LES PROCEDURES COLLECTIVES ET LE GROUPE DE SOCIETES

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1 LES PROCEDURES COLLECTIVES ET LE GROUPE DE SOCIETES Néjib FEKI Assistant à la Faculté de Droit de Sfax L article 461 du C.S.C. prévoit que «le groupe de sociétés ne jouit pas de la personnalité juridique». Il en découle que : * Le groupe de sociétés en tant que tel ne peut être titulaire d aucun droit ni se trouver débiteur d aucune obligation. * L indépendance juridique des filiales entre elles et à l égard de la société mère ; chacune des sociétés a sa propre personnalité juridique. * Le rejet de principe de l idée de solidarité commerciale entre les sociétés d un même groupe. La seule appartenance de plusieurs sociétés à un même ensemble économique, ne saurait permettre de tenir chacune d elles pour responsable des dettes des autres. La solidarité ne peut jouer que d une manière exceptionnelle dans les cas prévus par l article 476 du C.S.C. qui prévoit que : «Un créancier d une société appartenant a un groupe de sociétés ne peut réclamer le paiement de ses créances qu à la société débitrice. Il peut le réclamer à une autre société appartenant au même groupe ou aux deux sociétés solidairement dans les cas suivants : - S il établit que l une de ces sociétés a agi de manière à faire croire qu elle contribue aux engagements de la société débitrice appartenant au groupe. - Lorsque la société mère ou l une des sociétés appartenant au groupe, s est sciemment immiscée dans l activité de la société débitrice dans ses rapports avec les tiers». 117

2 Ainsi le principe d autonomie des personnes morales membres du groupe prévu par l article 461 du C.S.C. n empêche pas les créanciers d une société défaillante d obtenir l extension du passif de cette dernière à une autre société du groupe; et ce, dans les cas prévus par l article 476 sus-indiqué, en dehors de toute procédure collective. La mise en œuvre de la solidarité constitue une brèche dans les cloisons qui séparent les patrimoines des différentes sociétés du groupe. Elle constitue une sanction soit de l apparence qui a provoqué chez le créancier la croyance légitime à une contribution réciproque aux engagements entre les différentes sociétés du groupe soit de l immixtion dans l activité de la société débitrice dans ses rapports avec les tiers. Si la première situation ne pose que des problèmes de preuve de l apparence et de la croyance légitime chez les tiers de contracter avec une société unique; 1 la seconde risque d entraîner une application systématique de l extension du passif. En effet lors de la discussion du projet de loi sur les groupes de sociétés il a paru à la commission que la sanction appliquée à l immixtion dans l activité est incohérente avec le rôle attribué à la société mère qui par définition «tient les autres sous son pouvoir de droit ou de fait et y exerce son contrôle assurant, ainsi, une unité de décision». 1 Charley HANNOUN : Redressement et liquidation judiciaire, Juriscl. Com Fasc 3190, p. 8 : «Une confusion apparente doit simplement être démontrée ici et non une confusion intrinsèque. Ainsi les tiers auront pu légitimement croire qu il contractait avec une société unique. Il en sera ainsi dans le cas d une facture émise par le dirigeant commun des sociétés, mentionnant le nom de chacune d entre elle et comportant le cachet du groupe». 118

3 L article 476 n a pas été pour autant révisé même si la motivation du ministre de la justice n a pas élucidé l ambiguïté 2. Cette possibilité pour les créanciers d écarter les cloisons qui séparent les entités juridiques qui composent le groupe de sociétés a été présentée d une manière imagée par Alain VIANDIER en ces termes : «Le groupe de sociétés est un navire qui réserve souvent de mauvaises surprises à ses pilotes ; ils imaginent leur vaisseau protégé par les cloisons étanches que constituent les personnalités juridiques des diverses entités, mais que la tempête survienne et leurs prévisions sont souvent déjouées» 3. L extension du passif ne constitue en fait qu un premier degré de protection des créanciers ; son aspect sanctionnateur n atteint pas la répression. Elle vise essentiellement à donner aux créanciers plus qu un débiteur pour renforcer leurs chances de recouvrement. Un deuxième degré de protection des créanciers a été institué par l article 478 du C.S.C. qui prévoit que : «Les procédures de faillite et de redressement ouvertes contre l une des sociétés appartenant au groupe de sociétés peuvent être étendues aux autres sociétés y appartenant en cas de confusion de leurs 3 الا عمال التحضیریة ص 17 الفصل 476 السو ال : 24 تطلب اللجنة توضیحا للمقصود ب " تدخلت عن قصد في نشاط الشركة المدینة في معاملاتھا مع الغیر خاصة وأن الشركة الا م تمارس رقابتھا على الشركات المنتمیة إلى تجمع الشركات بشكل یو دي إلى وحدة القرارا ". الجواب : یقصد بعبارة " أن تكون قد تدخلت عن قصد في نشاط الشركة المدینة.. " أن تكون الشركة المعنیة بالمطالبة بوجھ التضامن قد أباحت لنفسھا التدخل في أعمال الا دارة والتسییر داخل تلك الشركة بقصد منح نفسھا صفة المسیر الفعلي للشركة بما یبرر معاملتھا معاملة المسیر القانوني من حیث المو اخذة والمسو ولیة المدنیة تجاه الغیر. فالشركة الا م التي لا تتدخل في التسییر لیست مسیرا فعلیا للشركة الفرعیة إذ أن ھا تمارس نفوذھا في إطار الجلسات العامة والتي لا تقوم با عمال الا دارة والتصرف عملا بمبدإ تقسیم الا ختصاصات داخل الشركة وبالتالي فا ن ممارستھا لھذا النفوذ دون تدخل في أعمال الا دارة لا یجعل منھا مسیرا فعلیا ولا یجعلھا عرضة للمسو ولیات المشار الیھا. Alain VIANDIER, «Les opérations financières au sein des groupes de sociétés, J.C.P éd. G. N

4 patrimoines, d escroquerie ou d abus des biens de la société faisant l objet des procédures de faillite ou de redressement ou s il est établi que la société débitrice était fictive, et que les sociétés appartenant au groupe ont donné l apparence d y être associées. La faillite peut être étendue au dirigeants de droit ou de fait des autres sociétés appartenant au groupe de sociétés s il est établi que le faillite est due à leur fait». On constate que dans la réglementation des groupes de sociétés le législateur a essayé de concilier deux impératifs contradictoires : D une part la volonté de faciliter leur développement dans une optique de restructuration de l économie. D autre part une méfiance à leur égard qui se manifeste par la solidarité qui permet l extension du passif et éventuellement par l extension des procédures collectives aux membres du groupement, ce qui permet de faire tomber l écran qui sépare les différentes personnalités morales du groupe. L extension des procédures collectives peut être décidée lorsque des sociétés qui n ont aucun caractère fictif mais qui ne sont en fait qu un paravent servant à masquer des activités exercées dans l intérêt des dirigeants. L extension du règlement judiciaire ou de la faillite s analyse dans ce cas comme une sanction du comportement fautif des dirigeants ou des membres du groupe, lequel comportement est qualifié par le législateur comme étant «une escroquerie ou un abus des biens de la société faisant l objet des procédures collectives». ( I) Dans d autre circonstances il s avère que le patrimoine est unique soit parce que les patrimoines des sociétés du groupe se trouvent confondus, soit parce que la société contre laquelle les procédures collectives sont ouvertes n est qu une fiction n ayant pas d existence réelle, et ne possédant en réalité aucune personnalité distincte du celle du «maître de l affaire». 120

5 L extension des procédures collectives constitue alors une sanction de la confusion des patrimoines. ( II) I L extension des procédures collectives : sanction du comportement fautif. En matière de procédures collectives, si le législateur s est prononcé pour l indépendance de principe du sort des sociétés du groupe, il a admis par ailleurs que cette indépendance doit céder lorsque ces dernières ont donné l apparence d être une entreprise unique (A). De même l extension de la faillite peut jouer contre les dirigeants des autres sociétés s il est prouvé que la faillite de l une des sociétés du groupe est due à leur fait (B). A- L extension due à l apparence fautive. C est l apparence d être une entreprise unique qui peut résulter selon l article 478 C.S.C. de «l escroquerie ou de l abus des biens de la société faisant l objet des procédures de faillite ou de redressement». Les termes utilisés par le législateur ne donnent pas d indications précises sur les agissements fautifs qui créent l apparence trompeuse. De plus amples précisions ont été apportées par le ministre de la justice lors de la discussion de la loi. Ce dernier a expliqué les deux situations d escroquerie et d abus des biens en ces termes : - صورة التحی ل ھي التي تستعمل فیھا إحدى الشركات الخزعب لات لا یھام الغیر با نھا تشكل ذاتا معنویة واحدة مع شركة أخرى وبا نھا مالكة لبعض الا ملاك الراجعة في الحقیقة إلى الشركة المدینة أو با ن بعض الا ملاك الراجعة إلیھا في الحقیقة إنما تنتمي إلى شركة أخرى من الشركات الا عضاء في تجمع الشركات. - صورة التعسف في استغلال أموال الشركة الخاضعة إلى اجراءات التسویة والتفلیس ھي صورة الا فراط في استعمال أموال إحدى الشركات لفاي دة شركة أخرى بحیث یتسبب ذلك في ضیاع مصالح الشركة المالكة الحقیقیة لھا وتعرضھا إلى الصعوبات التي أدت إلى إفتتاح الا جراءات الجماعیة ضد ھا. L escroquerie consiste donc a induire les tiers en erreur sur la véritables relations entre les sociétés par des manœuvres qui portent à croire que les sociétés du groupe constituent une entité unique. 121

6 L abus des biens se manifeste par le fait que l une des sociétés se comporte à l égard d une autre en «maître de l affaire». Il faut toutefois distinguer la maîtrise de l affaire qui résulte le plus souvent d une situation de fait ou de détournement de situation légale du droit de contrôle qui résulte des prises de participation régulières conformément à l article 461 du C.S.C.. La maîtrise de la société contre laquelle les procédures collectives sont ouvertes peut se manifester par les agissements prévus par l article 596 du C.Com. qui prévoit que : «En cas de faillite d une société, la faillite peut être déclarée commune à toute personne qui, sous le couvert de cette société, masquant ses agissements, a fait, dans son intérêt personnel, des actes de commerce et disposé en fait des biens sociaux comme de ses biens propres.» On pourrait penser que cet article aurait suffit pour justifier légalement l extension des procédures collectives contre les sociétés qui commettent l abus visé à l article 478 du C.S.C. Seulement il faut noter que les dispositions de l article 596 ne sont pas adaptées aux situations spécifiques des groupes de société et ce pour deux raisons : - L article 596 ne concerne que l extension de la faillite et ne concerne pas la procédure de redressement judiciaire. - L application dudit article exige la réalisation de deux conditions cumulatives à savoir : L accomplissement d actes de commerce sous le couvert de la société et la disposition des biens sociaux comme s il s agissait des biens propres de l utilisateur. L article 478 concerne l extention des deux procédures collectives dans des conditions moins exigentes que l article 596 du C. Com. B La faillite est le fait des dirigeants des autres sociétés du groupe. L extension de la faillite peut toucher le dirigeant de la société contre laquelle la procédure a été ouverte et ce par application de l article 596 du C.Com. si les conditions sus-indiquées sont reunies. 122

7 L article 478 al. 2 du C.S.C. permet d étendre la faillite aux dirigeants des autres sociétés du groupe s il est prouvé que la faillite de l une des sociétés du groupes leur est imputable. Cette sanction s applique aux dirigeants de droit ou de fait. Les notion de dirigeant de fait n a pas été définit par le législateur. Il s agit selon la doctrine de «toute personne morale ou physique qui sans mandat social en toute souveraineté et indépendance, exerce une activité positive de gestion et de direction au sein d une autre société ce qui le met en mesure de décider du sort commercial et financier de l entreprise» 4. Les actes fautifs des dirigeants de fait ou de droit qui provoquent la faillite peuvent consister dans le sacrifice des intérêts financiers de la société dominée. Le fait fautif et le lien de causalité avec la faillite de la société dominée seraient prouvés si par exemple la société mère a entraîné sa filiale dans une opération onéreuse et sans contre partie ce qui est de nature à rompre l équilibre entre les engagements des diverses sociétés concernées. Cet équilibre n est rétabli que par l extension de la faillite aux personnes responsables, c est à dire au sociétés qui ont abusé des biens de la filiale en difficulté ou même aux dirigeants de ces sociétés s il est établi que leur fait était la cause de la faillite de la société. L intérêt commun et l unité de décision dictés par le contrôle exercé par la société mère peuvent dégénérer en une unité de patrimoine justifiant l extension des procédures collectives aux membres du groupe. 4 Rives- Lange : La notion de dirigeant de fait au sens de l article 99 de la loi du 13 juillet 1967 sur le règlement judiciaires et la liquidation des biens, D. 1975, chr. p. 41 n

8 II L extension des procédures collectives : conséquence de l unité de patrimoine. Selon l article 478 du C.S.C. l unité de patrimoine peut résulter soit de la confusion des patrimoines des différentes sociétés du groupe soit de la fictivité de la société en difficulté dans laquelle «les sociétés appartenant au groupe ont donnée l apparence d y être associées». La confusion des patrimoines et la fictivité de la société constituent deux situations distinctes. «Alors que la fictivité suppose l existence d une seule personne morale, l autre société étant par hypothèse inexistante, la confusion des patrimoines postule en toute logique une dualité préexistantes de patrimoines : Il ne peut y avoir de confusion que si au départ deux patrimoines existent correspondant a deux personnes morales» 5. Le ministre de la justice a donné lors des travaux préparatoires une définition de chacune des deux situations. C est à dire la confusion des patrimoines et la fictivité de la société débitrice. Il convient donc de les étudier séparément. A- La confusion des patrimoines C est la situation dans laquelle : * Les éléments du patrimoine de chacune des sociétés du groupe sont mis à la disposition des autres soit dans son propre intérêt soit dans l intérêt des autres sociétés du groupe. * L utilisation des revenus de l une des sociétés pour payer des biens ou des services au profit d autres sociétés du groupe, de telle sorte qu il serait impossible de départager ce qui appartient a chacune d elle, séparément et de le distinguer des biens appartenant aux autres. 5 Charley HANNOUN : Redressement et liquidation judiciaire, juriscl. Com. Groupe de Sociétés Fasc. 3/90, p

9 * L engagement de certaines sociétés à l égard des tiers au profit et pour le compte d autres sociétés a tel point que les patrimoines de ces sociétés se trouvent confondus et apparaissent comme s il s agissait d une patrimoine unique 6. On remarque que le ministre de la justice a groupé tous les cas de confusion de patrimoines dégagés par la jurisprudence française. En effet cette dernière pour qualifier toutes les situations de confusion des patrimoines utilise des formules comme : - «l imbrication des actifs et des dettes» - «l existence de flux anormaux» - «Les sociétés du groupe vivaient en osmose de telle sorte qu elles formaient une entreprise unique» 7 Cette confusion des patrimoines peut entraîner la rupture de la «corrélation de l actif et du passif». c est le cas où les revenus d une société servent pour le paiement du prix de biens et services au profit d une autre société sans contrepartie et avec une certaine permanence (Flux financiers anormaux). L extension des procédures collectives fondée sur la confusion des patrimoines permet de rétablir l équilibre entre l appauvrissement et l enrichissement crées dans chacun des patrimoines ce qui permet de reconstituer le gage des créanciers de la société appauvrie. Une autre variante d unité de patrimoine peut résulter de la fictivité de la société contre laquelle les procédures collectives ont été ouvertes. الا عمال التحضیریة أجوبة وزارة العدل عن أسي لة واستیضاحات لجنة التشریع العام والتنظیم العام للا دارة ولجنة المالیة والتخطیط والتنمیة الجھویة ولجنة الفلاحة والصناعة والتجارة. 7 Gisserot : La confusion des patrimoines est elle une source autonome d extension de la faillite R.T.D Com p.49 n 3. cass. Com. 15/02/1991. Revue des sociétés 1991, p

10 B- La fictivité de la société débitrice. L extension des procédures collectives peut être mise ne œuvre selon l article 478 C.S.C. «s il est établi que la société débitrice était fictive et que les sociétés appartenant au groupe ont donné l apparence d y être associées». La notion de société fictive est difficile à cerner. Une donnée est certaine c est qu une telle société n a pas d existence réelle. Elle repose sur une simulation qui fait croire aux tiers à la réalité d une société qui n existe qu en apparence. R. Plaisant a essayé de définir la fictivité en ces termes : «La société fictive est celle qui constitue un masque pour l activité d un individu, maître de l entreprise, dont le patrimoine se confond en fait avec celui de la société, les associés n étant que de simples figurants» 8. L ambiguité de la notion de la société fictive dans les groupes de sociétés justifie les explication théoriques données par le ministre de la justice qui à l occasion de la discussion de la loi du 6/12/2001 a précisé d une part les critères de la fictivité, et d autre part, les sociétés du groupe concernées par l extension des procédures collectives. 1) Les critères de la fictivité : Trois critères, ont été avancés : * Les projets qui représentent l objet social de la société fictive est dénué de sérieux. * Absence de participation réelle au capital social. * Absence d effectio Sociétatis 9. 8 R. Plaisant écrit, note sous cass. Civ. 14/12/1944 s الا عمال التحضیریة جواب وزیر العدل السو ال عدد 26 حول الفصل : 478 " الشركة المدینة ھي شركة وھمیة لا وجود لھا في الحقیقة لعدم جد یة المشروع الذي یمثل موضوع تلك الشركة وعدم وجود مساھمات حقیقیة في رأس مالھا وانعدام نیة الا شتراك..."

11 La jurisprudence française a toujours exigé un faisceau d indices à partir de critères organiques et fonctionnels. - sur le plan organiques : identité d associés, de dirigeants, de Siège social ou même l identité de dénomination sociale. - Sur le plan fonctionnel : l indice est la subordination totale de la société fictive ses organes de direction ne fonctionnent pas les assemblées générales ne se réunissent pas, absence d activité distincte 10. 2) Les sociétés concernées par l extension : L extension des procédures collectives n est applicable qu aux sociétés du groupe qui ont donné l apparence d être associées dans la société fictive contre laquelle les procédures ont été ouvertes. Il s agit encore une fois de dépasser l apparence car il est établi que la société fictive ne possède pas de patrimoine propre si ce n est celui des sociétés qui ont donné l apparence d y participer ou qui ont omis par leur négligence et leur inertie de lever la confusion qui résulte de l apparence donnée aux tiers 11. Avec la découverte du caractère fictif de la société en difficulté, les créanciers et le tribunal pourront aller rechercher les véritables responsables au delà de l apparence créée ce qui méne à des résultats opposés a ceux escomptés par les associés qui voulaient par la façade éviter la confusion des patrimoines. Partant du caractère fictif de la société en difficulté. Jean-François Artz se demande s il «est opportun de parler d extension du règlement judiciaire ou de la liquidation de biens d une société à ses dirigeants ou à ses membres et s il n est pas plus juste de parler de la mise en règlement 10 Cass. Com. 28/11/1989 Rev. Des sociétés 1990 p.240 Ronast Bertier. Société fictivé et simulation Rev. Sociétés 1993, p.725 n 11. الا عمال الحضریة: جواب وزیر العدل السو ال عدد 25 الفصل " لا یشمل الشركات التي ظھرت بمظھر الشركاء فیھا بناء على قرینة قانونیة مفادھا أن تلك الشركات إم ا أن تكون قد تعم دت الظھور للغیر على أنھا من الشركاء في الشركة الوھمی ة وإم ا أن تكون قد تسب بت با ھمالھا وعدم مبادرتھا برفع الا لتباس في وجود الحالة للظاھرة إزاء الغیر"

12 judiciaire ou en liquidation des biens pure et simple des dirigeants ou des associés 12». CONCLUSION Par la loi du 6/12/2001 qui a complété le code des sociétés commerciales le législateur a donné suite au besoin qui s est fait sentir de mettre en place un cadre juridique dans lequel peuvent évoluer les personnalités juridiques distinctes liées par des intérêts communs. Le rapprochement des entités juridiques qui tout en aboutissant à l «unité de décision» n entraîne pas forcément une confusion des patrimoines. Seulement les dirigeants du groupe peuvent opter pour la collaboration dans l autonomie totale des sociétés du groupe ce qui est l objectif essentiel de la loi ou choisir le détournement de l outil légal de son objectif au détriment des créanciers et ce par la centralisation de telle sorte que l autonomie des éléments composant le groupe n est que formelle. Commentant cette option, Alain VIANDIER a pu conclure que «les dirigeants de sociétés font ce qu il veulent de la personnalité juridique des filiales, ils leur accordent l épaisseur qu ils estiment nécessaire à l achèvement des buts économiques poursuivis ; et lorsqu une dispute judiciaire est entamée, le juge invité à apprécier le caractère distinct ou non de la personnalité juridique des filiales ne fait que tirer les conséquences des choix et des attitudes adoptées par les dirigeants» Jean-François Artz : L extension du règlement judiciaire ou de la liquidation des biens aux dirigeants sociaux. R.T.D com. 1975, p.2. Alain VIANDIER «les opérations financières au sein des groupes de sociétés». J.C.P 1985, éd. G n