Les contrats publics au Québec : une question. La nouvelle Loi sur l intégrité en matière de contrats publics

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1 Les contrats publics au Québec : une question d intégrité La nouvelle Loi sur l intégrité en matière de contrats publics Ian Gosselin & Antoine Pellerin * 1. PRÉAMBULE Le présent texte dresse un portrait général de la Loi sur l intégrité en matière de contrats publics adoptée au Québec récemment. Les auteurs se limitent à en exposer les principales règles. Sans critiquer les choix du législateur, il apparaît néanmoins que, de manière générale, ce nouveau régime soulèvera dans son application de nombreuses embûches et, conséquemment, des contestations par les parties concernées. 2. INTRODUCTION «Avec cette loi, notre gouvernement prend les moyens pour s attaquer à la collusion et à la corruption. Désormais, l intégrité, la transparence et la protection de l intérêt public seront les assises de l action gouvernementale en matière de gestion contractuelle». Il s agit des mots prononcés par le président du Conseil du trésor et ministre responsable de l Administration gouvernementale, M. Stéphane Bédard, lors de l adoption de la Loi sur l intégrité en matière de contrats publics 1 (Loi sur l intégrité) le 7 décembre Par cette mesure législative, les contrats publics québécois seront dorénavant régis par un système permettant de s assurer et de vérifier que les entreprises désireuses de contracter avec un organisme public font preuve d intégrité. Cela vise non seulement le milieu de la construction, mais aussi celui des services, de l approvisionnement et des partenariats public-privé. La Loi sur l intégrité crée un registre des entreprises autorisées à conclure un contrat ou un sous-contrat public. Concrètement, cela signifie qu une entreprise qui voudra conclure un tel contrat devra préalablement s adresser à l Autorité des marchés financiers (AMF) afin que celle-ci lui délivre une autorisation à cet effet. L AMF pourra alors examiner l intégrité de l entreprise, de ses actionnaires, de ses associés, de ses administrateurs, de ses dirigeants, de toute personne en autorité ou encore d une personne ou entité qui en a, directement ou indirectement, le contrôle juridique ou de facto. * Norton Rose Canada S.E.N.E.R.L., s.r.l. 1 Loi sur l intégrité en matière de contrats publics, (1re sess., 40e lég., Québec, 2012 sanctionnée le 7 décembre 2012), L.Q. 2012, c. 25 Présentée le 1er novembre 2012 en tant que Projet de Loi No 1.

2 16 CCCL JOURNAL 2013 La nécessité de détenir une autorisation de l AMF pour pouvoir réaliser un contrat ou un sous-contrat public est effective depuis le 15 janvier 2013, mais ne vise pour l instant que les contrats de construction et les contrats de services lorsque ceux-ci comportent une dépense égale ou supérieure à 40 millions de dollars et dont le processus d adjudication ou d attribution est en cours à cette date ou débute après cette date. Évidemment, il est prévu que la nécessité de détenir une autorisation s appliquera de manière progressive à d autres types de contrats (notamment les contrats d approvisionnement) et pour des montants inférieurs à 40 millions de dollars. Cette mise en application graduelle de la Loi sur l intégrité se fera par décret du gouvernement MISE EN CONTEXTE La plupart des dispositions de la Loi sur l intégrité ont pour effet de modifier la Loi sur les contrats des organismes publics (LCOP), laquelle avait été adoptée en 2006 et visait plus particulièrement à fixer les règles du jeu dans le cadre de contrats impliquant des organismes publics québécois et des contractants privés. La LCOP constitue encore aujourd hui le texte législatif de référence en matière d encadrement des contrats publics québécois. Les nouvelles règles édictées par la Loi sur l intégrité représentent en quelque sorte une suite logique du travail amorcé en 2006 par le législateur québécois afin de favoriser la transparence dans les processus contractuels et la bonne utilisation des fonds publics. La Loi sur l intégrité a été précédée d une série de réformes législatives, axées également sur le thème de la transparence et de la probité. Cela s inscrivait dans un contexte social particulier où la confiance de la population à l égard des institutions publiques était préoccupante. La réponse du législateur à ces inquiétudes a été la mise en place de structures ayant pour vocation de favoriser des pratiques exemplaires au sein des entreprises faisant affaire avec l État québécois. C est dans cette veine que l Assemblée nationale du Québec sanctionna le 13 juin 2011 la Loi concernant la lutte contre la corruption 3. Celle-ci avait pour objet, pour reprendre les mots des notes explicatives du projet de loi de : «renforcer les actions de prévention et de lutte contre la corruption en matière contractuelle dans le secteur public [...] La loi modifie de plus la LCOP et certaines lois du domaine municipal afin de rendre inadmissibles aux contrats publics les contractants qui ont été déclarés coupables de certaines infractions. La loi prévoit aussi la création d un registre à ce sujet et introduit des dispositions permettant au président du Conseil du trésor de s assurer, par des mesures de vérification, que l adjudication et l attribution des contrats des organismes publics ainsi que l application des mesures de gestion contractuelles respectent les règles établies.». Pour parvenir à ses fins, le législateur créa le chapitre V.1 intitulé «Inadmissibilité aux contrats publics» 2 Au moment d écrire ces lignes, le Gouvernement du Québec venait d adopter un décret ayant pour effet d assujettir à la Loi sur l intégrité certains contrats de la Ville de Montréal, sans égard au seuil de 40 millions de dollars (Décret concernant certains contrats de la Ville de Montréal). 3 Loi concernant la lutte contre la corruption (2e sess., 39e lég., Québec, 2011 sanctionnée le 13 juin 2011), L.Q. 2011, c.17 Présentée le 11 mai 2011 en tant que Projet de Loi No 15.

3 LES CONTRATS PUBLICS AU QUÉBEC 17 dans la LCOP. Le registre dont il est question dans ce chapitre est connu sous le nom du RENA, un acronyme référant à l expression Registre des entreprises non admissibles aux contrats publics. Celui-ci est entré en vigueur le 1 er juin 2012 et sera éventuellement aboli en raison des nouvelles dispositions de la Loi sur l intégrité qui font double emploi avec ce régime. Nous y reviendrons plus en détail. Enfin, mentionnons aussi l adoption de la Loi prévoyant certaines mesures afin de lutter contre la criminalité dans l industrie de la construction 4 et de la Loi visant à prévenir, combattre et sanctionner certaines pratiques frauduleuses dans l industrie de la construction et apportant d autres modifications à la Loi sur le bâtiment 5 lesquelles ont notamment eu pour effet de modifier la Loi sur le bâtiment en rendant plus exigeantes les conditions de délivrance d une licence d entrepreneur en construction et en prévoyant de nouvelles situations pouvant entraîner la restriction d une licence empêchant son titulaire d obtenir des contrats publics. À l instar du RENA, il est prévu que le régime de la licence restreinte sera aboli, faisant lui aussi double emploi avec le nouveau régime institué par la Loi sur l intégrité. 4. QUI EST L AMF? L AMF existe depuis le 1 er février 2004 et veille essentiellement à encadrer les marchés financiers québécois. Sa loi constitutive prévoit notamment qu elle a pour mission de : «prêter assistance aux consommateurs de produits et utilisateurs de services financiers [...]; veiller à ce que les institutions financières et autres intervenants du secteur financier respectent les normes de solvabilité qui leur sont applicables et se conforment aux obligations que la loi leur impose en vue de protéger les intérêts des consommateurs de produits et utilisateurs de services financiers et prendre toute mesure prévue à la loi à ces fins; assurer l encadrement des activités de distribution de produits et services financiers [...]; assurer l encadrement des activités de bourse et de compensation et l encadrement des marchés de valeurs mobilières [...]» 6 Depuis l adoption de la Loi sur l intégrité, l AMF est chargée d appliquer les nouvelles dispositions de la LCOP relatives au processus de vérification de l intégrité des entreprises qui souhaitent obtenir des contrats publics : «Au plus tard le 31 juillet de chaque année, l Autorité doit, pour l exercice financier précédent, produire au président du Conseil du trésor un rapport financier ainsi qu un rapport de ses activités relatives à l administration du 4 Loi prévoyant certaines mesures afin de lutter contre la criminalité dans l industrie de la construction (1re sess., 39e lég., Québec, 2009 sanctionnée le 4 décembre 2009), L.Q. 2009, c. 57 Présentée le 10 novembre 2009 en tant que Projet de Loi No Loi visant à prévenir, combattre et sanctionner certaines pratiques frauduleuses dans l industrie de la construction et apportant d autres modifications à la Loi sur le bâtiment (2e sess., 39e lég., Québec, sanctionnée le 9 décembre 2011), L.Q. 2011, c.35. Présentée le 26 octobre 2011 en tant que Projet de Loi No Loi sur l Autorité des marchés financiers, L.R.Q., c. A-33.2, art. 4.

4 18 CCCL JOURNAL 2013 chapitre V.2 de la Loi sur les contrats des organismes publics (chapitre C- 65.1). Les rapports doivent contenir tous les renseignements exigés par le président.» 7 Il s agit d un organisme qui jouit d une autonomie financière grâces aux droits et cotisations qu il reçoit des personnes et entreprises visées par les lois placées sous la tutelle de l AMF. Depuis l adoption de la Loi sur l intégrité, l AMF est maintenant investie d une nouvelle mission, soit celle de chapeauter le processus de délivrance des autorisations permettant de contracter avec des organismes publics. 5. LES ENTREPRISES VISÉES Quelles sont les entreprises qui devront obtenir une autorisation de l AMF pour être en mesure d obtenir un contrat ou un sous-contrat public? Suivant le troisième alinéa du nouvel article LCOP, le mot «entreprise» désigne une personne morale de droit privé, une société en nom collectif, en commandite ou en participation, ou une personne physique qui exploite une entreprise individuelle. Les lois du Québec s appliquent aux entreprises qui exercent des activités sur son territoire. Ce faisant, les entreprises étrangères et celles qui sont situées ailleurs au Canada devront elles aussi obtenir une autorisation de l AMF avant de pouvoir contracter avec un organisme public québécois. En outre, ces entreprises ainsi que leurs dirigeants 8 devront fournir un certificat de bonne conduite délivré par les autorités locales pour obtenir une autorisation. «Selon le Règlement 9, on entend par «localité de l entreprise et des personnes visées» la province, le territoire canadien, ou l État où l entreprise exerce principalement ses activités ou, dans le cas d une personne physique, son domicile. À titre indicatif, on entend par «certificat de bonne conduite», les certificats de police, les vérifications des antécédents criminels, les vérifications de casier judiciaire, les vérifications policières, les vérifications du Centre d information de la police canadienne (CIPC) ou tout autre document équivalent.» 10 Certains projets des organismes publics québécois sont effectués à l extérieur des frontières du Québec. En pareilles circonstances, il est prévu que les entreprises étrangères pourront être exemptées de l obligation de détenir une autorisation dans la mesure où l entreprise désireuse d obtenir le contrat n a pas d établissement au Québec (article LCOP). 7 Ibid, art Au sens large du terme. On vise ici toute personne pouvant faire l objet d une vérification d intégrité par l AMF, c.-à-d. les actionnaires, associés, administrateurs, etc. 9 Il s agit du Règlement de l Autorité des marchés financiers pour l application de la Loi sur les contrats des organismes publics. 10 Autorité des marchés financiers, Présenter une demande d autorisation en vue de la conclusion d un contrat / sous-contrat public Guide à l intention des entreprises, mars 2013, à la p. 11.

5 LES CONTRATS PUBLICS AU QUÉBEC 19 Enfin, dans le cadre d un consortium, chaque entreprise qui le compose devra être individuellement autorisée. 6. LE MOMENT REQUIS POUR DÉTENIR SON AUTORISATION Dans le cadre d un contrat ou d un sous-contrat conclu de gré à gré avec un organisme public, l entreprise doit être autorisée, à la date de la conclusion de celui-ci. L entreprise qui répond à un appel d offres en vue de la réalisation d un contrat public ou d un sous-contrat public doit être autorisée à la date du dépôt de sa soumission sauf si l appel d offres prévoir une date différente mais antérieure à la date de conclusion du contrat. Évidemment, l autorisation devra être maintenue pendant toute l exécution du contrat. 7. LES ORGANISMES PUBLICS VISÉS La Loi sur l intégrité étend la notion d «organisme public» qui était prévue à la LCOP à «tout organisme dont au moins la moitié des membres ou des administrateurs sont nommés ou élus par le gouvernement ou par un ministre», et ce, sans égard au fait qu au moins la moitié des dépenses de cet organisme soient assumées directement ou indirectement par le Fonds consolidé du revenu. La suppression de cette exigence relative à la provenance des fonds n est toutefois pas encore en vigueur à l heure actuelle. Il faut toutefois en conclure qu à terme, la LCOP visera dorénavant beaucoup plus d entités qu auparavant. En somme, les «organismes publics» auxquels réfère la Loi sur l intégrité sont essentiellement les suivants : (a) les ministères et organismes de l Administration gouvernementale, le ministère des Transports du Québec à titre d exemple; (b) les organismes des réseaux de l éducation et de la santé et des services sociaux, un hôpital ou une école primaire à titre d exemple; (c) les sociétés d État, Hydro-Québec à titre d exemple; (d) les entreprises du gouvernement à vocation commerciale ou industrielle (e) les villes et les organismes municipaux. 8. LES CONTRATS VISÉS PAR LA LOI SUR L INTÉGRITÉ Les contrats visés par la Loi sur l intégrité sont ceux qui entrent dans la définition de «marché public» prévue à l article 3 LCOP reproduit ci après : 3. Les marchés publics suivants sont visés par la présente loi lorsqu ils comportent une dépense de fonds publics : 1 les contrats d approvisionnement, incluant les contrats d achat ou de location de biens meubles, lesquels peuvent comporter des frais d installation, de fonctionnement ou d entretien des biens; 2 les contrats de travaux de construction visés par la Loi sur le bâtiment (chapitre B-1.1) pour lesquels le contractant doit être titulaire de la licence requise en vertu du chapitre IV de cette loi;

6 20 CCCL JOURNAL les contrats de services, autres qu un contrat visant l intégration des arts à l architecture et à l environnement des bâtiments et des sites gouvernementaux. Sont également visés les contrats suivants, qu ils comportent ou non une dépense de fonds publics : 1 les contrats de partenariat public-privé conclus dans le cadre d un projet d infrastructure réalisé en mode partenariat publicprivé au sens de la Loi sur Infrastructure Québec (chapitre I-8.2); 2 tout autre contrat déterminé par règlement du gouvernement. Sont assimilés à des contrats de services, les contrats d affrètement, les contrats de transport autres que ceux assujettis à la Loi sur l instruction publique (chapitre I-13.3), les contrats d assurance de dommages et les contrats d entreprise autres que les contrats de travaux de construction. (nous avons souligné) À l heure actuelle, tel que nous le mentionnions en introduction, seuls les contrats de construction et les contrats de services d une valeur égale ou supérieure à 40 millions de dollars sont assujettis à la Loi sur l intégrité. Quant aux contrats d approvisionnement, ils peuvent actuellement être octroyés à des contractants qui ne sont pas encore autorisés par l AMF. Enfin, d autres règlements adoptés sous l égide de la LCOP viennent compléter les règles applicables aux contrats publics selon qu il s agisse d un contrat d approvisionnement, de construction ou de services. Il s agit notamment du Règlement sur les contrats d approvisionnement des organismes publics 11, du Règlement sur les contrats de services des organismes publics 12 et du Règlement sur les contrats de travaux de construction des organismes publics 13. Il peut être utile d avoir en tête l existence de ces règlements pour avoir un portrait global de l encadrement législatif des contrats publics québécois. 9. LE PROCESSUS DE DÉLIVRANCE DES AUTORISATIONS Pour être inscrite au registre des entreprises autorisées à contracter avec l État, l entreprise doit s adresser à l AMF. La demande d autorisation doit être présentée selon la forme prescrite par l AMF et accompagnée des renseignements et des documents prescrits par règlement et des droits qui sont déterminés par décision du Conseil du Trésor. Le Règlement de l Autorité des marchés financiers pour l application de la Loi sur les contrats des organismes publics 14 énumère les renseignements qui doivent être divulgués à l AMF et les documents qui sont exigibles dans le cadre d une demande d autorisation. Ceux-ci comprennent notamment : 11 Règlement sur les contrats d approvisionnement des organismes publics, R.R.Q., c. 65.1, r Règlement sur les contrats de services des organismes publics, R.R.Q., c. 65.1, r Règlement sur les contrats de travaux de construction des organismes publics, R.R.Q., c. 65.1, r Règlement de l Autorité des marchés financiers pour l application de la Loi sur les contrats des organismes publics, R.R.Q., c. 65.1, r. 0.1.

7 LES CONTRATS PUBLICS AU QUÉBEC 21 un organigramme indiquant la structure de l entreprise, comprenant aussi le nom de ses filiales et de la société mère et des filiales de cette société, le cas échéant; les états financiers audités du dernier exercice financier d entreprise; une liste des institutions financières ou prêteurs avec lesquelles l entreprise fait affaire. L entreprise qui fait une demande d autorisation doit compléter différents formulaires et les remettre à l AMF. Cet exercice peut s avérer particulièrement fastidieux pour les grandes entreprises dont les structures sont complexes. À titre d exemple, l AMF exige que tous les dirigeants, administrateurs et associés des entités qui ont, directement ou indirectement, le contrôle juridique ou de facto de l entreprise qui fait la demande d autorisation, complètent des déclarations formelles aux termes desquelles ils doivent répondre à différentes questions, dont la suivante: «Existe-t-il une information que vous aimeriez transmettre et qui serait susceptible d intéresser l AMF pour la présente demande?». Une demande d autorisation ne sera considérée par l AMF que dans la mesure où l entreprise fournit une attestation de Revenu Québec ayant été délivrée 30 jours ou moins avant la date du dépôt de la demande, démontrant qu elle n est pas en défaut d avoir produit les déclarations et les rapports qu elle devait produire en vertu des lois fiscales et qu elle n a pas de comptes payables en souffrance à l endroit du ministre du Revenu, notamment lorsque son recouvrement a été légalement suspendu ou lorsque des dispositions ont été convenues avec elle pour en assurer le paiement et qu elle n est pas en défaut à cet égard. 10. LE PROCESSUS DÉCISIONNEL DE L AMF 10.1 Le refus automatique Une fois les conditions administratives satisfaites, l AMF devra vérifier si les conditions énumérées au nouvel article LCOP sont respectées. Si ce n est pas le cas, l AMF devra refuser de délivrer l autorisation sollicitée. Les mêmes principes s appliquent lors du renouvellement de l autorisation. Une autorisation sera également révoquée en cours de route lorsque l entreprise ne satisfait plus l une ou l autre des conditions en question. Dans tous les cas, cette sanction «automatique» se produira notamment lorsque l entreprise, un de ses actionnaires (détenant au moins 50 % des droits de vote), un de ses administrateurs ou un de ses dirigeants a été déclaré coupable, au cours des cinq années précédentes, de l une ou l autre des infractions prévues à l annexe I de la Loi sur l intégrité. Il y a lieu de reproduire ci dessous l article LCOP auquel nous référons : « L Autorité refuse à une entreprise de lui accorder ou de lui renouveler une autorisation ou révoque une telle autorisation lorsque : 1 l entreprise a été déclarée coupable, au cours des cinq années précédentes, d une infraction prévue à l annexe I; 2 un de ses actionnaires qui détient au moins 50 % des droits de vote rattachés aux actions et pouvant être exercés en toutes circonstances a, au cours des cinq années précédentes, été déclaré coupable d une infraction prévue à l annexe I;

8 22 CCCL JOURNAL un de ses administrateurs ou un de ses dirigeants a été déclaré coupable, au cours des cinq années précédentes, d une infraction prévue à l annexe I; 4 l entreprise a été déclarée coupable par un tribunal étranger, au cours des cinq années précédentes, d une infraction qui, si elle avait été commise au Canada, aurait pu faire l objet d une poursuite criminelle ou pénale en vertu d une infraction visée à l annexe I; 5 l entreprise a été déclarée coupable d une infraction visée à l article de la Loi sur les élections et les référendums dans les municipalités (chapitre E-2.2), à l article de la Loi sur les élections scolaires (chapitre E-2.3) ou à l article de la Loi électorale (chapitre E-3.3) tant que l interdiction prévue, selon l infraction en cause, à l un ou l autre de ces articles n est pas expirée, à moins qu un juge ait suspendu cette interdiction; 6 l entreprise a, au cours des deux années précédentes, fait l objet d une décision de suspension de travaux exécutoire en vertu de l article 7.8 de la Loi sur les relations du travail, la formation professionnelle et la gestion de la main-d œuvre dans l industrie de la construction (chapitre R-20); 7 l entreprise a, au cours des deux années précédentes, été condamnée par un jugement final à payer une réclamation fondée sur le paragraphe c.2 du premier alinéa de l article 81 de cette loi. Une déclaration de culpabilité ne doit pas être considérée lorsqu un pardon a été obtenu. (nous avons souligné) Les infractions prévues à l annexe I auxquelles réfère l article précité sont nombreuses et comprennent notamment : des infractions au Code criminel (corruption de fonctionnaire, acte de corruption dans les affaires municipales, achat ou vente d une charge, parjure relatif à des affaires commerciales, fraude, délit d initié, participation aux activités d une organisation criminelle); des infractions à la Loi sur la concurrence (complot, truquage d offres); des infractions à la Loi de l impôt sur le revenu et plusieurs autres lois de nature fiscales (déclarations fausses ou trompeuses, avoir éludé ou tenté d éluder le paiement ou versement de l impôt); des infractions à la Loi sur les contrats des organismes publics (faire une déclaration fausse ou trompeuse dans le cadre d une soumission régie par la Loi sur les contrats des organismes publics, ou à l AMF dans le but d obtenir une autorisation de contracter); des infractions à la Loi sur les valeurs mobilières; à la Loi sur les relations du travail, la formation professionnelle et la gestion de la maind œuvre dans l industrie de la construction Loi R-20 (avoir exécuté ou fait exécuter des travaux de construction en contravention à une décision de suspension de travaux rendue en vertu de l article 7.4.1); et bien d autres.

9 LES CONTRATS PUBLICS AU QUÉBEC 23 Le fait pour une entreprise de commettre l une ou l autre de ces infractions peut être très dévastateur pour sa santé financière et sa pérennité, surtout lorsque son volume d affaires repose en bonne partie sur des contrats publics. Celle-ci se retrouvera du jour au lendemain au «banc des punitions» pendant une période d au moins cinq ans puisque le régime de sanction «automatique» de l AMF réfère à une fenêtre temporelle de cet ordre : «L Autorité refuse à une entreprise de lui accorder ou de lui renouveler une autorisation ou révoque une telle autorisation lorsque [...] l entreprise a été déclarée coupable, au cours des cinq années précédentes [...]» Le refus discrétionnaire Malgré le fait qu une entreprise respecte tous les critères objectifs énumérés précédemment, l AMF pourra aller jusqu à refuser, de manière discrétionnaire, de délivrer une autorisation, de ne pas la renouveler ou la révoquer en cours de route si elle juge que l entreprise ne satisfait pas aux «exigences élevées d intégrité auxquelles le public est en droit de s attendre d une partie à un contrat public ou à un sous-contrat public». Le pouvoir discrétionnaire qui est ainsi dévolu à l AMF est prévu au nouvel article LCOP : «21.27 L Autorité peut refuser à une entreprise de lui accorder ou de lui renouveler une autorisation ou révoquer une autorisation si elle ne satisfait pas aux exigences élevées d intégrité auxquelles le public est en droit de s attendre d une partie à un contrat public ou à un sous-contrat public. (nous avons souligné) Pour guider l AMF dans l exercice de ce pouvoir discrétionnaire, le législateur a édicté l article LCOP reproduit ci après, qui énumère une série d éléments qui pourront être pris en compte Pour l application de l article 21.27, l intégrité de l entreprise, celle de ses administrateurs, de ses associés, de ses dirigeants ou de ses actionnaires et celle des autres personnes ou entités qui en ont, directement ou indirectement, le contrôle juridique ou de facto, peut être examinée. À cette fin, l Autorité peut considérer notamment les éléments suivants : 1 les liens qu entretient l entreprise ou une personne ou entité mentionnée au premier alinéa avec une organisation criminelle au sens du paragraphe 1 de l article du Code criminel (Lois révisées du Canada, (1985), chapitre C-46) ou avec toute autre personne ou entité qui s adonne au recyclage des produits de la criminalité ou au trafic d une substance inscrite aux annexes I à IV de la Loi réglementant certaines drogues et autres substances (Lois du Canada, 1996, chapitre 19); 2 le fait que l entreprise ou une personne ou entité mentionnée au premier alinéa ait été poursuivie, au cours des cinq années précédentes, à l égard d une des infractions visées à l annexe I; 3 le fait qu une entreprise, l un de ses administrateurs, de ses associés, de ses dirigeants ou de ses actionnaires ou une personne ou entité qui en a, directement ou indirectement, le contrôle juridique ou de facto ait, directement ou indirectement, le contrôle juridique ou de facto de l entreprise qui demande une autorisation ou qui fait l objet d une autorisation et ait été, au

10 24 CCCL JOURNAL 2013 moment de la commission par une autre entreprise d une infraction prévue à l annexe I, l un des administrateurs, associés, dirigeants ou actionnaires ou l une des personnes ou entités qui avait, directement ou indirectement, le contrôle juridique ou de facto de cette autre entreprise, à condition que cette dernière ait été déclarée coupable, dans les cinq années précédentes, de cette infraction; 4 le fait que l entreprise soit, directement ou indirectement, sous le contrôle juridique ou de facto d une autre entreprise qui a été déclarée coupable, au cours des cinq années précédentes, d une infraction prévue à l annexe I ou que l un des administrateurs, associés ou dirigeants de cette autre entreprise ou qu une personne ou entité qui avait, directement ou indirectement, le contrôle juridique ou de facto de cette dernière l a été au moment de la commission de cette infraction; 5 le fait que l entreprise ou une personne ou entité mentionnée au premier alinéa ait, dans le cours de ses affaires, été déclarée coupable ou poursuivie, au cours des cinq années précédentes, à l égard de toute autre infraction de nature criminelle ou pénale; 6 le fait que l entreprise ou une personne ou entité mentionnée au premier alinéa, a, de façon répétitive, éludé ou tenté d éluder l observation de la loi dans le cours de ses affaires; 7 le fait qu une personne raisonnable viendrait à la conclusion que l entreprise est la continuité d une autre entreprise qui n obtiendrait pas une autorisation; 8 le fait qu une personne raisonnable viendrait à la conclusion que l entreprise est le prête-nom d une autre entreprise qui n obtiendrait pas une autorisation; 9 le fait qu il n y a pas d adéquation entre les sources légales de financement de l entreprise et ses activités; 10 le fait que la structure de l entreprise lui permet d échapper à l application de la présente loi. Pour l application de l article 21.27, l Autorité peut également considérer le fait qu une personne en autorité agissant pour l entreprise est poursuivie ou a été déclarée coupable, au cours des cinq années précédentes, d une infraction prévue à l annexe I. Une déclaration de culpabilité ne doit pas être considérée lorsqu un pardon a été obtenu. Néanmoins, il est permis de tenir compte, entre autres, des faits et circonstances entourant la perpétration d une infraction pour laquelle un pardon a été obtenu. Pour une entreprise qui est une société publique, est un actionnaire au sens du présent article celui qui détient 10 % ou plus des droits de vote rattachés aux actions.» (nous avons souligné) Il est important de noter que les éléments énumérés à l article ne sont pas limitatifs, laissant ainsi place à la prise en compte de toute circonstance pertinente afin de déterminer si l entreprise qui présente une demande d autorisation fait preuve d intégrité ou non.

11 LES CONTRATS PUBLICS AU QUÉBEC Le droit de présenter des observations En conformité avec l article 5 de la Loi sur la justice administrative 15, l AMF doit, avant de refuser d accorder ou de renouveler une autorisation ou avant de la révoquer, notifier un préavis écrit à l entreprise visée et lui accorder un délai d au moins 10 jours pour présenter ses observations écrites ou fournir d autres documents pour compléter son dossier. Il ne s agit pas ici d un débat contradictoire où l entreprise aurait l occasion d être entendue verbalement, cela se limite à la possibilité de fournir des observations par écrit. L AMF peut toutefois faire fi de cette obligation dans un contexte d urgence ou en vue d éviter que ne soit causé un préjudice irréparable. L entreprise pourra néanmoins présenter ses observations ultérieurement et fournir d autres documents pour compléter son dossier afin de permettre le réexamen de la décision de l AMF. 11. LE RETRAIT D UNE AUTORISATION LORSQU UN CONTRAT EST EN COURS D EXÉCUTION L entreprise qui perd son autorisation alors qu elle exécute un contrat ou un sous-contrat public sera réputée en défaut d exécuter ce contrat ou ce sous-contrat au terme d un délai de 60 jours. La «perte» de l autorisation peut survenir lorsque celle-ci est expirée ou lorsque l AMF la révoque ou refuse de la renouveler. Dans le premier cas, le délai de 60 jours commence à courir à compter de la date d expiration et dans le second, à compter de la date de notification de la décision de l AMF en ce sens. Une entreprise ne sera pas en défaut lorsqu elle n est plus autorisée en raison du seul fait qu elle n a pas fait sa demande de renouvellement dans le délai requis. Elle pourra alors continuer les contrats et sous-contrats publics en cours d exécution jusqu à la décision de l AMF relative au renouvellement de son autorisation. De plus, un contractant ne sera pas réputé en défaut lorsqu il s agit d honorer des garanties à ce contrat. Exceptionnellement, un organisme public peut demander une permission spéciale au Conseil du Trésor afin que celui-ci permette la poursuite de l exécution d un contrat ou d un sous-contrat public, dans la mesure où un motif d intérêt public le justifie. Cette autorisation devra être demandée dans les 30 jours suivant la notification par l AMF de l absence d autorisation. Il sera alors loisible au Conseil du Trésor d assortir sa permission de conditions, notamment celle que le contractant ou le sous-contractant soit soumis, à ses frais, à des mesures de surveillance et d accompagnement. 12. LES PÉNALITÉS EN CAS D INFRACTIONS À LA LOI SUR L INTÉGRITÉ Les entreprises qui commettent des infractions à la Loi sur l intégrité sont passibles d amendes variant entre dollars et dollars 16 selon la nature de l infraction en cause. Constituent notamment des infractions ce qui suit : 15 Loi sur la justice administrative, L.R.Q., c. J Ces amendes varient entre dollars à dollars dans le cas d une personne physique.

12 26 CCCL JOURNAL 2013 Quiconque fait une déclaration fausse ou trompeuse à l AMF dans le but d obtenir, de renouveler ou de conserver une autorisation ou dans le but d obtenir le retrait de son nom du registre des autorisations; Quiconque fait une déclaration fausse ou trompeuse dans le cadre d une soumission en application de la LCOP (y incluant donc les nouvelles dispositions intégrées via la Loi sur l intégrité); Un contractant qui ne détient pas l autorisation de l AMF alors qu il devrait la détenir et qui présente une soumission pour un contrat public lorsque ce contrat fait l objet d un appel d offres ou conclut un contrat public, sauf s il lui a été permis de poursuivre un contrat en vertu de l article LCOP (permission du Conseil du trésor de poursuivre l exécution d un contrat pour un motif d intérêt public) ou de conclure un contrat en vertu de l article (permission du Conseil du trésor en raison de circonstances exceptionnelles); Un contractant qui, dans le cadre de l exécution d un contrat conclu avec un organisme public et assujetti à l obligation de détenir une autorisation, conclut un sous-contrat avec une entreprise non autorisée alors qu elle devrait l être. Ce sous-contractant non autorisé commet également une infraction et est passible de la même peine; Une entreprise qui omet de transmettre, conformément au deuxième alinéa de l article LCOP, le nom de chaque organisme public visé dans cet alinéa. L article alinéa 2 LCOP prévoit que : «21.38 L entreprise qui s est vu refuser la délivrance ou le renouvellement d une autorisation, dont l autorisation a été révoquée ou est expirée, sauf si, dans ce dernier cas, le quatrième alinéa de l article s applique, doit, dans un délai de 10 jours à compter de cette expiration ou de la réception de la décision, transmettre par écrit à l Autorité le nom de chaque organisme public avec lequel l entreprise a un contrat en cours d exécution ainsi que le nom de chaque entreprise avec laquelle elle a un sous-contrat public en cours d exécution, en indiquant le nom de l organisme public qui a conclu le contrat public auquel se rattache ce sous-contrat.» Une entreprise qui omet d aviser l AMF de toute modification relative aux renseignements déjà transmis pour l obtention d une autorisation dans les délais prévus par règlement. Un contractant qui présente à l organisme public une demande de paiement fausse ou trompeuse qui comprend un montant auquel il n a pas droit. En cas de récidive, le montant des amendes minimales et maximales prévues est porté au double. Certaines de ces infractions ont également pour conséquence de compromettre l obtention ou le maintien d une autorisation de l AMF.

13 LES CONTRATS PUBLICS AU QUÉBEC LE REGISTRE DES ENTREPRISES NON ADMISSIBLES AUX CONTRATS PUBLICS Le RENA est un acronyme pour désigner le Registre des entreprises non admissibles aux contrats publics. Ce registre est devenu opérationnel le 1 er juin 2012 et contient les noms des entreprises qui ne peuvent plus faire affaire avec l État puisqu elles ont commis l une ou l autre des infractions prévues à l annexe 1 de la LCOP. Une entreprise peut également être inscrite au RENA par effet d entraînement, c est-à-dire lorsqu une «personne liée» à celle-ci (selon la loi : son administrateur, son dirigeant, son associé ou son actionnaire détenant au moins 50 % des actions avec droit de vote) commet l une des infractions visées à l annexe 1 de la LCOP. Il sera toutefois possible à l entreprise de contrer cette situation en démontrant que l infraction commise par la personne liée, sauf s il s agit de l actionnaire détenant au moins 50 % des actions avec droit de vote, ne l a pas été dans le cadre de ses fonctions au sein de l entreprise. Pour l heure, les organismes publics ont l obligation de consulter le RENA dans le cadre de tout contrat ou sous-contrat qui n est pas encore assujetti à l obligation de détenir une autorisation de l AMF. Puisque la Loi sur l intégrité crée un registre des autorisations qui fait double emploi avec le RENA, il est prévu que ce dernier soit, à terme, aboli. Il existe actuellement certaines règles des deux régimes qui sont contradictoires et qui devront éventuellement être clarifiées, notamment en ce qui concerne l encadrement des contrats en cours d exécution qui doivent être interrompus lorsqu un contractant devient inadmissible aux contrats publics et en ce qui a trait au défaut réputé qui en découle. 14. LE RÔLE DE L UNITÉ PERMANENTE ANTICORRUPTION (UPAC) L AMF travaillera en étroite collaboration avec l UPAC afin d exercer les pouvoirs qui lui sont conférés par la Loi sur l intégrité. En effet, les articles et suivants LCOP prévoient qu à la suite de la présentation d une demande de délivrance ou de renouvellement d une autorisation par une entreprise, l AMF transmettra au Commissaire associé aux vérifications, nommé conformément à l article 8 de la Loi concernant la lutte contre la corruption 17, les renseignements obtenus afin que celui-ci effectue les vérifications qu il juge nécessaires. Le Commissaire associé donnera ensuite à l AMF un avis à l égard de l entreprise qui demande l autorisation. Cet avis indiquera le motif pour lequel il est recommandé, le cas échéant, de refuser ou de ne pas renouveler une autorisation en application des articles à LCOP. De plus, le Commissaire associé pourra effectuer les vérifications à l égard des entreprises autorisées pendant toute la durée de la validité de leur autorisation. Si celui ci constate qu une autorisation devrait être révoquée, il donnera un avis à cet effet à l AMF en indiquant les motifs sous-jacents à cette recommandation. 17 Loi concernant la lutte contre la corruption, L.R.Q., c. L 6.1.

14 28 CCCL JOURNAL 2013 Les vérifications du Commissaire associé devront être effectuées conformément aux dispositions de la Loi concernant la lutte contre la corruption. La Loi sur l intégrité accorde à l AMF le pouvoir d exiger d une entreprise la communication de tout renseignement nécessaire à l application des règles prévues au nouveau chapitre V.2 de la LCOP concernant le régime des autorisations préalables à l obtention d un contrat public ou d un sous-contrat public. 15. L ABOLITION DU RÉGIME DE LA LICENCE RESTREINTE PRÉVUE À LA LOI SUR LE BÂTIMENT La loi sur l intégrité prévoit l abolition des articles 65.1 à 65.4 de la Loi sur le bâtiment 18. Essentiellement, ces articles édictent que la Régie du bâtiment du Québec, organe responsable de délivrer les licences d entrepreneurs en construction au Québec, doit apposer une restriction sur une licence lorsque son titulaire, un de ses dirigeants ou un de ses actionnaires a commis une infraction visée, ce qui l empêche dès lors de poursuivre ses contrats publics de construction et d en obtenir de nouveaux pendant une période donnée. À l instar du RENA, le régime de la licence restreinte fait double emploi (à quelques exceptions près) avec le nouveau registre des autorisations, c est pourquoi il est prévu qu il soit aboli. 16. CONCLUSION Une entreprise désireuse d obtenir un contrat d un organisme public québécois doit désormais faire preuve d une parfaite intégrité. Il est difficile de prévoir de quelle manière seront appliquées les nouvelles règles de la LCOP et à quelle vitesse les objectifs annoncés par la Loi sur l intégrité seront atteints. Il sera aussi intéressant de suivre de près les balises qui seront fixées par l AMF et les tribunaux, le cas échéant, lorsqu il sera question d interpréter la notion d «exigences élevées d intégrité auxquelles le public est en droit de s attendre d une partie à un contrat public ou à un sous-contrat public». Ceci exigera des entreprises qu elles suivent de très près l évolution de ces nouvelles règles et qu elles portent une attention particulière dans le choix de leurs partenaires d affaires et de leurs sous-traitants. Une revue des politiques de gestion contractuelle est également à considérer pour les nombreuses organisations affectées par ce nouveau régime. Il est à prévoir que les conseilleurs juridiques internes et externes des entreprises ont tout avantage à être sensibilisés dès maintenant aux règles sousjacentes à la Loi sur l intégrité puisqu ils auront assurément à jongler avec ces nouvelles notions fréquemment. En somme, une chose est certaine, il devient impératif, pour les entreprises québécoises ou celles qui œuvrent en sol québécois, de promouvoir une culture éthique au sein de leur organisation et d encourager des comportements cohérents avec cet objectif de la part des employés, actionnaires, associés et dirigeants. 18 Loi sur le bâtiment, L.R.Q., c. B-1.1.