CHAPITRE 2 Quelques principes de fiscalité luxembourgeoise... 37

Table des matières Liste des abréviations... 5 Bibliographie... 7 CHAPITRE 1 Les enjeux de la fiscalité internationale... 11 1. Remarques introductives... 12 2. Les sources de la fiscalité internationale... 14 2.1 Les sources de droit interne... 14 2.2 Les conventions fiscales internationales, les modèles de convention fiscale... 16 3. Méthodologie de lecture et d analyse d une convention fiscale internationale... 25 4. Influence du droit communautaire... 31 5. Plan de l ouvrage... 35 CHAPITRE 2 Quelques principes de fiscalité luxembourgeoise... 37 1. 1. Détermination de la charge fiscale et modalités d imposition... 38 1.1 Imposition des personnes physiques... 38 1.2 Imposition des collectivités... 44 2. Assimilation des personnes physiques non résidentes aux contribuables résidents luxembourgeois... 47

1170 Droit fiscal international CHAPITRE 3 Définitions et champ d application des conventions... 67 1. Entrée en vigueur et applicabilité des conventions... 68 2. Impôts couverts par les conventions fiscales... 74 2.1 Impôts visés par le modèle OCDE... 74 2.2 Les conventions fiscales conclues par le Luxembourg, la situation particulière de la taxe d abonnement... 77 3. L extension territoriale... 79 4. La notion de résident... 82 4.1 La notion de résidence en droit interne luxembourgeois... 83 A. La résidence des personnes physiques en droit fiscal luxembourgeois : le domicile fiscal et le lieu de séjour habituel... 83 B. La résidence des sociétés en droit fiscal luxembourgeois : le siège statutaire et le principal établissement... 91 4.2 Définition de la résidence fiscale par le modèle OCDE... 93 4.3 L élimination des situations de double résidence... 101 A. À l égard des personnes physiques... 102 B. À l égard des personnes morales... 105 C. Substance des sociétés... 108 4.4 L approche adoptée par certains États étrangers... 117 A. France... 117 B. Hong Kong, Malaisie, Singapour... 119 C. Royaume- Uni... 119 D. Irlande... 121 E. États- Unis... 122 5. Définition des termes employés par la convention, règlement de quelques difficultés d application... 122 5.1 Définitions conventionnelles... 123

Table des matières 1171 5.2 Clause de définition... 124 5.3 Revenus non dénommés... 128 5.4 Les cas de concertation bilatérale... 129 5.5 Généralités sur l interprétation des traités internationaux... 130 CHAPITRE 4 Fiscalité des entreprises... 137 1. Analyse en droit interne luxembourgeois... 138 1.1 Territorialité de l imposition des bénéfices commerciaux... 138 1.2 Notion d établissement stable en droit interne luxembourgeois... 141 A. L établissement stable proprement dit... 141 B. Les professions ambulantes... 148 C. Les représentants permanents... 148 D. Les négociants en gros, commissionnaires et représentants de commerce... 150 1.3 La détermination du bénéfice imputable à l établissement stable luxembourgeois aux fins d imposition... 150 1.4 Les autres cas d imposition au Luxembourg des sociétés non résidentes... 158 1.5 Les particularités de l impôt commercial communal... 159 2. Le droit conventionnel... 161 2.1 La notion d établissement stable dans les conventions fiscales internationales... 161 A. Notion... 162 B. Le cas particulier des activités extractives... 165 C. Les chantiers... 167 D. Activités préparatoires ou auxiliaires... 170 E. Les représentants permanents... 172

1172 Droit fiscal international F. La location de conteneurs... 177 G. Les entreprises d assurance... 178 H. Les prestations de services... 179 I. Les particularités dans les conventions fiscales luxembourgeoises... 181 2.2 L imposition des bénéfices des entreprises dans le cadre du modèle OCDE... 183 A. Détermination des bénéfices imputables à un établissement stable : le principe de l entreprise indépendante... 187 B. La question de la force attractive de l établissement stable... 195 C. Les règles de ventilation et de déductibilité des charges... 198 D. Mise en œuvre d une méthode forfaitaire de détermination des bénéfices d un établissement stable... 203 E. Les pertes de l établissement stable... 204 F. L achat de marchandises... 205 G. L application de mécanismes de correction... 206 H. Les transferts d actifs... 206 I. Conclusion... 212 3. Les prix de transfert... 212 3.1 Méthodes de détermination des prix de transfert... 214 A. Méthode du prix comparable dans un marché libre (comparable uncontrolled price method CUP)... 220 B. Méthode du prix de revente minoré (resale price method ou resale- minus)... 221 C. Méthode du prix de revient (du coût) majoré (cost- plus method)... 221 D. Autres méthodes... 222 a) Division du bénéfice (profit split method)... 222 b) Méthode transactionnelle de la marge nette (transactional net margin method)... 223 c) Méthode unitaire (global formulary apportionment)... 223

Table des matières 1173 E. Les accords de partage de coûts (cost contribution agreements)... 228 F. Les accords préalables sur les prix de transfert (advance pricing agreements)... 229 3.2 La situation au Luxembourg... 230 A. Fondements juridiques des prix de transfert... 230 B. Méthodes de prix de transfert acceptées au Luxembourg... 236 3.3 Les ajustements corrélatifs... 242 A. Les ajustements primaires et corrélatifs... 242 a) Analyse à la lumière du modèle OCDE... 242 b) Ajustements au niveau communautaire... 243 B. Les ajustements secondaires... 246 4. Les réorganisations d entreprises... 247 4.1 Le cadre communautaire des fusions de sociétés... 247 4.2 Les fusions en droit interne luxembourgeois... 258 A. Fusions et scissions... 259 a) Conditions liées aux sociétés parties à l opération... 261 b) Conditions quant aux actifs transmis par voie de fusion ou scission... 263 c) Existence de parties autonomes d entreprises en cas de scission... 263 d) Rétribution de la fusion ou de la scission, possibilité d une soulte, participations croisées... 265 e) Imposition ultérieure des plus- values immunisées... 268 f) Transmission d un établissement stable situé dans un autre État membre... 270 B. Report d imposition en cas de remploi d une plus- value... 271 C. Apport d actifs... 275 D. Échange d actions Tauschgutachten... 280 E. Fiscalité des actionnaires des sociétés impliquées dans une réorganisation... 286

1174 Droit fiscal international 4.3 Le droit d apport... 288 A. Le régime communautaire... 288 B. Le droit d apport au Luxembourg... 292 a) Incorporation de réserves au capital social... 297 b) Transfert de siège... 297 c) Transformation de sociétés... 298 d) Apport d une branche d activité... 298 e) Apport de titres... 300 5. L intégration fiscale, la fiscalité des groupes de sociétés... 301 5.1 La compensation des pertes en droit fiscal luxembourgeois... 302 5.2 Moyens indirects pour tenir compte des pertes étrangères... 305 5.3 Les quartiers généraux et centres de coordination... 308 A. Belgique... 309 B. France... 310 C. Luxembourg... 310 6. Traitement des gains et pertes de change... 311 6.1 Traitement des gains de change résultant de la devise de comptabilisation... 312 6.2 Conséquences fiscales résultant de l introduction de l euro... 315 A. Coûts liés au passage vers la monnaie unique... 315 B. Traitement des gains et pertes de change liés au passage à la monnaie unique... 316 C. Obligations comptables... 317 7. Conséquences de l emploi de technologies de communication modernes... 317 7.1 Utilisation de l Internet... 318 7.2 Global trading... 323

Table des matières 1175 7.3 Les satellites... 324 8. L imposition des entreprises de navigation maritime et aérienne... 325 CHAPITRE 5 Les revenus immobiliers... 329 1. L imposition des revenus immobiliers en droit interne luxembourgeois... 330 2. Dispositions conventionnelles sur les revenus immobiliers... 331 3. Impositions particulières sur les immeubles... 340 3.1 France : imposition des immeubles des sociétés... 340 3.2 France : imposition des habitations des particuliers... 343 CHAPITRE 6 Les dividendes... 345 1. Régime d imposition des dividendes en droit interne luxembourgeois... 346 1.1 Retenue à la source sur dividendes... 346 A. Champ d application de la retenue... 346 a) Les dividendes et produits assimilés... 347 b) Les intérêts versés au titre d obligations avec participation aux bénéfices de l émetteur... 349 c) Les parts de bénéfice revenant au bailleur de fonds... 349 d) Le cas particulier du boni de liquidation... 353 B. Modalités de prélèvement... 356 1.2 Imposition des dividendes dans le chef du bénéficiaire... 357 2. Exonération du régime des sociétés mères et filiales... 357 2.1 La directive mère- fille... 357 A. Conditions d application... 357

1176 Droit fiscal international B. Exonération des dividendes reçus par la société mère... 364 C. Exonération de retenue à la source sur les distributions de dividendes... 366 2.2 L élimination de la double imposition des dividendes en droit luxembourgeois... 372 A. Exonération en matière d imposition des bénéfices... 373 a) Conditions relatives à la société mère... 377 b) Seuils de détention... 378 c) Période de détention... 382 d) Conditions concernant la filiale... 383 B. Exonération de retenue à la source... 387 3. Traitement des dividendes dans le modèle OCDE... 391 3.1 Le principe du partage d imposition entre l État de la source et l État de résidence du bénéficiaire des dividendes... 391 3.2 La justification de la qualité de bénéficiaire effectif... 394 3.3 La notion conventionnelle de dividende... 397 3.4 Intervention d un établissement stable... 405 4. Particularités de certaines conventions fiscales luxembourgeoises... 406 CHAPITRE 7 Les intérêts... 415 1. Le traitement des intérêts en droit interne luxembourgeois... 416 1.1 Intérêts des non résidents imposables au Luxembourg conformément au droit interne... 416 1.2 Modalités d imposition... 418 1.3 Les règles applicables en matière de sous- capitalisation... 420 2. Traitement des intérêts dans les conventions fiscales... 429 2.1 Analyse du modèle OCDE... 429

Table des matières 1177 A. Répartition du pouvoir d imposition... 429 B. Le test de bénéficiaire effectif... 432 C. Définition conventionnelle des intérêts... 442 a) Les produits financiers visés par l article 11... 443 b) Les ventes à crédit... 445 c) Les intérêts pour paiement tardif... 446 d) Les rentes viagères... 446 e) Commissions d obtention d un crédit... 447 D. La source des intérêts... 448 2.2 Le cas particulier des situations triangulaires... 451 3. Directives communautaires relatives à l imposition des intérêts et des redevances... 456 3.1 Directive du Conseil concernant un régime fiscal commun applicable aux paiements d intérêts et de redevances effectués entre des sociétés associées d États membres différents... 457 3.2 Directive du Conseil visant à garantir un minimum d imposition effective des revenus de l épargne sous forme d intérêts à l intérieur de la Communauté... 462 3.3 Retenue à la source libératoire aux intérêts à des personnes physiques résidentes... 481 CHAPITRE 8 Les redevances... 487 1. L analyse d un point de vue luxembourgeois... 489 1.1 Champ d application territorial de l impôt sur le revenu luxembourgeois... 489 1.2 Modalités d imposition... 491 2. Les redevances dans les conventions fiscales... 495 2.1 Analyse des redevances à la lumière du modèle OCDE... 495 2.2 Le cas des commissions... 504

1178 Droit fiscal international CHAPITRE 9 Les plus- values... 507 1. Les dispositions de droit interne luxembourgeois relatives aux plus- values des non résidents... 509 1.1 Synthèse des cas d imposition... 509 1.2 Modalités d imposition... 518 2. Situation conventionnelle... 518 2.1 Gains immobiliers... 520 2.2 Biens mobiliers affectés à l exercice d une profession commerciale ou libérale... 524 2.3 Gains provenant de l aliénation de navires ou d aéronefs... 526 2.4 Autres biens mobiliers... 526 3. Imposition des plus- values réalisées par les sociétés luxembourgeoises... 530 CHAPITRE 10 Les bénéfices des professions indépendantes... 537 1. Les professions libérales proprement dites... 538 1.1 Les professions libérales en droit interne luxembourgeois... 538 1.2 La situation des professions indépendantes dans le modèle OCDE... 541 2. Les tantièmes... 545 3. Les artistes et sportifs... 551 3.1 Imposition des artistes non résidents en droit luxembourgeois... 551 3.2 Situation des artistes et sportifs au regard du modèle OCDE... 553

Table des matières 1179 CHAPITRE 11 Les salaires et autres revenus d une profession dépendante... 559 1. La situation en droit interne luxembourgeois... 560 1.1 Les règles de territorialité... 560 1.2 Modalités d imposition et application de la retenue à la source sur salaires... 562 2. Régimes spéciaux pour cadres expatriés... 569 3. Les salariés participant à des chantiers étrangers... 572 4. Traitement des salaires et des revenus assimilés dans les conventions fiscales internationales... 574 4.1 Le cas général des salariés... 574 A. Principes fondamentaux et notion de salaire... 574 B. Les missions temporaires... 582 C. Le personnel navigant... 588 D. Les frontaliers... 591 4.2 Les pensions du secteur privé... 594 4.3 Les traitements et pensions des fonctionnaires... 600 A. Les traitements... 600 B. Les pensions publiques... 601 4.4 Les étudiants, apprentis et professeurs... 602 CHAPITRE 12 L impôt sur la fortune... 605 1. Territorialité de l impôt sur la fortune luxembourgeois... 608 2. Principes du modèle OCDE... 611 3. Le cas particulier des participations substantielles... 613

1180 Droit fiscal international CHAPITRE 13 Élimination des doubles impositions... 615 1. Aperçu sur les méthodes envisageables... 616 1.1 Déduction de l impôt étranger... 616 1.2 Exonération des revenus étrangers, détermination du taux d imposition effectif... 617 1.3 Crédit d impôt... 618 1.4 Crédit d impôt fictif... 621 2. Analyse des dispositions de droit interne luxembourgeois... 622 2.1 Exonération avec taux effectif dans un cadre conventionnel... 623 2.2 Méthode générale du crédit d impôt... 632 A. Conditions gouvernant l imputation... 633 B. Calcul du crédit d impôt imputable... 644 2.3 Crédit d impôt global... 654 2.4 Secteur bancaire... 657 3. Elimination de la double imposition dans le modèle OCDE et dans les conventions fiscales internationales... 657 4. Le cas particulier des dividendes... 672 5. Les crédits d impôt fictif dans les conventions fiscales luxembourgeoises... 672 6. Annexe : exemples de calcul de crédits d impôt... 677 6.1 Exemple d application de la méthode «État par État»... 677 6.2 Exemple d application de la méthode de crédit d impôt global... 679 6.3 Exemple de crédits d impôt «État par État» et de crédit d impôt global appliqués simultanément... 681 6.4 Exemple de crédit d impôt fictif... 684

CHAPITRE 14 Mesures d application du droit fiscal international... 687 1. Interdiction des discriminations... 688 1.1 Interdiction des mesures discriminatoires en droit fiscal communautaire et sauvegarde des libertés fondamentales... 693 A. La problématique... 693 B. Les certitudes... 705 a) À l égard des personnes physiques... 706 (I) DÉDUCTIONS DU REVENU IMPOSABLE... 709 (II) CLASSES D IMPOSITION... 712 (III) INVESTISSEMENTS DES PARTICULIERS... 715 b) Situation des sociétés... 718 (I) (II) DISCRIMINATIONS À L ENCONTRE DES ÉTABLISSEMENTS STABLES DE SOCIÉTÉS ÉTRANGÈRES ET DES INVESTISSEURS ÉTRANGERS... 718 COMPENSATION DES PERTES AU NIVEAU TRANSFRONTALIER, FISCALITÉ DES GROUPES DE SOCIÉTÉS... 721 (III) SOUS- CAPITALISATION... 723 (IV) TRANSFERT DE SIÈGE... 724 (V) AUTRES ENTRAVES AUX LIBERTÉS COMMUNAUTAIRES... 727 c) La phase de doute et les critiques de la doctrine... 729 (I) CRITÈRES D ASSIMILATION DES NON RÉSIDENTS AUX RÉSIDENTS... 730 (II) JURISPRUDENCE INCOHÉRENTE... 731 (III) FAUT- IL JETER LA MÉTHODE D IMPUTATION AUX OUBLIETTES?... 732 (IV) (V) À QUI INCOMBE LA CHARGE DE L ÉLIMINATION DES DISCRIMINATIONS?... 735 RELATION ENTRE LE DROIT COMMUNAUTAIRE ET LES CONVENTIONS FISCALES INTERNATIONALES... 737 (VI) PORTÉE FINANCIÈRE DES ARRÊTS DE LA COUR... 742 (VII) LA CJCE N A PAS À SE SUBSTITUER AUX ÉTATS MEMBRES... 745 (VIII) RELATIONS AVEC LES ÉTATS TIERS : LIBRE CIRCULATION DES CAPITAUX... 745 d) Une nouvelle ère?... 746 C. Clause de la nation la plus favorisée... 771 D. Convention européenne des droits de l homme... 774 E. Accords du GATT et de l OMC... 776

1182 Droit fiscal international 1.2 Non- discrimination et conventions fiscales... 776 A. Principes généraux... 776 B. Le cas particulier des établissements stables... 781 C. Impôt de distribution... 783 D. Le cas de la déduction des intérêts, redevances et autres dépenses... 786 E. Le cas des entreprises contrôlées... 788 F. Le cas des droits d enregistrement et autres impôts indirects... 789 2. La procédure amiable... 792 2.1 Dispositif conventionnel... 793 2.2 La procédure d arbitrage communautaire... 801 3. L échange de renseignements... 803 3.1 L échange de renseignements sous l égide de l OCDE... 804 A. Échange d informations sur demande... 812 B. Aspects procéduraux... 813 C. Pas de pêche aux renseignements... 814 D. Confidentialité... 815 E. L État requérant doit avoir épuisé ses moyens internes pour obtenir l information... 816 F. Les renseignements demandés doivent être pertinents... 816 3.2 Les procédures communautaires d échange de renseignements... 832 3.3 Les conditions et limites de l échange de renseignements au Luxembourg... 838 A. Le secret bancaire au Luxembourg... 839 B. Le secret fiscal... 845 C. L escroquerie fiscale... 847 D. L entraide judiciaire en matière pénale... 849 4. L assistance au recouvrement... 855

Table des matières 1183 CHAPITRE 15 Quelques cas particuliers... 869 1. Les organismes de placement collectif luxembourgeois... 870 1.1 Situation des SICAV... 871 1.2 Les fonds communs de placement... 873 1.3 Dispositions expresses dans les conventions fiscales... 875 2. Les holdings 1929 et les SPF... 881 3. Les sociétés de personnes transparentes... 895 3.1 Caractérisation et approche du droit interne luxembourgeois... 895 A. Les véhicules de droit luxembourgeois... 895 B. Les entités étrangères... 902 3.2 L exemple français... 906 3.3 L exemple américain... 912 3.4 Conséquences du traitement fiscal des sociétés de personnes en présence d une convention fiscale... 915 4. Le trust, la fiducie... 931 5. Les fonds de pension... 945 6. Organismes de titrisation... 952 7. Les sociétés de capital- risque... 957 CHAPITRE 16 Les paradis fiscaux et les mesures de lutte contre l évasion fiscale... 961 1. Les paradis fiscaux... 962 2. Les dispositions anti- paradis fiscaux... 965 2.1 Article 209 B CGI et article 123bis CGI en France... 966 A. Imposition des personnes morales ancien système, sanctionné pour non conformité avec le droit communautaire et certaines conventions fiscales françaises... 966

1184 Droit fiscal international B. Le nouveau dispositif suite à l arrêt Schneider... 974 C. Imposition des personnes physiques... 975 2.2 Article 344 paragraphe 2 CIR en Belgique... 976 2.3 Allemagne... 978 2.4 Suisse... 982 2.5 Luxembourg... 983 3. Les dispositions anti- abus dans un contexte conventionnel... 989 3.1 Généralités... 989 3.2 Clause de limitation des avantages... 994 3.3 Compatibilité des règles anti- abus de droit interne avec les conventions fiscales... 1002 4. Les efforts internationaux tendant à éviter l évasion fiscale et les structures abusives... 1005 4.1 Au niveau communautaire... 1005 4.2 Au niveau de l OCDE... 1014 4.3 Amnisties fiscales... 1017 CHAPITRE 17 L influence du droit communautaire... 1019 1. Le cadre légal communautaire... 1020 1.1 Les traités et la législation secondaire... 1020 1.2 Les institutions... 1023 2. Harmonisation en matière fiscale directe... 1026 3. Aides d État à caractère fiscal... 1031 4. Les autres domaines de la fiscalité... 1047 CHAPITRE 18 La TVA... 1049 1. Introduction... 1050

Table des matières 1185 2. Aperçu des règles applicables en matière de TVA... 1053 2.1 Les opérations imposables... 1053 2.2 Les assujettis... 1054 2.3 Règles de territorialité... 1056 A. Livraisons de biens... 1056 B. Prestations de services... 1056 2.4 Débiteur de la taxe, taux d imposition... 1061 2.5 Les exonérations... 1063 A. Exonération avec droit à déduction... 1063 B. Exonération sans droit à déduction... 1064 2.6 La déduction de la TVA d amont... 1067 CHAPITRE 19 Les droits de succession et de donation... 1073 1. Les droits de succession... 1075 1.1 Territorialité des droits de succession... 1075 1.2 Elimination des doubles impositions... 1080 2. La territorialité des droits de donation... 1081 3. Analyse sommaire du modèle OCDE concernant les successions et donations de 1983... 1083 Annexes... 1087 Traité sur le fonctionnement de l Union européenne. Version consolidée (extraits)... 1087 Convention Modèle de convention fiscale de l O.C.D.E. concernant le revenu et la fortune, convention entre (l État A) et (l État B) concernant les impôts sur le revenu et sur la fortune... 1094 Modèle OCDE de convention fiscale concernant les successions et donations... 1110 3 juin 2003. Directive 2003/48/CE du Conseil en matière de fiscalité des revenus de l épargne sous forme de paiements d intérêts... 1117

1186 Droit fiscal international 3 juin 2003. Directive 2003/49/CE du Conseil concernant un régime fiscal commun applicable aux paiements d intérêts et de redevances effectués entre des sociétés associées d États membres différents... 1131 19 octobre 2009. Directive 2009/133/CE du conseil concernant le régime fiscal commun applicable aux fusions, scissions, scissions partielles, apports d actifs et échanges d actions intéressant des sociétés d États membres différents, ainsi qu au transfert du siège statutaire d une S.E. ou d une S.C.E. d un État membre à un autre... 1139 30 novembre 2011. Directive 2011/96/UE du Conseil concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d États membres différents... 1150 Liste des conventions fiscales en double imposition entre le Luxembourg et les pays suivants, en vigueur novembre 2013... 1156 Index alphabétique... 1159