2 ) de mettre à la charge de l'etat une somme de euros en application de l 'article L du code de justice administrative ;

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1 TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE MONTREUIL N RÉPUBLIQUE FRANÇAISE SOCIETE MONTE PASCHI BANQUE M. Ouillon Rapporteur M. Toutain Rapporteur public AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS Le Tribunal administratif de Montreuil (1ère chambre) Audience du 22 septembre 2011 Lecture du 6 octobre C+ Vu la requête, enregistrée le 19 mai 2010, présentée par la SOCIETE MONTE PASCHI BANQUE, société anonyme, dont le siège est 7 rue Meyerbeer à Paris (75009), représentée par M. B., directeur général ; la SOCIETE MONTE PASCHI BANQUE demande au tribunal :. 1 ) la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre de l 'exercice clos en 2005 ainsi que des pénalités correspondantes ; 2 ) de mettre à la charge de l'etat une somme de euros en application de l 'article L du code de justice administrative ; Elle soutient que le service ne lui a pas communiqué avant la mise en recouvrement des impositions en litige, les informations qu'il avait recueillies auprès de l 'autorité judiciaire, ne l'a mettant pas en mesure de présenter des observations ; qu'il est demandé que le document formalisant le droit de communication exercé par le service soit versé au présent dossier ; que s'agissant des encours financiers accordés à la société KMX Technologie, l'augmentation du chiffre d'affaires de cette société sur la période de 1999 à 2001 et la certification de ses comptes de l 'exercice 2000 par les commissaires aux comptes l'ont conduit à maintenir ses relations financières avec elle ; qu'une politique de gestion des stocks à flux tendu pouvait justifier l 'absence d'augmentation des stocks de la société KMX Technologie, comme la situation financière dégradée de cette société pouvait expliquer le maintien de son niveau de trésorerie malgré l'augmentation de son chiffre d 'affaires ; qu'elle a procédé à un suivi particulier de ses relations financières avec la société KMX Technologie formalisant un protocole d'accord de remboursement dès le 28 mars 2003 soit avant l 'élaboration d 'un rapport d'alerte par les commissaires aux comptes de cette société ; qu'elle a maintenu ses relations financières avec

2 N la société KMX Technologie dès lors que des rapports d'analyse d'experts concluaient à la poursuite de l'activité de cette société ; que s'agissant de la pénalité prévue par l'article 1729 du code général des impôts, la seule qualification d'acte anormal de gestion ne suffit pas à démontrer sa volonté d'éluder l'impôt ; que la comptabilisation de la provision sur les encours accordés à la société KMX Technologie constitue une obligation fixée par la réglementation comptable ; Vu la décision par laquelle le délégué chargé de la direction des vérifications nationales et internationales a statué sur la réclamation préalable ; Vu le mémoire, enregistré le 8 décembre 2010, présenté par le délégué chargé de la direction des vérifications nationales et internationales qui conclut au rejet de la requête ; Il fait valoir qu'avant la mise en recouvrement des impositions en litige, la requérante n'a demandé que la communication du rapport de vérification et non les informations recueillies auprès de l'autorité judiciaire lors de l'exercice de son droit de communication ; que la société requérante ne peut se prévaloir des résultats bénéficiaires des exercices 2001 et 2002 de la société KMX Technologie pour justifier de l'octroi des encours au titre de ces exercices dès lors qu'elle n'en avait pas alors connaissance ; que la société requérante accordait des lignes de crédits à la société KMX Technologie sur présentation de devis sans s'assurer de la réalité des livraisons de sa production ; que l'imprudence de la société requérante a été relevée par le mandataire liquidateur de la société KMX Technologie, dont les engagements financiers représentaient 15% de ses capitaux propres ; que les ventes de la société KMX Technologie n'étaient pas en corrélation avec sa production ; que la société requérante ne justifie pas de contrepartie à l'octroi des crédits à la société KMX Technologie ; que compte tenu de ces circonstances, la société requérante ne pouvait ignorer que la provision relative aux créances détenues sur la société KMX Technologie n'était pas fiscalement déductible, justifiant ainsi l'application des pénalités pour manquement délibérée ; que l'administration, qui n'est pas la partie perdante, ne peut être condamnée à payer à la requérante les frais, qui ne sont au demeurant pas justifiés, qu'elle a exposés dans la présente instance ; Vu le mémoire, enregistré le 7 février 2011, présenté par la SOCIETE MONTE PASCHI BANQUE représentée par M. B. qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens et soutient, en outre, qu'elle était contrainte d'agir ainsi compte tenu de la convention qui la liait à la société KMX Technologie ; que la loi Dailly n'interdit pas de s'appuyer sur des factures à établir donnant lieu par la suite à des commandes; que son collaborateur n'a pas respecté les instructions internes et a outrepassé son seuil de compétence ; que le représentant légal de la société KMX Technologie a falsifié les documents produits à l'appui des demandes de crédit comme il ressort de l'ordonnance de non-lieu ; qu'elle a été induite en erreur dès lors que le préfinancement de commande par référence à des créances futures constitue une pratique avec cette société depuis 2000 sans aucune difficulté et sur la période en litige nombres de commandes ont été honorées ; qu'elle a opéré le maximum de contrôles dont elle pouvait réaliser ; que la société KMX Technologie recourant à la sous-traitance dans son processus de production, la déconnexion entre le niveau des ventes et celle de la production ne permettait de révéler une fraude ; que s'agissant du droit de communication, l'administration aurait du lui communiquer les pièces annexes au rapport de vérification ; Vu le mémoire, enregistré le 1 er mars 2011, présenté par le délégué chargé de la direction des vérifications nationales et internationales qui conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures et fait valoir, en outre, que l'autorité de la chose jugée par le juge pénal ne s'attache pas à une ordonnance de non-lieu ; que la circonstance que la société requérante n'a pas

3 N été poursuivie pour complicité de banqueroute n'implique pas qu'elle n'aurait pas commis d'acte anormal de gestion ; qu'il ressort du ressort du procès-verbal de son conseil d'administration de décembre 2001 que le stock de la société KMX Technologie augmentait avec sa production justifiant la corrélation faite entre ces deux éléments; que ce même procès-verbal fait état des difficultés de cette société à trouver des partenaires financiers ; Vu le mémoire, enregistré le 2 mai 2011, présenté par la SOCIETE MONTE PASCHI BANQUE représentée par M. B. qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens ; Vu le mémoire, enregistré le 12 août 2011, présenté par la SOCIETE MONTE PASCHI BANQUE représentée par M. B. qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens et soutient, en outre, que par un jugement du 30 juin 2011, le tribunal correctionnel de Mulhouse a condamné les dirigeants de la société KMX Technologie et reconnu son préjudice ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu la loi n 81-1 du 2 janvier 1981 ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ; Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 22 septembre 2011 : - Je rapport de M. Ouillon, rapporteur ; - les conclusions de M. Toutain, rapporteur public ; - et les observations de M. B. pour la SOCIETE MONTE PASCHI BANQUE ainsi que celles de M. H. pour la direction des vérifications nationales et internationales ; Considérant qu'à la suite de la vérification de comptabilité dont la SOCIETE MONTE PASCHI BANQUE a fait l 'objet, le service a réintégré dans ses résultats imposables au titre de l'exercice clos en 2004 une fraction de la provision qu'elle avait constituée pour risque de non-recouvrement des créances qu'elle détenait sur la société KMX Technologie au motif que ces créances, acquises à compter de 2001, l'avaient été dans le cadre d 'une gestion commerciale anormale ; que la SOCIETE MONTE PASCHI BANQUE demande la décharge des impositions supplémentaires en matière d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre de l 'exercice clos en 2005, compte tenu des reports déficitaires, à raison de ce rehaussement ;

4 N Sur la régularité de la procédure : Considérant, en premier lieu, qu'en se bornant à demander la communication dans la présente instance du courrier par laquelle l'administration a entendu exercer son droit de communication auprès d'un tiers, la société requérante ne conteste pas la régularité de ce droit de communication ; Considérant, en second lieu, qu'il ne ressort pas de la lettre du 31 juillet 2008, par laquelle la SOCIETE MONTE PASCHI BANQUE a demandé, sur le fondement de la loi n du 17 juillet 1978, la possibilité de consulter le rapport établi à la suite de la vérification de comptabilité dont elle a fait l'objet, qu'elle ait sollicité de l'administration la transmission des éléments et documents obtenus par celle-ci dans le cadre de son droit de communication auprès de l'autorité judiciaire et dont elle a fait connaître l'origine et la teneur à la société requérante dans la proposition de rectification du 12 novembre 2007 ; que la société requérante n'a demandé la communication de ces documents que par lettre du 16 décembre 2009, postérieurement à la mise en recouvrement des impositions en litige intervenue le 28 octobre 2009, à laquelle1'administration a, au demeurant, fait droit ; que la circonstance que le rapport de vérification qui a été communiqué à la société requérante aurait été incomplet est sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition ; que, par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que les impositions en litige ont été établies selon une procédure irrégulière et ne peut utilement se prévaloir de la méconnaissance des principes de l'égalité des armes et de procès équitable prévus par les stipulations de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de 1'homme et des libertés fondamentales ; Sur le bien-fondé des impositions : Considérant qu'il résulte des articles 38 et 39 du code général des impôts, dont les dispositions sont applicables à l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code, que le bénéfice net est établi sous déduction des charges, comprenant notamment des provisions, supportées dans l'intérêt de l'entreprise; que ne peuvent être déduites du bénéfice net passible de l'impôt sur les sociétés les provisions constituées en vue de faire face à des pertes ou charges étrangères à une gestion commerciale normale ; Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SOCIETE MONTE PASCHI BANQUE a consenti d'importants encours financiers à la société KMX Technologie sur toute la période en litige, passant de euros en 2001 à euros en mai 2004, alors qu'elle avait connaissance dès 2001 des graves difficultés financières de cette société, qui était alors en redressement judiciaire et n'avait plus d'autres partenaires financiers que la banque requérante ; qu'en mars 2002 elle avait conclu avec celle-ci un plan de remboursement de sa dette, sans obtenir de garanties suffisantes ; que ce plan n'avait pas été respecté ce qui compromettait le remboursement de ces encours, alors même que le chiffre d'affaires de la société KMX Technologie avait augmenté au cours de la période antérieure ; que les encours que la SOCIETE MONTE PASCHI BANQUE a accepté d'accorder à la société KMX Technologie l'ont été en contrepartie de la cession de créances professionnelles, dans le cadre de la loi no 81-1 du 2 janvier 1981, dite «loi Dailly», adossée à de simples «factures pro-forma», lesquelles n'ont pour l'essentiel jamais été suivies de commandes, en l'absence de garanties sur les intentions d'achats des clients de cette société ; que cette pratique s'est poursuivie jusqu'en 2004, où elle a représenté près de 70% des encours détenus sur la société KMX Technologie, alors que la SOCIETE MONTE PASCHI BANQUE connaissait, dès 2001, des impayés sur les créances acquises dans de telles conditions ; que la SOCIETE MONTE PASCHI BANQUE ne peut

5 N soutenir que cette situation est imputable aux agissements du directeur de son agence de Strasbourg, lequel n'aurait pas suivi les instructions qui lui étaient données, dès lors qu'il résulte de l'instruction que la société, qui faisait alors suivre le dossier de la société KMX Technologie par les services de son siège, avait connaissance de ces agissements dès la fin de l'année 2000, sans toutefois prendre de mesures à l'encontre de l'intéressé pour faire cesser cette situation ; qu'au demeurant, même après la mutation de ce dernier en 2002, la société requérante a continué à accorder, dans les mêmes conditions, des encours à la société KMX Technologie ; que, de même, la SOCIETE MONTE PASCHI BANQUE ne peut se prévaloir, pour soutenir qu'elle a été abusée par les dirigeants de la société KMX Technologie, de l'ordonnance de non-lieu rendue par le juge d'instruction du tribunal de grande instance de Mulhouse le 27 mai 2010, au terme des poursuites pénales engagées contre elle pour complicité de banqueroute, qui est dépourvue de l'autorité de chose jugée ; qu'enfin, la société requérante ne pouvait ignorer, compte tenu de sa connaissance de la situation de cette société et des vérifications qu il lui appartenait d'effectuer, que les encours financiers que la société KMX Technologie demandaient ne pouvaient correspondre à des besoins réels de financement liés à son activité ; que la seule volonté de préserver les encours financiers qu'elle avait déjà accordés à la société KMX Technologie ne saurait justifier, compte tenu des circonstances énoncées ci-dessus, l 'octroi par la SOCIETE MONTE PASCHI BANQUE de nouveaux concours financiers à cette société ; que, par suite, eu égard à l'importance de ces encours, accordés sur plusieurs exercices et qui ont représenté sur la période de 2001 à 2004 de 13 % à 15% des fonds propres de la banque requérante, fragilisant ainsi sa propre situation financière, des conditions dans lesquels ces encours ont été accordés et de la connaissance qu 'elle avait de la situation financière de la société KMX Technologie, l'administration établit que la SOCIETE MONTE PASCHI BANQUE a pris un risque manifestement exagéré qui ne relevait pas dès lors d'une gestion commerciale normale ; que, dans ces conditions, la société requérante ne pouvait régulièrement constituer des provisions pour faire face à la dépréciation de ces créances; qu'ainsi, c'est à bon droit que l 'administration a réintégré dans les résultats de l'exercice 2004 la fraction de la provision se rapportant à ces créances ; Sur les pénalités : Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : «Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'etat entraînent l'application d'une majoration de: / a. 40 % en cas de manquement délibéré ; (...).» ; Considérant qu'en se prévalant de ce que la SOCIETE MONTE PASCHI BANQUE, en sa qualité d'établissement financier, ne pouvait ignorer que les créances détenues sur la société KMX Technologie, compte tenue des circonstances énoncées ci-dessus avaient été acquises dans le cadre d'une gestion anormale et que, par voie de conséquence, la provision correspondante n'était pas déductible de ses résultats imposables, le service établit, ainsi qu'il lui incombe, le manquement délibéré de la société requérante ; Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SOCIETE MONTE PASCHI BANQUE n'est pas fondée à demander la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2005 ni des pénalités correspondantes ;

6 N Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L du code de justice administrative : Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mis à la charge de 1'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la SOCIETE MONTE PASCHI BANQUE demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; DECIDE Article 1er: La requête de la SOCIETE MONTE PASCHI BANQUE est rejetée. Article 2: Le présent jugement sera notifié à la SOCIETE MONTE PASCHI BANQUE et au délégué chargé de la direction des vérifications nationales et internationales. Délibéré après l audience du 22 septembre 2011, à laquelle siégeaient : M. Barbillon, président, M. Ouillon, premier conseiller, M. Hamzawi, conseiller, Lu en audience publique le 6 octobre 2011 Le rapporteur, Le président, Signé Signé S. Ouillon J-Y. Barbillon Le greffier, Signé H. Herber La République mande et ordonne au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l Etat en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.