LA SAISINE DU SYNDIC ET LES DROITS QU ACCORDENT LES PERMIS ET AUTORISATIONS ADMINISTRATIVES M es Sébastien Duchesne et Yannick Crack

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1 LA SAISINE DU SYNDIC ET LES DROITS QU ACCORDENT LES PERMIS ET AUTORISATIONS ADMINISTRATIVES M es Sébastien Duchesne et Yannick Crack TABLE DES MATIÈRES INTRODUCTION I. NOTIONS GÉNÉRALES A. La nature de la saisine du syndic B. La notion de «bien» en matière de faillite Ce que la notion de «bien» inclut Ce que la notion de «bien» n inclut pas II. QUALIFICATION DES PERMIS ET AUTORISATIONS ET DES «BÉNÉFICES» QUI Y SONT ATTACHÉS A. Qualification des permis et autorisations administratives B. Qualification des «bénéfices» attachés aux permis et autorisations administratives III. ANALYSE DE CERTAINS TYPES DE PERMIS ET AUTORISATIONS A. Analyses confirmées par la jurisprudence B. Autres types de permis CONCLUSION Avocats chez Vaillancourt Guertin, s.e.n.c.

2 La saisine du syndic et les droits qu accordent les permis 550

3 La saisine du syndic et les droits qu accordent les permis 551 INTRODUCTION 1 Le syndic de faillite possède, en application de la Loi sur la faillite et l insolvabilité 1 [ci-après, la «L.F.I.»], un statut comportant de multiples facettes : il est un officier du tribunal qui succède aux droits d un débiteur en devenant cessionnaire de ses droits 2. Bien que le syndic ne possède généralement pas plus de droits que le débiteur failli lui-même, il existe certains cas exceptionnels où le syndic pourra avoir plus de droits que le failli 3. De plus, il existe aussi un certain nombre de cas dans lesquels le syndic aura moins de droits que le failli 4. 2 Certains de ces cas exceptionnels sont faciles à identifier puisque la L.F.I. les définit clairement. Par contre, il existe un certain nombre de cas plus nébuleux. Les droits qu accordent les permis et autres autorisations administratives ne peuvent pas être classés d emblée comme étant des biens dévolus ou non au syndic. C est pourquoi ces droits doivent être étudiés de façon particulière lorsqu on doit déterminer s ils ont une valeur dans l actif de la faillite. 3 L objet du présent texte est de fournir au lecteur quelques pistes lui permettant de bien définir la nature d un permis ou d une autorisation administrative, de même que la nature d un droit qu accorde un permis ou une telle autorisation, afin de déterminer si ce permis ou ce droit doit être comptabilisé dans l actif d une faillite et s il est possible de les réaliser au bénéfice de la masse des créanciers. 4 Pour ce faire, nous proposons d identifier d abord quelle est la nature de la saisine du syndic et de faire un rappel de la définition de la notion de «bien» ( property ). Par la suite, nous tenterons une qualification des permis et autorisations administratives de même que des «bénéfices» qui peuvent y être attachés. En terminant, nous analyserons certains types L.R.C. 1985, c. B-3. BOUCHER, B. et J.-Y. FORTIN, Faillite et insolvabilité Une perspective québécoise de la jurisprudence canadienne, feuilles mobiles, Scarborough, Thomson Canada, 1997, (à jour en septembre 2003), p et Voir par exemple l affaire Tanguay c. Crockett (1979), 32 C.B.R. (N.S.) 78 (C.S.) où il a été décidé qu une contre-lettre était inopposable au syndic, même si celle-ci l eût été à l encontre du débiteur failli. Voir par exemple les sous-paragraphes a), b) et c) du paragraphe 67(1) L.F.I.

4 La saisine du syndic et les droits qu accordent les permis 552 de permis et d autorisations administratives afin de vérifier s ils devraient ou non être inclus à l actif d une faillite. I. NOTIONS GÉNÉRALES A. La nature de la saisine du syndic 5 Tous reconnaissent que le syndic a la saisine des biens du failli dans le cadre de la faillite de ce dernier. Par contre, il n apparaît pas aussi évident de déterminer quelle est la nature exacte de cette saisine. Le juge Bernier, en 1963, définissait la «faillite» de la façon suivante : 6 [ ] une cession, un transport, volontaire ou forcé, fait par une personne insolvable de l universalité de ses biens saisissables entre les mains d un fiduciaire appelé syndic pour fin de réalisation au bénéfice des créanciers pour lesquels ces biens sont le gage commun 5. [nos emphases] 7 Quant à lui, le paragraphe 71(2) de la L.F.I. prévoit que : 8 Lorsqu une ordonnance de séquestre est rendue, ou qu une cession est produite auprès d un séquestre officiel, un failli cesse d être habile à céder ou autrement aliéner ses biens qui doivent, sous réserve des autres dispositions de la présente loi et des droits des créanciers garantis, immédiatement passer et être dévolus au syndic nommé dans l ordonnance de séquestre ou dans la cession, et advenant un changement de syndic, les biens passent de syndic à syndic sans transport, cession ni transfert quelconque. [nos emphases] 9 Au sujet de ce paragraphe 71(2), l auteur Deslauriers écrit : 10 Par le seul fait d une faillite, il y a en vertu de l article 71(2) L.F.I., cession et transport en faveur du syndic de tous les biens du failli tels que définis aux articles 2 et 67 L.F.I. Parmi ces biens se trouvent 5 In Re Ireland : Gingras c. La Banque Provinciale du Canada, ( ) 5 C.B.R. n.s. 91 (C.S.), p. 97, citée par Paul-Émile BILODEAU, Précis de la faillite et de l insolvabilité, Sherbrooke, Les Éditions Revue de droit de l Université de Sherbrooke, 2002, p. 25.

5 La saisine du syndic et les droits qu accordent les permis 553 les créances qu un débiteur pouvait encore transporter au moment de sa faillite. Le syndic n est pas le successeur du failli, mais en est le cessionnaire. Ses droits ne sont pas limités à ceux qu avaient le failli et ne se confondent pas avec eux. Ils sont bien distincts et parfois opposables 6. [nos emphases] 11 La Cour supérieure mentionnait quant à elle que : 12 [L]e paragraphe 3 de l article 16 L.F.I. accorde au syndic le pouvoir de prendre possession de tous les biens du failli. L article 2 L.F.I. définit le mot «biens» comme suit : 13 [biens ] [property] Biens de toute nature, meubles ou immeubles, en droit ou en équité, qu ils soient situés au Canada ou ailleurs. Leur sont assimilés les sommes d argent, marchandises, droits incorporels et terres, ainsi que les obligations, servitudes et toute espèce de droits, d intérêts ou de profits, présents ou futurs, acquis ou éventuels, dans des biens, ou en provenant ou s y rattachant. 14 La notion très large retenue par le législateur permet d inclure tant les biens corporels que les droits incorporels de diverses natures ce qui devrait inclure les droits du titulaire aux permis de transport 7. [nos emphases] 15 En principe donc, le syndic est le cessionnaire de tous les biens du failli 8, incluant «toute espèce de droits, d intérêts ou de profits [ ] dans des biens, ou en provenant ou s y rattachant». 16 À ce sujet, la Cour d appel mentionnait que : 17 [L]es biens d un failli sont ceux qui appartiennent au failli à la date de la faillite ou qu il peut acquérir ou qui peuvent lui être dévolus avant sa libération et les pouvoirs sur des biens qui auraient pu être DESLAURIERS, Jacques, La Loi sur la faillite et l insolvabilité Législation, jurisprudence et doctrine, 3 e édition, Montréal, Wilson & Lafleur, 2001, p. 267, faisant référence à In re Civano Construction inc. : Gingras c. Crédit M.-G. inc., [1962] C.S Québec inc. (Syndic de), J.E (C.S.), p. 5 de 7. Banque de Nouvelle-Écosse c. Perras, Fafard, Gagnon inc., J.E (C.A.),p. 2.

6 La saisine du syndic et les droits qu accordent les permis 554 exercés par le failli pour son propre bénéfice 9. [nos emphases] 18 Cependant, la saisine du syndic est subordonnée à certains droits de tiers affectant les biens du failli et, dans ce contexte, le syndic n occupe pas une meilleure position que le failli lui-même. En effet, la Cour d appel, adoptant les propos des auteurs Duncan & Honsberger, écrivait ce qui suit : 19 Although all the property of the bankrupt vests in the trustee as the legal representative of the debtor, he takes it subject to all the rights and equities to which it was subject while held by the debtor. He has all his rights but occupies no better position than the debtor, and a liquidator is in the same position. A trustee therefore acquires the interest of the debtor in his property subject to the rights of third parties, such as lien-holders whose liens have already attached [ ]. 10 [nos emphases] 20 Par exemple, les droits du créancier garanti priment ceux du syndic sur les biens du failli, même si ce dernier a, en principe, la saisine des biens affectés de telles garanties. 21 L auteur Bennett écrit, quant à lui, que : 22 The trustee, in acquiring and retaining the bankrupt s property, is in the same position as a receiver appointed by the court Par ailleurs, la saisine du syndic n inclut pas les biens qui, d une part, sont détenus par le failli pour le bénéfice d une autre personne et, d autre part, les biens qui sont exempts d exécution en vertu d une loi d une province. Par exemple, les biens déclarés insaisissables par le Code de procédure civile 12 ne font pas partie de la saisine du syndic : 24 Once the debtor is in bankruptcy, all of his or her property automatically vests in the trustee in bankruptcy. Such property includes what the debtor Ibid., p. 2 et 3. Banque de Nouvelle-Écosse c. Perras, Fafard, Gagnon inc., supra, note 8, p. 3, citant DUNCAN & HONSBERGER, Bankruptcy in Canada, 3 rd edition, BENNETT, Frank, Bennett on Bankruptcy, 6 th edition, Toronto, CCH Canada ltd, 2000, p. 38; voir au même effet Malka (Syndic de)*, J.E (C.A.) (désistement de la requête pour autorisation de pourvoi à la Cour suprême), p. 4 et 5 de 10, citant les auteurs DUNCAN & HONSBERGER. L.R.Q. c. C-25.

7 La saisine du syndic et les droits qu accordent les permis 555 had at the date of bankruptcy and that which he or she acquires before discharge. It does not include property that is held in trust for another or that is exempt from execution under the laws of the province in which the debtor resides. 25 [ ] 26 The trustee in bankruptcy takes the property of a bankrupt as he or she finds it. As often stated, the trustee steps into the shoes of the bankrupt subject to statutory provisions to the contrary. The trustee has no greater or higher rights then those of the debtor except where otherwise provided. 13 [nos emphases] 27 De façon sommaire, il est donc possible d affirmer que, dans le cadre d une faillite : Les biens du failli sont dévolus au syndic qui en a la saisine. Les «biens» dont il est question incluent notamment les créances que le débiteur pouvait transporter au moment de sa faillite, ainsi que toute espèce de droits, d intérêts ou de profits dans ces biens, ou en provenant, ou s y rattachant. Le syndic n a pas plus de droit que le failli quant à ces «biens» et il n occupe pas une meilleure position que le failli lui-même. Ainsi, la saisine du syndic est subordonnée à certains droits que détiennent des tiers. De plus, la saisine du syndic n inclut pas les biens qui, d une part, sont détenus par le failli pour le bénéfice d une autre personne et, d autre part, les biens qui sont exempts d exécution en vertu d une loi de la province où réside le failli. B. La notion de «bien» en matière de faillite 28 Afin de mieux cerner la nature de la saisine du syndic, nous nous attarderons de façon plus précise à la notion de 13 BENNETT, Frank, supra note 11, p. 139 et 140; voir au même effet Marchand c. Beauregard, J.E (C.A.), p. 9 de 10 et Malka (Syndic de)*, supra note 11, p. 5 de 10, citant les auteurs HOULDEN & MORAWETZ.

8 La saisine du syndic et les droits qu accordent les permis 556 «bien» telle qu elle doit être comprise dans le cadre de la L.F.I. 1. Ce que la notion de «bien» inclut 29 Comme le mentionnent les auteurs Houlden et Morawetz : 30 The purpose and intent of the Bankruptcy and Insolvency Act is to ensure that all property owned by the bankrupt at the date of bankruptcy or in which he may, at that date, have a beneficial interest will, with certain exceptions, vest in the trustee for realization by him and distribution to creditors. The fact that the property may be of no value to creditors is irrelevant. 14 [nos emphases] 31 Par contre, comme nous l avons mentionné plus tôt, les biens déclarés insaisissables par la législation de la province où réside le débiteur ne devraient pas être considérés comme des «biens» au sens de la L.F.I. 32 Dans ce contexte toutefois, les auteurs Boucher et Fortin nous rappellent que «la saisissabilité d un bien est la règle et son insaisissabilité est l exception» Ainsi, l insaisissabilité d un bien devra découler d une disposition législative contenue à la L.F.I. ou d une autre loi fédérale ou provinciale. 34 Par ailleurs, comme l indiquent ces mêmes auteurs, «les biens dévolus au syndic en vertu des paragraphes c) et d) [du paragraphe 67(1) de la L.F.I.] n incluent pas ceux qui sont exclus de la saisine par les paragraphes a) et b), puisque la règle spécifique prime le principe général» 16. Ce paragraphe 67(1) prévoit en effet que : (1) Les biens d un failli constituant le patrimoine attribué à ses créanciers, ne comprennent pas les biens suivants : HOULDEN, L.W. et G. B. MORAWETZ, The 2003 Annotated Bankruptcy and Insolvency Act, Toronto, Carswell, 2002, p. 281, faisant référence à De Rothschild v. Bell, [1999] 2 W.L.R (C.A.). BOUCHER, Bernard et J.-Y. FORTIN, supra, note 2, p , faisant référence à Re Trépanier (1992), [1993] R.J.Q. 485 (C.S.). BOUCHER, Bernard et J.-Y. FORTIN, supra note 2, p , faisant référence à Canadian Imperail Bank of Commerce c. Meltzer (1991), 6 C.B.R. (3d) 1 (Man.Q.B.) et Re Pearson (1977), 23 C.B.R. (N.S.) 44 (Ont.S.C.).

9 La saisine du syndic et les droits qu accordent les permis a) les biens détenus par le failli en fiducie pour toute autre personne; 37 b) les biens qui, à l encontre du failli, sont exempts d exécution ou de saisie sous le régime des lois applicables dans la province dans laquelle sont situés ces biens et où réside le failli; 38 b.1) dans les circonstances prescrites, les paiements au titre de crédits de la taxe sur les produits et services et les paiements prescrits qui sont faits à des personnes physiques relativement à leurs besoins essentiels et qui ne sont pas visés aux alinéas a) et b), 39 mais ils comprennent : 40 c) tous les biens, où qu ils soient situés, qui appartiennent au failli à la date de la faillite, ou qu il peut acquérir ou qui peuvent lui être dévolus avant sa libération; 41 d) les pouvoirs sur des biens ou à leur égard, qui auraient pu être exercés par le failli pour son propre bénéfice. 42 [ ] 43 De façon pratique, «tous les biens du failli sont dévolus au syndic, même ceux qui sont exempts d exécution ou de saisie» 17. Pareille exemption d exécution ou de saisie doit être soulevée par le failli pour être applicable Comme le mentionnent les auteurs Boucher et Fortin : 45 [l]e but de l article 67(1)a) est de préserver les exemptions d exécution ou de saisie existant dans chacune des provinces, de façon à éviter qu un créancier puisse saisir un bien qu il n aurait pas pu saisir si le débiteur n avait pas été en faillite De plus, mentionnons qu une disposition d une loi fédérale conférant un caractère d insaisissabilité à un bien, BOUCHER, B. et J.-Y. FORTIN, supra note 2, p , faisant référence à Royal Bank c. Demyen Estate (1986), 53 Sask R. 224 (Q.B). Ibid. Ibid., faisant référence à Industrial Acceptance Corp. c. Lalonde (1952), 32 C.B.R. 191 (C.S.C) et Re Hayes (1931), 12 C.B.R. 225 (Sask.K.B.).

10 La saisine du syndic et les droits qu accordent les permis 558 malgré toute autre loi à l effet contraire, est applicable en matière de faillite Dans chaque cas d espèce, il faut procéder à l analyse des dispositions pertinentes des lois provinciales ou fédérales applicables pour connaître l étendue de l exception d exécution ou de saisie Mentionnons enfin que le produit de la vente par le débiteur d un bien exempt d exécution ou de saisie n est pas lui-même exempté De façon sommaire, il est donc possible d affirmer que, dans le cadre d une faillite : Tous les biens du failli ainsi que tous les droits dans lesquels le failli a un intérêt sont dévolus au syndic. Par contre, les biens déclarés insaisissables ne devraient pas être considérés comme des «biens» au sens de la L.F.I. Cependant, l insaisissabilité est l exception et non le principe et, en conséquence, pareille exemption doit être soulevée par le failli (ou par une autre personne ayant intérêt à le faire, sommes-nous tentés d ajouter). C est le paragraphe 67(1) L.F.I. qui établit les principales exceptions applicables à la saisine du syndic. Dans chaque cas d espèce, il faut procéder à l analyse des dispositions pertinentes des lois provinciales ou fédérales applicables pour connaître l étendue de l exception d exécution ou de saisie. 2. Ce que la notion de «bien» n inclut pas 50 Recherchant à déterminer ce que la notion de «bien» inclut, nous avons, par la force des choses, identifié ce qu elle n inclut pas. Principalement, les biens déclarés insaisissables Ibid., faisant référence à Re Egilson (Trustee of) (1986), 61 C.B.R. (N.S.) 293 (Man.Q.B.). Ibid., p , faisant référence à Re Paradis, J.E (C.S.). Ibid., p , faisant référence à Gervais c. Canadian Imperial Bank of Commerce (1985), 56 C.B.R. (N.S.) 238 (Sask.C.A.).

11 La saisine du syndic et les droits qu accordent les permis 559 par une loi provinciale ou fédérale ne doivent pas être considérés comme des «biens» au sens de la L.F.I. et, en conséquence, n entrent pas sous la saisine du syndic. 51 Par ailleurs, comme le prévoit le sous-paragraphe 67(1)d) L.F.I., «les pouvoirs sur des biens ou à leur égard, qui auraient pu être exercés par le failli pour son propre bénéfice» sont inclus dans les «biens du failli» et tombent donc sous la saisine du syndic. Comme le sous-paragraphe 67(1)b) L.F.I. prévoit, quant à lui, que «les biens qui, à l encontre du failli, sont exempts d exécution ou de saisie sous le régime des lois applicables dans la province dans laquelle sont situés ces biens et où réside le failli» ne sont pas compris dans les «biens du failli», il est permis d affirmer que les pouvoirs du failli dont traite le sous-paragraphe 67(1)d), qui sont exempts d exécution ou de saisie en application du sous-paragraphe 67(1)b) L.F.I., ne devraient pas être considérés comme des «biens du failli». 52 Ainsi, ces pouvoirs du failli sur des biens ou à leur égard, pouvoirs qui sont par ailleurs exempts d exécution ou de saisie, n étant pas inclus dans la notion de bien, ils ne sont donc pas susceptibles de réalisation par le syndic. À l inverse toutefois, les pouvoirs du failli sur un bien ou à son égard qui ne sont pas exempts d exécution ou de saisie et ce, même si le bien sur lequel portent les pouvoirs du failli est luimême exempté d exécution ou de saisie, devront être considérés comme des «biens» au sens de la L.F.I. 53 À ce sujet, les auteurs Houlden & Morawetz écrivent que : 54 Where a specific right has been created by statute and can only be exercised by the bankrupt, it does not pass to his trustee in bankruptcy [ ]. If, however, a right created by statute is not reserved solely to the bankrupt but can be assigned, albeit to a limited group, it is property of the bankrupt and can be validly assigned by the trustee [ ] Selon nous, la L.F.I. doit être interprétée de façon à ce que le permis ou l autorisation administrative, d une part, et les droits ou bénéfices qui en découlent, d autre part, soient 23 HOULDEN, L.W. et G. B. MORAWETZ, supra, note 14, p. 281, faisant référence à Toronto Dominion Bank v. Mulatz (1994), 111 D.L.R. (4 th ) 601 (Sask.C.A.).

12 La saisine du syndic et les droits qu accordent les permis 560 analysés indépendamment lorsqu arrive le temps de déterminer s ils sont ou non des «biens». En d autres termes, il pourrait être possible qu un permis ou une autorisation administrative soit, au terme de cette analyse, déclaré incessible et insaisissable, alors que les droits ou bénéfices qui en découlent soient, pour leur part, des «biens» au sens de la L.F.I. 56 À notre avis, il apparaît toutefois logique de penser que si le permis ou l autorisation administrative est cessible et saisissable, les droits et bénéfices qui en découlent le seront nécessairement aussi. Par contre, nous pensons qu il existe certains cas où le permis ou l autorisation administrative ne sera ni cessible, ni saisissable, tandis que les droits et bénéfices qui en découlent le seront. II. QUALIFICATION DES PERMIS ET AUTORI- SATIONS ET DES «BÉNÉFICES» QUI Y SONT ATTACHÉS 57 Comme nous l avons annoncé en introduction, le principal objet du présent texte est de fournir quelques pistes juridiques permettant de qualifier un permis ou une autorisation administrative, de même que les «bénéfices» qui en découlent, de manière à déterminer si tel permis ou autorisation ou tels «bénéfices» doivent faire l objet de la saisine du syndic ou doivent en être exclus. 58 Comme nous l avons déjà mentionné, nous pensons que le permis ou l autorisation administrative doit être qualifié indépendamment des droits et «bénéfices» qu il ou elle accorde, puisque tant le permis ou l autorisation que les «bénéfices» en découlant peuvent constituer des «biens» au sens de la L.F.I. et ce, indépendamment les uns des autres. A. Qualification des permis et autorisations administratives 59 Le paragraphe 72(1) L.F.I. prévoit notamment que : (1) La présente loi n a pas pour effet d abroger ou de remplacer les dispositions de droit substantif d une autre loi ou règle de droit concernant la propriété et les droits civils, non incompatibles avec la présente loi [ ].

13 La saisine du syndic et les droits qu accordent les permis Rappelons de plus que le sous-paragraphe 67(1)b) L.F.I. prévoit quant à lui que : (1) Les biens d un failli, constituant le patrimoine attribué à ses créanciers, ne comprennent pas les biens suivants : 63 [ ] 64 b) les biens qui, à l encontre du failli, sont exempts d exécution ou de saisie sous le régime des lois applicables dans la province dans laquelle sont situés ces biens et où réside le failli; 65 [ ] 66 Ainsi, c est en consultant la législation relative au permis ou à l autorisation administrative qu il sera possible de déterminer s il s agit d un «bien» au sens de la L.F.I. qui doit, en conséquence, entrer dans la saisine du syndic au bénéfice de la masse des créanciers. 67 Généralement, nos tribunaux sont d avis que dans la mesure où la législation relative à un permis ou une autorisation administrative prévoit une prohibition de céder, de transférer ou de saisir ce permis ou cette autorisation, ce dernier ne sera pas un «bien» au sens de la L.F.I. et ne tombera donc pas sous la saisine du syndic : 68 Lorsque le tribunal conclut que la licence, le permis ou le quota est la propriété de la Couronne et que ce n est pas un article de commerce indépendant en raison des dispositions qui en justifient l existence, cette licence, ce permis ou ce quota ne tombe pas sous la saisine du syndic. 69 [ ] 70 Si le tribunal conclut qu il n existe aucun intérêt financier se rattachant à un permis de pêche, force est de conclure qu il ne s agit pas d un bien au sens de l article 2 de la Loi [sur la faillite et l insolvabilité] Cependant, dans l affaire Re Bennett 25, la Cour suprême de Colombie-Britannique arrivait à la conclusion que, BOUCHER, B et J.-Y. FORTIN, supra, note 2, p , faisant référence à Waryk c. Bank of Montreal (1992), 12 C.B.R. (3d) 233 (B.C.C.A.), Société d aide au développement des collectivités de Gaspé c. English, REJB (C.S.) et Re Noël, J.E (C.S.). (1988), 67 C.B.R. (N.S.) 314 (B.C.S.C.).

14 La saisine du syndic et les droits qu accordent les permis 562 malgré une prohibition législative de la cession d un permis de pêche, ce permis devait être considéré comme un «bien» en raison d une pratique permettant sa vente ou sa location : 72 It is not disputed that the type of licence that is the subject matter of this case is one which authorizes a named individual to fish for roe herring. The licence includes a condition prohibiting its transfer to another person. It is renewable every year at the minister s discretion. It may be suspended or cancelled at any time by the minister. Although the licence is not transferable, there exists in the industry a practice of selling or leasing the beneficial interest in such licences. 73 [ ] 74 In the result, I find that the 1987 licence is property within the meaning of the Bankruptcy Act 26. [nos emphases] 75 Avec grand égard et bien que nous soyons en parfait accord avec la conclusion de l honorable juge Ryan, nous ne pensons pas que le permis en soi devait être considéré comme étant un «bien» en application de la L.F.I. Par contre, comme l affirme l honorable juge, le «bénéfice» découlant de ce permis devait quant à lui être considéré comme un «bien» puisque la pratique, tolérée par la Couronne, permettait de vendre ou de louer le beneficial interest dans ce permis. 76 Cette dernière distinction n est pas, quant à nous, strictement théorique. En effet, si l on confond le permis et les «bénéfices» pouvant en découler, on pourrait arriver à conclure que tous les bénéfices découlant d un permis ne tombent pas sous la saisine du syndic lorsque le permis est, en vertu de la législation, incessible et insaisissable. Cette dernière solution ne nous apparaît pas conforme au contenu du sous-paragraphe 67(1)d) L.F.I., lequel prévoit, nous le rappelons, que les biens d un failli comprennent «les pouvoirs sur des biens ou à leur égard, qui auraient pu être exercés par le failli pour son propre bénéfice». 26 Ibid., p. 315, 316 et 319.

15 La saisine du syndic et les droits qu accordent les permis 563 B. Qualification des «bénéfices» attachés aux permis et autorisations administratives 77 Comme nous venons de l expliquer, nous pensons qu il soit possible de qualifier les «bénéfices» indépendamment des permis ou autorisations administratives desquels ils découlent. C est d ailleurs ce qu a fait, selon notre lecture, l honorable juge Ryan dans l affaire Re : Bennett précitée : 78 The issue at bar is whether the fishing licence held by the bankrupt falls within the meaning of property in the Bankruptcy Act. The Attorney General may indeed be right that the licence does not create an interest in property at common law. But it may still fall within the meaning of property in the Act. Property in the Bankruptcy Act is defined as follow: [ ] 80 property includes money, goods, things in action, land, and every description of property, whether real or personal, moveable or immoveable, legal or equitable, and whether situated in Canada or elsewhere and includes obligations, easements and every description of estate, interest and profit, present or future, vested or contingent, in, arising out of, or incidental to property. 81 In my view, the last phrase which I have italicized was designed to include, for purpose of the Act, interests which extend beyond the general notion of property and can include such interests as the licence possessed by Mr. Bennett. The right to fish for roe herring must at least be an interest or profit in arising out of or incident to property. 82 Given that what the trustee in bankruptcy possesses with respect to the bankrupt s property is the capacity to do what the bankrupt might have done, it follows that if Mr. Bennett had the power to contract with respect to the beneficial interest in his licence then so does the trustee. 27 [nos emphases] 83 Essentiellement donc, les «bénéfices» découlant d un permis ou d une autorisation administrative devront être 27 Ibid., p. 316 et 317; voir cependant les décisions dans les affaires Caisse populaire de Shippagan ltée c. Ward (2000), 21 C.B.R. (4 th ) 211 (N.-B.Q.B.) et Waryk v. Bank of Montreal, supra, note 24, qui établissent qu un permis de pêche n entre pas dans la définition du terme «bien» utilisée dans la L.F.I.

16 La saisine du syndic et les droits qu accordent les permis 564 considérés comme des «biens» au sens de la L.F.I. si le débiteur avait, avant sa faillite, la possibilité de contracter quant à ces bénéfices. 84 Ainsi, nous pensons que, même si un permis ou une autorisation ne sont pas des «biens» au sens de l article 2 de la L.F.I. parce que la législation qui y est relative en prévoit l incessibilité ou l insaisissabilité, les «bénéfices» qui en découlent devraient tout de même tomber sous la saisine du syndic, sauf si une disposition législative le proscrit. 85 En effet, la saisissabilité des biens est le principe alors que l inverse constitue l exception dont les conditions d application doivent être démontrées pour qu elle reçoive application Mentionnons cependant que nous pensons que, si le permis ou l autorisation est cessible et constitue en conséquence un «bien» au sens de la L.F.I., les bénéfices qui y sont reliés devraient de toute évidence être considérés au même titre. III. ANALYSE DE CERTAINS TYPES DE PERMIS ET AUTORISATIONS 87 Nos tribunaux ont eu, à quelques reprises, à se prononcer sur la nature de certains types de permis et autorisations en vue de déterminer s ils devaient être considérés comme des «biens» tombant sous la saisine du syndic en cas de faillite du débiteur qui en était détenteur. 88 Nous vous présentons d abord de façon sommaire les conclusions auxquelles sont arrivés ces tribunaux et tenterons par la suite de procéder à notre propre analyse quant à certains autres types de permis et autorisations administratives. A. Analyses confirmées par la jurisprudence 89 La Cour supérieure, dans l affaire Québec inc. (Syndic de) 29, s est interrogée sur la nature d un permis de camionnage en vrac délivré en application de la Loi sur les Supra section B.1. Supra note 7.

17 La saisine du syndic et les droits qu accordent les permis 565 transports 30 et est arrivée à la conclusion que ce type de permis est un «bien» dont le syndic à la faillite a la saisine : 90 [L]e permis de camionnage en vrac confère à son titulaire un droit cessible et monnayable. Aux termes de l article 36 de la Loi sur les transports, le permis confère à son titulaire le droit d agir comme transporteur ou fournir des services à l aide d un moyen ou d un système de transport contre rémunération. L article 41 de la même loi prévoit la modalité de la cession de la propriété ou du contrôle du moyen ou du système de transport exploité en vertu d un permis et prescrit le mécanisme à suivre pour transférer ce permis. 91 On peut donc constater qu en matière de transport, le permis est rattaché à la fois au titulaire, au nom duquel il est émis, et au véhicule par lequel s exerce le droit conféré par la loi. D une part, l émetteur du droit au permis ne possède ni ne conserve aucun droit de propriété sur le permis, du moins la loi n en fait pas état explicitement, et d autre part, le législateur reconnaît spécifiquement la nature cessible du permis de transport. Enfin, la preuve révèle clairement l intérêt financier rattaché au permis lui-même. 92 Il nous faut donc conclure à la lumière de ces indices, qu il existe une très nette distinction entre le permis dont traitent les autorités citées par l intimée au soutien de leurs prétentions [sic] et la réalité particulière applicable au permis de transport. Il ne fait aucun doute dans ces circonstances [ ] que le permis litigieux compte parmi les biens visés par la L.F.I Par ailleurs, dans l affaire Noël (Syndic de) 32, la Cour d appel s est fondée sur les articles 12 et 19 du Règlement de pêche de l Atlantique de , pour conclure qu un permis de pêche ne constituait pas un actif de la faillite dont le syndic avait la saisine puisque ce permis de pêche «est incessible, non transférable, qu il appartient à la Couronne, et qu il est L.R.Q. c. T-12. Supra note 7, p. 6 de 7. J.E (C.A.) (décision confirmant celle de la Cour supérieure rapportée à J.E ). DORS/ (1986) 120 Gaz. Can. II 35.

18 La saisine du syndic et les droits qu accordent les permis 566 insaisissable parce que ne constituant que l octroi d un privilège de nature personnelle conféré à l intimé de façon discrétionnaire par la Couronne fédérale» Ces articles 12 et 19 prévoyaient que : Dans la présente partie, «document» désigne, selon le cas, le certificat d enregistrement de pêcheur, le certificat d enregistrement de bateau ou un permis. 96 [ ] Tout document appartient à la Couronne et est incessible. 98 Par contre, les auteurs Boucher et Fortin écrivent ce qui suit : 99 Un permis de pêche non transférable est, jusqu à son échéance, un bien au sens de la Loi [sur la faillite] en raison des intérêts financiers qui y sont rattachés lorsque la pratique de l industrie démontre malgré tout une certaine tolérance quant à la cession de certains droits rattachés audit permis Dans une autre affaire, la Cour supérieure adoptait la position suivante : 101 Dans le cas de l intimé English, il est établi que son permis ne comporte dans ces conditions aucune indication de quota individuel. Il détient donc un permis de pêche commerciale à l intérieur d un groupe de pêcheurs compétitifs avec un quota établi pour une zone déterminée pour ce groupe de pêcheurs. Si un seul des pêcheurs de ce groupe prend tout le quota pour cette zone déterminée, les autres n ont rien et la pêche cesse. 102 Il découle de tout ceci que le permis de pêche commerciale est émis à la discrétion du ministre qui doit s exercer de façon raisonnable et judicieuse, pour une période d au plus une année et est incessible donc par essence non transférable. [ ] Supra note 32, p. 2 de 2. BOUCHER, B. et J.-Y. FORTIN, supra note 2, p , faisant référence à Caisse populaire de Shippagan ltée c. Ward, supra, note 27, Re Chicoine, REJB (C.S.) et Re Bennett, supra, note 25.

19 La saisine du syndic et les droits qu accordent les permis Il découle également que le quota est entièrement lié au permis. Pas de permis, pas de quota. Donc, comme le permis est incessible, il en est tout autant du quota qui est la limite «des espèces et quantité de poissons qui peuvent être prises ou transportées» tel qu établi par règlement. 104 Selon le représentant de Pêche et Océans Canada [ ], le permis est un document qui ne se vend pas. Dans la pratique, il sait qu un tel permis peut faire l objet d une transaction. Le ministère parle alors de changement de titulaire et, à sa discrétion et pour des raisons d efficacité, peut délivrer un permis de remplacement pour un pêcheur admissible et recommandé par le titulaire qui cède son permis [ ] Ainsi, on constate que nos tribunaux font une analyse individuelle de chaque permis et des droits qu il confère pour déterminer si celui-ci est un «bien» au sens de la L.F.I. 106 Par ailleurs, mentionnons qu un quota de poulet est un bien saisissable et est un actif de la faillite 37, tout comme un quota de lait d ailleurs 38. B. Autres types de permis 107 Afin de vérifier l application des principes que nous avons présentés, nous nous sommes penchés sur deux types de permis et autorisation qui n ont pas fait l objet, à notre connaissance, de décision d un tribunal, afin de déterminer, d une part, la cessibilité du permis ou de l autorisation et, d autre part, la possibilité de qualifier les bénéfices en découlant comme étant des «biens» au sens de l article 2 de la L.F.I. 108 Imaginons d abord le cas de la faillite d une personne exploitant une industrie nécessitant un certificat d autorisation Société d aide au développement des collectivités de Gaspé c. English*, supra, note 24, aux par. 11 à 14, p. 3 et 4 de 6; voir aussi Re Chicoine, supra, note 35. Entreprises Rosaire Choquette inc. (In re :) : Moquin, Ménard, Giroux, Daoust inc. c. Choquette, J.E (C.S.). BOUCHER, B. et J.-Y. FORTIN, supra, note 2, p , faisant référence à Beaulieu c. Leblond (28 août 1983), Kamouraska (C.S.).

20 La saisine du syndic et les droits qu accordent les permis 568 délivré en application de l article 22 de la Loi sur la qualité de l environnement 39, lequel prévoit notamment que : Nul ne peut [ ] entreprendre l exploitation d une industrie quelconque, l exercice d une activité ou l utilisation d un procédé industriel [ ] s il est susceptible d en résulter une émission, un dépôt, un dégagement ou un rejet de contaminants dans l environnement ou une modification à la qualité de l environnement, à moins d obtenir préalablement du ministre un certificat d autorisation. 110 [ ] 111 L article 24 de la Loi sur la qualité de l environnement prévoyant que «le certificat d autorisation délivré en vertu de l article 22 est incessible, à moins que le ministre en ait autorisé la cession aux conditions qu il fixe». Il est permis de se demander si le syndic pourra continuer à exploiter l entreprise du failli en application des paragraphes 18b) ou 30(1)c) de la L.F.I., sans obtenir l autorisation du ministre? 112 Selon nous, on doit répondre à cette question en deux temps : d abord, il nous apparaît évident que sans autorisation du ministre, le certificat est incessible et ne peut donc pas être considéré comme un «bien» dont le syndic aura la saisine. Le certificat d autorisation devrait donc demeurer, en principe, sous le contrôle du failli à titre de bien incessible et donc insaisissable. 113 Par contre, le syndic étant considéré comme entrant ni plus ni moins dans les chaussures du failli 40, il aura notamment la saisine des «pouvoirs sur les biens ou à leur égard, qui auraient pu être exercés par le failli pour son propre bénéfice» 41. Selon nous donc, le syndic pourrait certainement continuer à exploiter l entreprise du failli, sans demander au ministre la cession du certificat d autorisation conformément à l article 24 de la Loi sur la qualité de l environnement. En effet, les pouvoirs qu octroie le certificat ne sont pas eux-mêmes incessibles ou insaisissables et sont donc des «biens du failli» L.R.Q. c. Q-2. [S]teps into the shoes of the bankrupt écrit Frank Bennett, supra, note 11, p.139. Sous-paragraphe 67(1)d) L.F.I.

21 La saisine du syndic et les droits qu accordent les permis En d autres termes, bien que le syndic ne pourrait pas vendre le certificat d autorisation en vue d en faire profiter la masse des créanciers, il pourrait très certainement faire profiter ces créanciers des «bénéfices» découlant de ce certificat d autorisation, puisque ceux-ci sont à notre avis des «biens» au sens de la L.F.I. 115 Maintenant, qu en est-il d un permis d enlèvement du sol arable délivré par la Commission de protection du territoire agricole du Québec? Les articles 70 et 76 de la Loi sur la protection du territoire et des activités agricoles 42 édictent que : À compter de l'entrée en vigueur d'un décret de région agricole désignée, une personne ne peut, dans une aire retenue pour fins de contrôle ou dans une zone agricole, procéder à l'enlèvement du sol arable ni y étendre en superficie une telle exploitation déjà commencée, à moins d'être titulaire d'un permis d'exploitation délivré par la commission, sauf dans les cas déterminés par règlement et dans le cas de l'exercice d'un droit conféré ou reconnu par la présente loi. 117 [ ] Le permis devient caduc : o s il est transféré ou aliéné; o si le lot ou la partie du lot visé dans le permis est transféré ou fait l objet d une aliénation; o si l exploitation du titulaire du permis ou ses intérêts dans cette exploitation sont transférés ou aliénés. 122 De toute évidence, il appert que le permis d enlèvement du sol arable dont bénéficierait un failli ne devrait pas être considéré comme étant un «bien» entrant sous la saisine du syndic, ce dernier ne pouvant pas le vendre afin de faire profiter la masse des créanciers de sa valeur. Par contre, nous pensons que les bénéfices accessoires à ce type de permis, comme par exemple celui relatif à la vente de terre arable excavée, constituent des «biens» au sens de l article 2 de la L.F.I. En conséquence, dans l hypothèse où le failli avait contracté pour vendre la terre excavée en vertu d un permis délivré par la Commission de protection du territoire agricole du 42 L.R.Q. c. P-41.1.

22 La saisine du syndic et les droits qu accordent les permis 570 Québec, nous pensons que le syndic pourrait continuer d excaver et de vendre la terre au bénéfice de la masse des créanciers. 123 Certains pourraient nous opposer les dispositions de l article 76 précité et prétendre qu à compter du moment où le permis a été cédé au syndic pour qu il en fasse l exploitation, il devient caduc. À cet argument, nous sommes tentés de répondre que, juridiquement, le permis n est pas cédé à proprement parlé : il demeure dans le patrimoine du failli, lequel patrimoine est, par une fiction juridique, affecté par la saisine du syndic qui en a l administration complète et ce, en vue d en faire bénéficier le plus possible la masse des créanciers du failli. 124 En d autres termes, la saisine du syndic ne s exercerait pas sur le permis lui-même, mais bien sur les «bénéfices» accessoires au permis, lesquels sont, à notre avis, des «biens» au sens de l article 2 de la L.F.I. et ce, en application du sous-paragraphe 67(1)d) de la même loi. CONCLUSION 125 Les syndics de faillite de même que les juristes œuvrant en matière de faillite cherchent évidemment à permettre aux créanciers affectés par l insolvabilité d un débiteur de subir la perte la moins importante possible. 126 Dans ce contexte, il y a lieu, selon nous, de donner plein effet aux dispositions de la L.F.I. et, notamment, à son paragraphe 67(1)d). 127 Jusqu à maintenant, nos tribunaux n ont pas eu à se prononcer à de très nombreuses reprises sur la saisine du syndic et les droits qu accordent les permis et autres autorisations administratives et, lorsqu ils l ont fait, n ont pas procédé à une distinction évidente entre le permis lui-même et les «bénéfices» accessoires en découlant, alors que le législateur a prévu cette distinction à l article 67 L.F.I. 128 Nous croyons donc souhaitable que nos tribunaux règlent cette question, d une façon ou d une autre, de façon à permettre au syndic, ainsi qu aux créanciers, de déterminer de façon claire la portée de leurs droits.