrégulièrement pourvue en cassation devant la Cour Suprême Ivoirienne contre l arrêt de la Cour d appel d Abidjan lui refusant la qualité d associée de fait, dispose d une seconde chance pour saisir la CCJA dans un délai de deux mois. Sans quoi, le juge communautaire ne peut évoquer l affaire en se prononçant sur le fond du litige. C est le lieu de regretter, que le Règlement de procédure n ait pas permis le recours en cassation en même temps que le recours en annulation de la décision contestée de la juridiction 46. C est encore une occasion de plus manquée pour la CCJA de se prononcer sur le fond d une affaire en donnant son interprétation de la règle de droit en cause. Pour l essentiel, les conditions d application de l article 18 du Traité OHADA ont été déjà rappelées à plusieurs reprises par la haute juridiction 47. La CCJA ne peut être saisie d un recours contre une décision rendue par une juridiction nationale statuant en cassation, en application de l article 18 du traité OHADA, qu à la condition que l incompétence de ladite juridiction ait été au préalable soulevée devant celle-ci ; à défaut, le recours doit être irrecevable 48. Aussi, «le recours, exercé devant la CCJA contre une décision d une juridiction nationale statuant en cassation, doit être déclaré irrecevable dès lors que l incompétence de ladite juridiction n a pas, au préalable, été soulevée devant celle-ci» 49. 2- Le malaise des juridictions Suprêmes nationales. La présente affaire témoigne par ailleurs, d un malaise qui anime les juridictions supérieures nationales. La compétence exclusive de la CCJA relativement au contentieux des Actes Uniformes semble se heurter à une forme de résistance des Cours Suprêmes nationales. Ces dernières continuent allégrement à connaître un volume important de ce contentieux au mépris des règles de compétences édictées par le Traité OHADA. Il faut certes le déplorer, mais, comment ne pas comprendre la frustration de ces magistrats 50 mis à l écart d un droit unifié et moderne qui balaie des pans entiers de domaines jusqu ici jalousement préservés par la souveraineté judiciaire. C est cette frustration qui explique la position de la Cour Suprême du Niger dans un arrêt 51 où le litige portait à la fois sur des questions de droit uniforme et de droit interne. Dans de pareils cas, en présence d acte mixte 52, la logique commande que l on rende à la CCJA ce qui lui appartient, et à la juridiction nationale ce qui lui revient. Mais, le fractionnement d un litige n est pas toujours possible car l interdépendance des questions est telle qu on ne peut déterminer par avance par quelle solution de droit on devrait commencer. Alors, on aurait pu imaginer que la CCJA puisse se prononcer par le biais d une procédure de question préjudicielle. La procédure préjudicielle se déroulerait en trois temps : 1- Le juge national décide de surseoir à statuer et de renvoyer la question d interprétation à la CCJA. 2- Saisie de la question la CCJA, qui garde sa compétence exclusive, dit le droit ; 3- Le juge national en fait application au litige et rend une décision qui éteint le contentieux. Or, cette procédure a été écartée par le législateur africain. Aussi, la Cour Suprême du Niger a semblé suggérer à sa manière la réponse à la question posée. En procédant à une relecture de l article 18 du Traité. Elle a d abord considéré que l article 18 du traité aux termes duquel «une partie qui, après avoir soulevé l incompétence d une juridiction a, dans un litige, méconnu la compétence de la CCJA, peut saisir cette dernière, dans un délai de deux mois à compter de la notification de la décision attaquée» signifie que la compétence n est pas exclusive. La Cour suprême laisse penser que la compétence est partagée entre les juridictions suprêmes nationales et la CCJA. Ensuite, elle déclare que lorsque le recours est fondé de façon prépondérante non sur la violation d un Acte uniforme, mais, sur les règles ne faisant pas l objet d une harmonisation du droit par le traité, la Cour suprême n avait pas à renvoyer devant la CCJA. Cette construction théorique ne manque pas d attrait mais, elle ne peut être opérante. 46 J. Issa- Sayegh, op, cit. p, 189. L auteur parle à juste titre de perte de temps inutile. 47 CCJA N 09 du 24 avril 2003 in le Juris ohada n 2/ 2003 p 29. 48 CCJA 17 juin 2OO4, affaire : A. c / la société générale de banques en Côte d Ivoire dite SGBCI 2. Monsieur S.S le Juris OHADA, n 3/ 2004, juillet octobre 2004, p 27, note. 49 CCJA.27/ 01/ 2005, M.C.C.K et S.C.K c / La société ECOBANK, le Juris OHADA n 1/ 2005, janvier mars 2005,p. 16. CCJA, arrêt n 009/ 2003 du 24 avril 2003 ( H.c/ D. ), Le Juris OHADA n 2/ 2003, avril- juin 2003, p 29, note anonyme. 50 Par principe les mieux formés et les plus compétents au niveau national. 51 Cour Suprême du Niger 16 août 2001. 52 Acte relevant à la fois du droit interne et du droit OHADA. 16

En effet, à supposer que cette notion de prépondérance vienne à être retenue ; qui sera compétent pour son appréciation? La Cour suprême nationale ou la CCJA? Et en cas de divergences d interprétation sur une question considérée comme mineure par la juridiction nationale, mais prépondérante pour la CCJA quelle opinion l emportera? En l absence d un Tribunal des conflits calqué sur le modèle français, la CCJA est seule compétente pour déterminer les compétences résiduelles des Cours suprêmes nationales et les matières rentrant dans le champs d application de l OHADA. Elle est ainsi juge et partie des conflits de compétences avec les juridictions nationales de cassation. La CCJA a en quelque sorte «la compétence de ses compétences». La mise à l écart des juridiction nationales de cassation n est pas une solution satisfaisante 53. Il est urgent de réfléchir sur les moyens de faire entrer ces juridictions dans le mécanisme OHADA, et s assurer ainsi de leur pleine collaboration. Dés l abord, l intérêt pratique de cet arrêt n apparaît pas avec évidence. En effet, que l arrêt de la Cour Suprême d Abidjan soit frappé de nullité et déclaré non avenu. Cette solution s impose naturellement à la lecture des articles 14, 15 et 18 du Traité OHADA. A la réflexion, l enjeu de la discussion réside ailleurs au plan de la qualification puis des effets du concept de société créée de fait. Nous l avons souligné plus haut, pour des raisons de procédures la CCJA ne s est pas prononcée sur cette question juridique débattue par les juridictions du fond. La controverse ne manquait pourtant pas d intérêt théorique. Le droit OHADA à l instar des grands systèmes juridiques 54 étrangers prévoie les cas d applications de la société créée de fait. C est parce qu ici, comme partout ailleurs le droit même s il a vocation à le faire, ne peut saisir toutes les relations humaines, afin de les concilier, et cette impossibilité s explique par la carence «naturelle» du droit. Il existe en effet, une dimension intermédiaire entre le fait et le droit où évoluent des situations «hybrides» ou informelles qui différent en fonction de leur degré d imprégnation juridique. C est cet aspect théorique que nous nous proposons d aborder à présent. II- LA SOCIETE CREEE DE FAIT OU LA PREPONDERANCE DU FAIT SUR LE DROIT. Bien que les deux formulations soient proches, par «société créée de fait», il ne faut pas nécessairement comprendre «société de fait». Les deux notions sont, en effet, fréquemment employées comme synonymes. Cela a encore été le cas dans l espèce rapportée (la Cour Suprême d Abidjan évoquant l arrêt de la Cour d Appel qu elle venait de cassé «Dit qu il a existé une société de fait entre dame A. et feu B.»). Mais, les deux expressions désignent des situations différentes. La société créée de fait est une société variante de la société de fait ; mais à l inverse de la société de fait qui est une société de droit dégénérée ( art. 115 et 253), où il y a eu véritablement volonté de créer une société mais que celle-ci est devenue «de fait» en dépit d une cause de nullité entachant ses modalités de constitution ( pour des raisons de fond ou de formes) ; la société créée de fait est souvent voulue «de fait» par les parties. Il s agit alors, d une société dans laquelle les associés ou l associé unique ( si elle est unipersonnelle) n ont jamais voulu respecter les formalités juridiques, en l occurrence ils n ont pas rédigé un acte de société 55. N étant pas immatriculée, la société n a pas la personnalité juridique, pas d existence légale Mais, si les deux expressions reflètent des réalités différentes les conséquences juridiques n en sont pas moins similaires. De sorte que la distinction n a qu un intérêt théorique. En effet, les actions judiciaires tendant à faire constater l existence d une société créée de fait ou d une société de fait supposent dans tous les cas que soit établi un ensemble de faits ou de circonstances dont l observation va permettre au juge de présumer l existence d un contrat de société. Dans l espèce rapportée, les faits indiquent que l on est sans aucun doute dans l hypothèse d une société créée de fait entre ex concubins. C est donc un instrument idéal pour obtenir une satisfaction face à une frustration causée par le vide juridique. En effet, la société créée de fait se caractérise surtout par sa nature contentieuse car elle n existe et ne trouve d intérêt qu au sein d un tribunal, arbitrant les requêtes des plaideurs. La société créée de fait n est révélée que pour être liquidée, elle est la société d un instant. 53 Bakary Diallo op.cit p, 35 54 La plupart des Etats étrangers admettent qu une société puisse être créée de fait sans que les associés en aient manifesté l intention. La société simple de droit Suisse, la «società di fatto» italienne, la «BGB Gesellschaft» allemande ou le «partnerschip» des pays de «common law» sont ainsi utilisés dans des hypothèses analogues. 55 J.ISSA- SAYEGH, PAUL- GERARD POUGOUE, FILIGA.MICHEL SAWADOGO, OHADA : Traité et Actes Uniformes commantés et annotés 2 e édition 2002 Juriscope. 17

La notion de la société créée de fait émerge ainsi d un faisceau d indices laissé à l appréciation souveraine du juge. Mais une fois caractérisée, le résultat est automatique la reconnaissance d une société créée de fait emporte sa liquidation et le partage des biens entre les associés de fait selon la technique sociétaire de la SNC (art 868). Imprécision et approximation caractérisent la société créée de fait. Ainsi exclusivement factuelle, le recours tendant à la reconnaissance de l existence d une société créée de fait est tantôt né de la frustration juridique d une concubine 56 (A) ; qui trouve là un habile moyen de combler l absence de régime matrimonial, tantôt celui d un créancier aux abois (B), désireux d adjoindre des codébiteurs solidaires à leur débiteur initial, pour faire face au fléau de l insolvabilité. A- Recours né de la frustration juridique d une concubine. Enoncées dans l article 4 de l AUDSCGIE, les deux composantes du contrat de société sont en réalité au nombre de trois si l on tient compte de l affectio societatis consacrée unanimement par la doctrine et la jurisprudence (1). Mais, en l espèce il semble que la démonstration de la réunion des trois éléments envisagée cumulativement n a pas été faite (2). 1- Les éléments constitutifs de la société créée de fait. Dans l espèce rapportée, l objet prétendu de la société créée de fait porte sur une entreprise en bâtiment, sur un important patrimoine immobilier et des comptes bancaires. La concubine déboutée et chassée de la villa qu elle occupait aux Deux- Plateaux les Perles par les juges de la Cour d Appel, considère qu elle a concouru à l acquisition par son compagnon de l ensemble de cette fortune. Précisons d abord que l admission d une société créée de fait entre concubins dans le cas d une acquisition d un important patrimoine immobilier n est pas inconcevable. On peut regretter que la CCJA 57 n ait pas eu l occasion de préciser en l espèce les exigences de preuves à fournir. Mais elles sont en réalité fort connues puisque le législateur africain permet la preuve par tout moyen de la société de fait (art. 867). S agissant des rapports entre concubins, quels éléments de preuve doit apporter le concubin demandeur, et par là même, quelles sont ses chances de succès? La difficulté dans le cas d un couple vivant maritalement, comme c est le cas en l espèce, est on ne peut plus difficile à résoudre. La participation aux pertes et les apports d un concubin peuvent- ils se confondre avec la contribution aux charges du ménage? Existe- il un critère objectif d appréciation de l affectio societatis 58? La société créée de fait bénéficie de la définition contractuelle 59 donnée par le législateur africain OHADA au contrat de société lequel est appréhendé de manière exclusivement juridique puisque l assimilation avec une SNC est totale (art 868 de l AUDSCGIE). La preuve de l existence d une société créée de fait suppose donc la démonstration de la réunion des trois éléments constitutifs envisagés cumulativement. En conséquence, la «la mise en commun d apports» 60, et la participation aux bénéfices et aux pertes, ou la réalisation d une économie sont autant de critères qui doivent être corroborés par la manifestation d un affectio societatis caractérisé. L affectio societatis reflète bien une volonté de collaboration intéressée. Il procède de cette identité d intérêts qui convergent vers un but unique : la réalisation et le partage de gains. Doit- on considérer dès lors que le législateur africain a contribué à affaiblir le sens du mot bénéfice en admettant que la recherche d économies à travers la structure d un GIE puisse en faire partie? De notre point de vue, il s agit plus d un enrichissement que d un affaiblissement de la notion de bénéfice. En effet en élargissant la notion de bénéfice le législateur OHADA a apporté une modernisation importante rendue nécessaire par la pratique moderne et africaine du droit des sociétés. Cette modernisation permet notamment, l entrée de la société en participation et le GIE dans la catégorie des sociétés de droit commun. Ces formes d organisation permettent souvent de supporter en commun des frais d exploitation. 56 En France un volumineux contentieux relatif aux sociétés créées de fait est, on le sait généré par les rapports conflictuels d après concubinage. Voir en particulier Philipe Merle, Droit commercial. Sociétés commerciales, Précis Dalloz, 2003, 9e éd., n 616. 57 N ayant pas pu évoquer l affaire, elle n avait pas à se prononcer sur cette qualification. 58 Les deux composantes du contrat de société sont en réalité au nombre de trois si l on tient compte de l affectio societatis consacré unanimement par la jurisprudence et la doctrine. C est la raison pour laquelle l affectio societatis ne fait pas l objet d une définition légale. Voir à ce propos Denis Pernot, la société sans personnalité morale, thèse, Université de Franche- Comté, 1988, n 49, p. 67. 59 Une nouvelle définition plus complète de la société commerciale est retenue par le législateur OHADA dans l Acte Uniforme portant les sociétés commerciales et GIE en son article 4 : la société commerciale est une convention par laquelle deux ou plusieurs personnes affectent à une activité des biens en numéraire ou en nature, dans le but d en partager les bénéfices ou de profiter de l économie qui pourra en résulter. Les associés s engagent à contribuer aux pertes dans les conditions prévues par l Acte Uniforme. La société commerciale doit être créée dans l intérêt commun des associés. 60 A ce propos il est à noter que le législateur africain a innové par rapport au droit français en substituant l ancienne formule de «mise en commun de quelque chose» par celle de «d affecter à une activité» plus compatible semble t-il avec l idée de société unipersonnelle. Mais cela ne bouleverse pas fondamentalement le critère de «mise en commun d apport» c est pourquoi ne retenons la formule. 18

Dans ces sociétés, les associés procèdent à la répartition des charges entre eux dont il découle une économie et non un partage effectif de gains. L ouverture du concept vers l économie ne défavorise pas les intérêts des plaideurs de la société créée de fait, au contraire elle sert dans de nombreux cas où le partage de gains n est pas palpable, s agissant davantage d une mise en commun de fonds pour supporter des charges engendrées par un ménage de concubins notamment. La consécration du critère l économie par le législateur OHADA en tant que catégorie de bénéfices nous semble donc louable à deux égards. Tout d abord, parce que l essence traditionnelle et historique de la société n est pas mise à mal puisque le fait de pratiquer une économie revient à un enrichissement indirect, en effet c est autant d argent qui n est pas décaissé par les associés. La vocation d effectuer des profits en tant que cause efficiente de la société est ainsi préservée. Ensuite, parce que l entrée de l économie au côté du bénéfice participe d un effort tout autant louable de démocratisation de la société commerciale et de rapprochement du droit des réalités africaines, permettant qu elle soit utilisée à des fins encore plus diversifiées dans le cadre de la pratique contemporaine du droit des sociétés. La qualification sociétaire repose uniquement sur des faits constitués par les actes effectués par des individus. Révélateurs de simples attitudes, les juges leur font pourtant produire des conséquences juridiques en réponse aux appels de l équité, car ils sont créateurs d apparence. Loin de toute considération juridique, les parties ont effectué certains actes sans pour autant, avoir l intention de leur faire produire les conséquences propres aux règles du droit des sociétés. Comme l a indiqué la Cour de cassation française dans un de ses dispositifs «leurs intérêts s étaient mêlés en dehors de tout pacte social» 61 2- L absence de caractère cumulatif des éléments constitutifs de la société créée de fait dans l espèce. C est en effet l intention des parties qui se révèle au final litigieuse au moment de la qualification juridique de la relation unissant les protagonistes. La mise en commun d apports doit se faire de manière concrète, une simple cohabitation prolongée des concubins, la seule participation aux dépenses du ménage, sont manifestement insuffisantes pour constituer de tels apports. Toutefois, en règle générale le juge peut se montrer souple lorsque la démonstration de l existence d une entreprise commune est en cause comme dans l espèce rapportée. Des éléments plus convaincants devraient cependant être rapportés tels que la participation active de la concubine (Madame A.) à la vie de l entreprise. Or, Madame A. soutient qu elle avait laissé entièrement la gestion du patrimoine immobilier à feu B. qui agissait seul et dans le cadre de cette gestion, tous les biens immobiliers acquis ont été mis au nom de feu B. Il n y a donc pas eu de collaboration égalitaire des concubins au sein de l exploitation commerciale. Dès lors, seul le concubin feu B. assumait les risques et le financement des opérations commerciales. Pour tenter une explication à sa relative passivité la concubine avance l argument de sa situation «d épouse soumise conformément à la tradition et surtout à la religion musulmane». Or, dans les sociétés commerciale, les associés ne sont pas subordonnés les uns des autres. C est ainsi que le lien social se distingue du lien salarial. L affectio societatis engendre normalement l incompatibilité entre lien social et le lien de subordination. Même si dans certains cas l indépendance qui oppose l associé et le salarié est susceptible de degré 62. Nous pensons que la seule soumission au chef de famille est incompatible avec la reconnaissance d une société créée de fait entre membres d une même famille. Par contre la requalification de ce lien en contrat de travail est parfaitement envisageable, par ailleurs d autres solutions alternatives existent 63 également. La contribution aux pertes est la conséquence du partage des gains. En effet, l aventure sociale traduit, un aléa que les associés acceptent de courir ensemble lorsqu ils entrent en société. Madame A. devrait faire la preuve que la mise en commun d apports a parallèlement généré soit une participation aux pertes et bénéfices soit à la réalisation d une économie. Cette preuve aurait permis de supposer un tant soi peu, une volonté de s associer et par déduction l affectio societatis. 61 Cass. Com., 19 octobre 1959, D. 1960. 62 Les associés par exemple, qui effectuent des apports en industrie peuvent recevoir des directives de la société et inversement, un salarié qui occupe un poste à responsabilités ou qui effectue une tâche de nature intellectuelle jouit fréquemment de beaucoup d indépendance dans l exécution de sa mission. 63 Bien que le concubinage soit une situation de fait produisant des conséquences juridiques, le droit positif persiste généralement à le différencier du mariage qui est une situation de droit. Mais il n est pas sûr que le recours à la société créée de fait soit la solution la plus indiquée pour pallier l absence de règles juridiques dans les relations pécuniaires entre concubins. D autres modèles juridiques pourraient être envisagés qui permettent d appréhender des situations purement factuelles. Tel est le cas du mariage putatif qui produit les mêmes effets qu une union matrimoniale valablement contractée. La communauté de fait pourrait être pareillement invoquée. La théorie de l enrichissement sans cause cette hypothèse offre au concubin qui s est appauvri le moyen d agir en répétition de l indu à l encontre de celui qui s est enrichi. Il s agit là, d autant de règles subsidiaires. 19

Mais, on serait tenté de déduire au vu des faits rapportés dans l espèce que tous les éléments constitutifs du contrat de société n étaient pas réunis dans cette affaire. L absence de caractère cumulatif de ces éléments et la manifestation concrète de l affectio societatis fait douter de l existence de société créée de fait entre les ex concubins. La volonté de collaborer existe et doit exister dans toutes les sociétés commerciales car elle est un état voulu et non subi, elle ne peut être imposée à des personnes qui n ont pas consenti à s associer. C est précisément cette incohérence qui peut être relevée à l égard de la concubine Madame A., qui à aucun moment n a manifesté ce lien social par un acte juridique qui traduirait l existence de son consentement au pacte social. Dans la présente affaire, il semble que la Cour Suprême d Abidjan se livre à un raisonnement par induction pour apprécier la réunion des éléments constitutifs du contrat de société. Si la règle fixée par le législateur OHADA est la preuve par tous moyens (art. 868 de l AUDSCGIE), il convient de remarquer que cette liberté de preuve sera plus ou moins délicate à rapporter selon les espèces envisagées. La Cour Suprême semble procéder à une confusion volontaire entre la règle probatoire supportée par l associé et celle incombant au tiers au pacte social. Si, dans le premier cas, les trois éléments constitutifs du contrat de société doivent être constatés, isolément, dans le second cas, une appréciation globale suffit. Or, dans le dispositif de l arrêt de la Cour Suprême d Abidjan on serait tenté de se demander si le juge suprême n applique pas la même règle probatoire à ces deux situations. On pourrait penser qu elle apprécie de la même manière la preuve de l existence d une société créée de fait et la preuve de l apparence d une telle forme sociale. Elle a donc tendance à se rapprocher d une appréciation globalisante. Rappelons, que seuls les tiers (créanciers) bénéficient du système probatoire assoupli de la théorie de l apparence dans le contentieux des sociétés créées de fait. A ce propos, ce formidable moyen dont disposent les créanciers pour étendre leurs poursuites à d autres débiteurs plus solvables, nous amène à une interrogation qui n est pas simplement académique et mérite une véritable réflexion que nous ne pouvons mener dans le cadre étroit de ce commentaire : l application subsidiaire des règles gouvernant le droit des sociétés est elle le meilleur moyen de combler les insuffisances du droit des sûretés? B- Recours né de la frustration juridique d un tiers. Le recours à la technique sociétaire dans un domaine qui lui est parfaitement étranger, c'est-à-dire dans le cadre des relations entre créancier et débiteurs en dehors de tout lien social peut paraître surprenant. Mais, le jeu de la théorie de l apparence le rend non seulement possible mais efficace (1). Le contentieux de la société créée de fait est essentiellement le contentieux de sa liquidation. La liquidation est l issue fatale de la caractérisation sociale. Cependant, la systématisation d une telle solution par la jurisprudence appelle pour notre part une réflexion (2). 1- La théorie de l apparence et préservation opportune des intérêts des créanciers insatisfaits. L émergence de la notion jurisprudentielle d associé de fait sert considérablement les intérêts des tiers créanciers. En réalité ce sont eux qui ont le plus à gagner dans ce système probatoire de l apparence. En effet, lorsque l action est diligentée par un tiers, c'est-à-dire dans la plupart des cas un créancier du défendeur, afin d étendre ses poursuites contre d autres débiteurs solidaires, le législateur africain instaure un régime de faveur. Ainsi c est précisément à ce moment qu intervient la rencontre, pleine de promesses, entre la société créée de fait et la notion d apparence car c est bien d une «apparence de société» dont il est question et non d une «apparence de contrat de société». Le recours à la théorie de l apparence pour un créancier intéressé permet indirectement de renforcer le principe de sécurité pour les créanciers qui se heurtent à l insolvabilité réelle ou organisée de leur débiteur. Il apparaît alors comme un recours subsidiaire pour combler les lacunes du droit des sûretés ou pour s adapter à certaines réalités locales. L application de la technique sociétaire dans ce domaine particulier est assez curieux il faut le dire. Concrètement, selon le créancier le défendeur aurait créé, par son comportement, une apparence trompeuse d existence d un lien social avec un tiers. Le recours à la qualification de société créé de fait est extrêmement attrayant pour les créanciers aux abois car, il repose sur un mécanisme relativement facile à mettre en œuvre, fondé sur la notion d apparence. Face à un débiteur récalcitrant, il n y a pas meilleure solution que d en poursuivre un autre, présentant souvent de meilleures garanties de paiement. Au lieu de se contenter d une action contre son seul débiteur initial, le créancier pourra grâce à la qualification de société créée de fait poursuivre indifféremment chacun des pseudo- associés de fait au titre de sa créance. 20