LA RESPONSABILITE DES DIRIGEANTS SOCIAUX

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1 LA RESPONSABILITE DES DIRIGEANTS SOCIAUX Ahmed OMRANE Doyen de la Faculté de droit de Sfax Le problème des responsabilités encourues par les dirigeants des sociétés commerciales constitue un sujet séculaire et toujours renouvelé. Il n est aujourd hui personne qui, ayant subi un dommage, ne cherche à en obtenir réparation 1, et le phénomène s est considérablement accru par l extraordinaire mutation que vit le monde économique et qui secoue les entreprises. Constituant ordinairement la contrepartie du pouvoir 2, la responsabilité qui pèse sur les dirigeants sociaux est a priori d autant plus lourde qu ils sont investis de pouvoirs étendus, que la notion de risque, fondement probable de la responsabilité, est consacrée par notre législateur en la forme d un principe général de droit 3, en même temps que la fonction punitive de la responsabilité 4. Il convient néanmoins, Le droit de la victime à obtenir une indemnisation équitable constitue un principe universel, consacré notamment par les articles 82 et 83 du code des obligations et des contrats et 1382 et 1384 du code civil français. La jurisprudence française, par une décision du Conseil constitutionnel du 22 octobre 1982 (D. 1983, p. 189 note LUCHAIRE) a consacré ce principe en rappelant de chacun doit répondre du dommage qu il cause à autrui et que le droit français ne connaît aucun régime soustrayant à toute réparation du dommage résultant d une faute civile. Le Conseil constitutionnel français a consacré le même principe dans son arrêt du 9 novembre 1999 (D. 1999, p. 398) affirmant que l article 1388 du code civil français traduit une exigence constitutionnelle, et précisant que «l affirmation de la faculté d agir en responsabilité met en œuvre l exigence constitutionnelle posée par l article 4 de la Déclaration des droits de l homme et du citoyen de 1789 dont il résulte que tout fait quelconque de l homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer». Les pouvoirs des dirigeants sociaux se distinguent en pouvoirs externes consistant à représenter la société par la signature sociale notamment, et en pouvoirs internes consistant à décider ou agir en toutes circonstances. C. Ducouloux-Favard, Droit pénal des affaires, p. 87 et 88. Aux termes de l article 554 du code des obligations et des contrats, «celui qui a les avantages a les charges et les risques». Ce texte permet à la jurisprudence de donner à la jurisprudence un domaine assez vaste. C est ainsi qu en matière contractuelle, l article 278 du code des obligations et des contrats dispose que «l appréciation des circonstances spéciales de chaque espèce 247

2 non seulement de ne pas décourager les initiatives par des sanctions excessives, mais aussi de ne pas oublier que le dirigeant n agit pas pour lui-même mais pour le compte d une société dont il n est pas toujours le maître. Le dirigeant est tout d abord menacé d une responsabilité fiscale 5 : il peut être tenu solidairement responsable du paiement des impositions et des pénalités dues par la société s il en a rendu le recouvrement impossible par des manœuvres frauduleuses ou par l inobservation grave et répétée de ses obligations fiscales. Le dirigeant encourt également, dans de nombreuses hypothèses, une responsabilité pénale. D abord, diverses infractions spéciales sont prévues, à la charge des dirigeants de sociétés à responsabilité limitée et de sociétés par actions, par les textes propres à ces deux types de sociétés : abus des biens sociaux, présentation de comptes inexacts, distribution de dividendes fictifs 6. Ensuite, les gérants et les directeurs 5 6 est remise à la prudence du tribunal ; il devra évaluer différemment la mesure des dommages intérêts selon qu il s agit de la faute du débiteur ou de son dol». Cette disposition, qui n a pas son équivalent en droit français, consacre le pouvoir modérateur ou aggravateur du juge selon qu il s agit d une faute légère ou d une faute extrêmement grave. Le droit tunisien se rapproche ainsi des droits américain, canadien et québécois qui connaissent ce qu on appelle les dommages intérêts punitifs, et qui s apprécient en tenant compte de toutes les circonstances appropriées, notamment la gravité de la faute du débiteur, sa situation patrimoniale et l étendue de la réparation à laquelle il est déjà tenu envers le créancier. Salah REZGUI, Les infractions fiscales commises par les dirigeants de sociétés, R.T.D. 1995, p. 235 et suivantes. L incrimination de la distribution des dividendes fictifs était consacrée expressément par le code de commerce dans ses articles 86 pour la société anonyme et 169 pour la société à responsabilité limitée. Or, si le code des sociétés commerciales a maintenu le délit de distribution des dividendes fictifs pour la société anonyme dans ses articles et 257, il ne l a pas fait pour la société à responsabilité limitée, ce qui peut être analysé comme une dépénalisation de la distribution de dividendes fictifs pour ce type de société, compte tenu du principe de la légalité des délits et des peines. Plus précisément, le délit de distribution de dividendes fictifs s applique à la société anonyme et à la société en commandite par actions (article 391 du code des sociétés commerciales) et ne s applique pas aux sociétés de personnes et à la société à responsabilité limitée. Concernant la société anonyme à directoire et à conseil de surveillance, l article 234 du code des sociétés commerciales dispose que «lorsque la société est soumise aux dispositions des 248

3 généraux sont, en tant qu ils incarnent le chef d entreprise 7, exposés à répondre pénalement d un certain nombre d infractions, notamment en matière d hygiène et de sécurité du travail. Enfin, lorsque la société fait l objet d une procédure collective, ses dirigeants de droit ou de fait peuvent, s ils ont commis certaines fautes énumérées par les textes, être frappés des peines de la banqueroute. Le dirigeant encourt généralement une responsabilité civile fondée, selon le cas, soit sur les règles du droit commun du code des 7 articles 225 à 259, les membres du directoire seront soumis aux mêmes responsabilités que les membres du conseil d administration dans les conditions prévues par les articles 202, 207, 214 et 220 du présent code». Cet article ne renvoie pas aux articles 222 et 223 du code des sociétés commerciales. Faut-il en déduire que les membres du directoire ne sont pas pénalement responsables? Il est permis d hésiter pour deux raisons au moins. D une part, le fait que l article 223 du code des sociétés commerciales ne soit pas applicable aux membres du directoire ne peut être considéré comme un état d impunité ou d immunité, dans la mesure où ces dirigeants de droit peuvent être sanctionnés pour des infractions de droit commun, et notamment pour escroquerie ou pour abus de confiance, si les éléments de ces délits sont réunis. D autre part, l article 257 du code des sociétés commerciales semble contredire l article 234 du même code en disposant que «les sanctions prévues dans le présent code pour le président directeur général et les membres du conseil d administration, chacun selon ses attributions spéciales, s appliquent aux membres du directoire et aux membres du conseil de surveillance des sociétés anonymes soumises aux dispositions des articles 224 à 256 du présent code». La détermination de l auteur de l infraction d affaires n est pas facile pour deux raisons au moins. D une part, les dispositions du droit pénal des affaires figurent souvent à la fin des lois spéciales, et sont rédigées de telle manière qu il devient difficile non seulement de déterminer les comportements incriminés, mais aussi et surtout de désigner le ou les responsables de l infraction. D autre part, la recherche d un responsable s effectuant généralement dans une entreprise, les problèmes posés par l imputation des infractions en droit pénal des affaires sont particulièrement complexes. En effet, si le législateur fait de l employeur le débiteur de l obligation de respecter les dispositions légales et réglementaires, la jurisprudence a désigne le chef d entreprise comme le responsable principal de l inobservation de ces dispositions. Cette solution s explique par l exigence de surmonter l obstacle du principe de l irresponsabilité pénale des personnes morales consacré encore en droit tunisien. Or, le chef d entreprise est celui qui exerce la direction effective de l entreprise et qui assure, par conséquent, le pouvoir de commandement nécessaire pour appliquer et faire appliquer la législation économique. Ce chef d entreprise peut être soit un dirigeant de droit, soit un dirigeant de fait. 249

4 obligations et des contrats 8, soit, lorsqu ils existent, sur les textes spéciaux relatifs à certaines sociétés. C est ainsi que l article 117 du code des sociétés commerciales, applicable à la société à responsabilité limitée, et reprenant l article 160 du code de commerce de , dispose que «le ou les gérants sont responsables individuellement ou solidairement 10 selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions légales applicables aux sociétés à responsabilité limitée, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion. Si les faits générateurs de responsabilité sont l œuvre de plusieurs gérants, le tribunal détermine la part contributive de chacun d eux dans la réparation du dommage». Pour ce qui est de la société anonyme, l article 207 du code des sociétés commerciales dispose que «les membres du conseil d administration sont solidairement responsables, conformément aux règles de droit commun, envers la société ou envers les tiers, de leurs faits contraires aux dispositions du présent code ou des fautes qu ils auraient commises dans leur gestion, notamment en distribuant ou en laissant distribuer, sans opposition, des dividendes fictifs, sauf s ils établissent la preuve de la diligence d un entrepreneur avisé et d un mandataire loyal», et l article 234 du même code précise que «lorsque la société est soumise aux dispositions des articles 225 à 259, les membres du directoire sont C est ainsi que la responsabilité du gérant de la société en nom collectif n est pas réglementée par les articles 54 à 66 du code des sociétés commerciales. Remarquons cependant que l article 60 du code des sociétés commerciales dispose dans son dernier alinéa que «si une personne morale est gérant, ses dirigeants encourent les mêmes responsabilités civile et pénale que s ils étaient gérants en leur nom propre sans préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale qu ils dirigent». L article 160 du code de commerce disposait que «les gérants sont responsables, conformément aux règles du droit commun, individuellement ou solidairement suivant les cas, envers la société et envers les tiers, soit des infractions aux dispositions du présent code, soit des violations des statuts, soit des fautes commises par eux dans leur gestion». A l intérieur d une société, la responsabilité d une personne déclenche souvent la responsabilité de plusieurs autres, et la question se pose alors de savoir quelle est la nature de leur responsabilité, s agit-il d une responsabilité divisée ou d une responsabilité solidaire? La question est d une utilité pratique incontestable. Etant donné que les condamnations susceptibles d être prononcées dépassent souvent, par leur montant, la capacité de payer d une seule personne, seule la solidarité est de nature à rendre efficace l action en responsabilité. 250

5 soumis aux mêmes responsabilités que les membres du conseil d administration dans les conditions prévues par les articles 202, 207, 214, 220 du présent code» 11. La responsabilité des dirigeants sociaux est une responsabilité classique pour faute prouvée. Il appartient donc au demandeur de démontrer, outre le préjudice subi 12 et le lien de causalité, la faute commise par le dirigeant, Cette faute, qui s apprécie in abstracto par comparaison avec le comportement qu aurait eu un dirigeant normalement prudent et diligent placé dans les mêmes circonstances, peut être soit une faute de régularité, en d autres termes, la violation de la loi 13 ou des statuts 14, soit une faute de gestion. Celle-ci, qui peut être une faute positive ou même une abstention blâmable 15, n est L article 234 du code des sociétés commerciales ne renvoie pas aux articles 222 et 223 du code des sociétés commerciales qui concernent la responsabilité pénale des membres du conseil d administration, du président directeur général, du directeur général ou du président de séance. Faut-il en déduire que les membres du directoire ne sont pas pénalement responsables. Il est permis d hésiter pour deux raisons au moins. D une part, le fait que l article 223 du code des sociétés commerciales ne soit pas applicable aux membres du directoire ne peut être considéré comme un état d impunité ou d immunité, dans la mesure où les dirigeants de droit peuvent être sanctionnés pour des infractions de droit commun, et notamment pour escroquerie ou pour abus de confiance, si les éléments constitutifs de ces délits sont réunis. D autre part, l article 257 du code des sociétés commerciales semble contredire l article 234 du même code en disposant que «les sanctions prévues dans le présent code pour le président directeur général et le directeur général et les membres du conseil d administration, chacun selon ses attributions spéciales, s appliquent aux membres du directoire et aux membres du conseil de surveillance des sociétés anonymes soumises aux dispositions des articles 224 à 256 du présent code». Ce préjudice peut, conformément au droit commun, consister soit en une perte, soit en un manque à gagner. Commet une faute le dirigeant qui ne respecter pas la loi, notamment les prescriptions impératives qui régissent la société. Commet une faute le dirigeant qui ne respecte pas ses obligations statutaires, qui n exécute pas les directives qu il reçoit d un autre organe agissant dans les limites de ses attributions, ou qui détourne son pouvoir en utilisant un pouvoir qu il possède à une fin autre que celle à laquelle il est destiné. Dans l affaire SICA, le tribunal de première instance de Sfax a condamné les administrateurs d une société anonyme au comblement de l insuffisance d actif pour s être abstenus d exercer leur pouvoir de contrôle et de surveillance de la direction générale. 251

6 pas facile à définir ou à apprécier 16, non seulement parce qu elle s apprécie par rapport à des normes de gestion qui ne sont pas clairement définies dans la loi, mais aussi et surtout parce qu elle renferme des cas multiples et variés, ce qui rend impossible d en dresser une liste exhaustive. On peut cependant citer comme exemples, La continuation d une activité déficitaire ou sur le point de le devenir sans prendre les 16 La question de l appréciation de la faute de gestion a divisé la doctrine. Certains auteurs ont estimé que la responsabilité pour faute de gestion doit être perçue comme une responsabilité pour faute professionnelle, substituant ainsi à la notion de bon père de famille celle de bon professionnel, et soutenant qu à la limite, le gérant professionnel peut voir sa responsabilité engagée sans qu il y ait une faute. L existence du préjudice suffirait ainsi à engager la responsabilité du dirigeant. Pour d autres, en revanche, la faute de gestion doit être suffisamment caractérisée pour pouvoir engager la responsabilité du dirigeant. Les arguments invoqués à l appui de cette théorie sont nombreux. 1-En droit civil, il est généralement assez simple de déterminer l origine et les caractères de l acte fautif. Il existe une sorte de causalité immédiate, qui fait que le dommage se révèle, en principe du moins, au même moment que l acte dont il découle. En matière de sociétés commerciales, un phénomène de distanciation se produit entre le comportement du dirigeant et son incidence sur la société qui ne sera découverte que postérieurement, ce qui rend difficile d apprécier les faits reprochés au dirigeant et d en juger les conséquences. 2-La présence d aléas au cours de l exécution de sa mission et le caractère complexe et fluctuant des données économiques peuvent empêcher le gérant de réaliser les résultats escomptés. Telle décision de gestion qui paraissait raisonnable lorsqu elle avait été prise a pu en définitive produire des résultats désastreux. A l inverse, telle décision incontestablement fautive a pu avoir des conséquences heureuses ou être sans rapport avec un préjudice exclusivement dû à une modification des circonstances. On en déduit que le mauvais état des affaires sociales ne devrait pas permettre de présumer la faute de gestion Il n est pas d homme d affaires, si compétent, si diligent, si prudent qu il soit, qui ne commette des erreurs. 4-Le dirigeant qui prend chaque jour des décisions sur des questions multiples, ne choisit pas toujours la meilleure solution. La gestion n est souvent que l art de choisir la moins mauvaise des solutions, sans avoir le temps de réfléchir en pesant longuement le pour et le contre 16. Dés lors, ce qu on est en droit d exiger des dirigeants, ce n est pas un don prophétique, mais seulement le souci d éviter des mesures que l on devrait considérer comme déraisonnables au moment où elles ont été prises. 5-Dans certains cas, on peut même se demander si la décision du dirigeant est fautive ou si, intrinsèquement correcte, elle n a eu des conséquences fâcheuses que par la manière dont elle a été exécutée. 252

7 mesures qui s imposent 17, la présentation d un bilan inexact, le manque de coordination dans l entreprise, et le manque de rigueur dans le calcul des prix 18, l étude insuffisante des conditions de financement, l erreur grossière d appréciation des risques, ou l utilisation de moyens ruineux. C est notamment le cas du surinvestissement inutile pour la société ou le recours à l emprunt sans tenir compte des agios futurs 19. Si la détermination des conditions de la responsabilité des dirigeants sociaux est, dans l ensemble 20, soumise au droit commun, il en est autrement de la mise en œuvre de cette responsabilité (PREMIERE PARTIE) et de son régime en cas de faillite de la société (DEUXIEME PARTIE). PREMIERE PARTIE LA MISE EN ŒUVRE DE LA RESPONSABILITE DES DIRIGEANTS SOCIAUX Pour que la responsabilité du dirigeant social soit engagée, il faut que quelqu un exerce une action en justice. D où la nécessité de déterminer les modalités d exercice de l action en justice (SECTION I) et la portée du droit d agir (SECTION II). SECTION I : LES MODALITES D EXERCICE DE L ACTION EN RESPONSABILITE Les actions en responsabilité exercées à l encontre des dirigeants sociaux sont de deux sortes à savoir l action individuelle et l action C. Cass. Fr. Ch. Com. 6 janvier 1982, Bull. Civ. IV. N 6 p. 5. C. Cass. Fr. Ch. Com. 23 février 1988, Bull. Joly, 1988, n 291, 84. C. A. Paris, 18 juin 1991, J.C.P. 1991, ed. Econ. I- P. 87, n 4, observations A. VIANDIER et J. J. CASSAIN. La Cour de cassation française soumet la responsabilité des dirigeants sociaux à l égard des tiers à une condition supplémentaire, non écrite dans les textes, en décidant qu elle ne peut être engagée que sur le fondement d une faute personnelle séparable des fonctions de direction. En l absence d une telle faute, seule la société peut être tenue de réparer le dommage causé par celui qui agit pour son compte. Cette solution, qui ne manque pas d une certaine logique, conduit cependant à une quasi irresponsabilité du dirigeant, d autant plus que la Cour de cassation française semble consacrer une conception très restrictive de la faute séparable des fonctions. 253

8 sociale. L action individuelle est celle appartenant en propre à tout associé ou à un tiers et par laquelle le tiers ou l associé demande la réparation d un dommage qu il a personnellement subi. L action en responsabilité exercée par les tiers, généralement les créanciers sociaux, ne pose pas de difficultés particulières. On peut facilement concevoir que la faute du dirigeant leur cause un préjudice personnel en les déterminant par exemple à contracter à la suite de certaines manœuvres frauduleuses. Pour les associés, en revanche, l exigence d un préjudice personnel est en pratique rarement satisfaite, l associé ne subissant généralement les conséquences des fautes de gestion que par patrimoine social interposé. Il faut donc supposer, par exemple, que le dirigeant n a pas versé à cet associé la part des dividendes auxquels il avait droit. En revanche, le préjudice consistant dans la perte de valeur des parts ou des actions ne constitue que le corollaire du préjudice subi par la société elle-même et n ouvre pas l action individuelle mais seulement l action sociale. Quelle soit exercée par un associé ou par un tiers, l action individuelle n a pas fait l objet d une réglementation spéciale. Le code des sociétés commerciales n y fait qu une simple allusion en disposant dans son article 207 que «les membres du conseil d administration sont responsables envers les tiers». L action sociale est celle qui appartient à la société qui peut l exercer à l encontre des dirigeants fautifs chaque fois qu un préjudice affecte directement son patrimoine, et tend ainsi à la reconstitution du fonds social amputé par l effet du dommage qui lui a été causé. C est le cas de l action tendant à faire condamner un dirigeant fautif à rembourser à la société ce dont elle a été injustement démunie. C est aussi le cas lorsqu à la suite d une faute d un dirigeant, la société a été condamnée à payer à un tiers des sommes d argent comme réparation d un dommage qui lui a été causé du fait d une gestion fautive. C est enfin le cas lorsque le dirigeant, en distribuant des dividendes fictifs, diminue l actif social. Ainsi identifiée, l action sociale, qui aboutit à l allocation d une indemnité versée à la société elle-même, peut être exercée ut universi. L article 220 du code des sociétés commerciales, applicable à la société anonyme, dispose dans son alinéa premier que «l action en responsabilité contre les membres du conseil d administration est exercée par la société, suite à une décision de l assemblée générale 254

9 même si son objet ne figure pas à l ordre du jour» 21, et précise dans son alinéa 3 qu «à tout moment, l assemblée générale pourra transiger ou renoncer à l exercice de l action, à condition qu un ou plusieurs actionnaires détenant au moins quinze pour cent du capital social ne s y opposent. La décision d exercer l action ou de la poursuivre ou celle de transiger entraînera la révocation des membres du conseil d administration concernés». Cependant, la question se pose de savoir si l action sociale peut être exercée ut singuli. En principe, toute société victime d un fait générateur de dommage peut en demander la réparation intégrale. Ce principe, dont l application ne pose pas problème dans le cas où la faute est commise par une personne étrangère à la société, pose problème dans le cas d une faute commise par un dirigeant social 22. En effet, devant être intentée au nom de la société par ses dirigeants, et comme un dirigeant n agit pas contre soi-même, l exercice de l action sociale ne se conçoit que dans des hypothèses exceptionnelles telles que le changement de l équipe dirigeante à la suite d un renversement de majorité, ou lorsqu un groupe de dirigeants se désolidarise de l un d entre eux, ou encore lorsque la société, ayant été déclarée en faillite, l action en responsabilité sera exercée par le syndic. Pour éviter l irresponsabilité de fait des organes de gestion qui découle de cette situation,le problème s est posé de savoir si l action sociale pouvait être exercée, au nom de la société, par un associé quelle que soit sa participation au capital. C est le En tant que personne morale, la société ne peut agir que par ses représentants légaux. Dans les sociétés de personnes et les sociétés à responsabilité limitée, le pouvoir de représentation est confié aux gérants. Dans la société anonyme à conseil d administration, le pouvoir de représentation et d exercice des actions en responsabilité appartient au président directeur général et au directeur général. Dans la société anonyme à directoire, c est le président du directoire qui a le pouvoir de représenter la société et qui peut agir en justice. Mais le président peut partager ce pouvoir avec les membres du directoire auxquels le conseil de surveillance, s il a été habilité par les statuts, à conférer le même pouvoir de représentation. Au cas où les titulaires de l action en responsabilité n agiraient pas, le conseil de surveillance ne peut pas se substituer à eux, car le pouvoir de représenter la société n entre pas dans ses attributions. C est le cas lorsque le dirigeant réduit l actif social par la répartition de dividendes fictifs, ou lorsque, ayant commis une faute, la société a été condamnée à payer des dommages et intérêts aux tiers. Dans ces hypothèses, si les associés sont victimes de ces fautes, ils ne le sont qu indirectement. 255

10 problème de l exercice ut singuli de l action sociale, et dont la solution dépend des trois idées suivantes. Première idée : L exercice ut singuli de l action sociale n est pas, théoriquement, acceptable. A priori, diverses raisons devraient conduire à refuser à l associé le droit d exercer l action sociale. Ces raisons sont, d abord, d ordre pratique. L exercice ut singuli de l action sociale peut se révéler dangereux en constituant une menace permanente à l encontre des dirigeants, et indirectement, de la société elle-même, et en conduisant, à la limite, à rendre plus difficiles les fonctions des dirigeants qui peuvent notamment redouter d être victimes de certaines manœuvres de chantage. Ces raisons sont aussi et surtout d ordre juridique. L exercice individuel d une action appartenant à un groupement n est juridiquement possible que si ce groupement n est pas doté de la personnalité morale. Or, comme les sociétés commerciales, à l exception de la société en participation, jouissent de la personnalité morale 23, celle-ci absorbe et monopolise les actions individuelles. De plus, les dirigeants sont les mandataires de la société, c'est-à-dire de l ensemble des associés et non de chaque associé pris individuellement. Dés lors, chaque associé ne doit pas pouvoir se plaindre de la mauvaise exécution d un mandat qu il n a pas donné. Seule la société, par l intermédiaire de ses organes légaux, est habilitée à défendre l intérêt collectif des associés, et par suite, à intenter l action en responsabilité. Deuxième idée : Ces arguments ne doivent pas conduire à exclure toute possibilité pour l associé d exercer l action sociale. L exercice ut singuli de l action sociale présente une utilité évidente aussi bien pour l associé que pour la société puisque constituant une garantie nécessaire contre le fait qu il est douteux que les dirigeants, auteurs d agissements répréhensibles, soient disposés à exercer la poursuite. L action sociale demeure, en effet, illusoire si elle ne peut être exercée que par les dirigeants sociaux puisque ces derniers en sont les maîtres. Dés lors, l exercice ut singuli de l action sociale constitue le seul moyen permettant de sanctionner les fautes commises par les dirigeants sociaux avant que ces fautes ne soient prescrites. De plus, l exercice ut singuli de l action sociale n est pas dangereux pour les dirigeants sociaux puisque, 23 Article 4 alinéa premier du code des sociétés commerciales. 256

11 d une part, il est toujours possible de sanctionner les actions abusives, et d autre part, le recours de l associé contre le dirigeant fautif suppose qu il s intéresse d assez près aux affaires sociales, ce qui n est pas le fait de tous. En particulier, beaucoup d actionnaires des sociétés anonymes font apports de leurs capitaux à la société dans l unique intention de réaliser un placement avantageux. Leur situation est plus proche de celle d un créancier que de celle d un associé. Aussi, lorsque la société fait de mauvaises affaires, songent-ils davantage à placer leurs capitaux ailleurs qu à redresser les torts commis. Troisième idée : Le code des sociétés commerciales consacre, cependant, l exercice ut singuli de l action sociale aussi bien dans le cadre de la société anonyme que dans celui de la société à responsabilité limitée 24. Concernant cette dernière, l article 118 du code des sociétés 24 Sous l empire du code de commerce, la question s était posée de savoir si l article 80 de ce code, applicable uniquement à la société anonyme, consacrait ou non l exercice ut singuli de l action sociale. Selon cet article, «des actionnaires représentant le vingtième au moins du capital social peuvent, dans un intérêt commun, charger, à leurs frais, un ou plusieurs mandataires, de soutenir, tant en demandant qu en défendant, une action contre les administrateurs et de les représenter, en ce cas, en justice, sans préjudice de l action que chaque actionnaire peut intenter individuellement en son nom personnel. Est réputée non écrite, toute clause des statuts ayant pour effet de subordonner l exercice de cette action à l avis préalable ou à l autorisation de l assemblée générale ou qui comporte, par avance, renonciation à l exercice de la dite action. Aucune décision de l assemblée générale ne peut avoir pour effet d éteindre une action en responsabilité contre les administrateurs pour fautes commises dans l accomplissement de leurs fonctions». La lecture de ce texte permettait d affirmer qu il consacrait l exercice ut singuli de l action sociale, même si l adoption de la solution contraire n était pas impossible. I- LA THESE NEGATIVE : Deux arguments tirés de l objet du texte (A) et de ses termes (B) pouvaient être avancés en faveur de la thèse négative selon laquelle l article 80 du code de commerce ne consacrait pas l exercice ut singuli de l action sociale. A- L OBJET DU TEXTE : L objet de l article 80 du code de commerce semble régler simplement une question de procédure, et plus précisément la forme de l action en responsabilité. En effet, comme les frais de procédure pouvaient décourager la plupart des actionnaires, la loi, par une dérogation à la règle «nul ne plaide par procureur», avait permis une sorte d exercice collectif de l action en responsabilité par un mandataire représentant les actionnaires. Or, si cet article concernait ainsi la forme de l action en responsabilité, il ne paraissait pas, en revanche, intéresser le fond du 257

12 droit d agir. Sans doute, ce texte consacrait-il l existence d une action, mais il ne la créait pas, il se bornait à en régler l exercice. B- LES TERMES DU TEXTE : L article 80 du code de commerce contenait certaines dispositions qui étaient peu conciliables avec la nature juridique de l action sociale et qui ne pouvaient désigner que la seule action individuelle. D une part, il autorisait le mandataire commun «de soutenir, tant en demandant qu en défendant, une action contre les administrateurs». Or, il paraissait difficile de reconnaître à l action dirigée contre les actionnaires le caractère d une action sociale. D autre part, il visait l action que chaque actionnaire pouvait intenter «individuellement» et «en son nom personnel». Or, ces expressions étaient peu conciliables avec la nature juridique de l action sociale et ne pouvaient désigner que la seule action individuelle. En effet, l action sociale ut singuli ne peut être que le reflet de l action sociale ut universi. Elle prend sa source dans le même fait générateur, à savoir la mauvaise gestion des affaires sociales imputable aux administrateurs. Elle répare le même préjudice. Elle doit, dés lors, être une action sociale. On en déduit, d une part, que l actionnaire ne possède le droit d agir que dans l hypothèse où la société est défaillante, c'est-à-dire lorsqu elle a négligé de poursuivre les administrateurs responsables du préjudice dont elle a souffert, et d autre part, que l actionnaire qui exerce individuellement l action sociale agit à la place de la société. II- LA THESE POSITIVE : Contrairement aux arguments avancés en faveur de la thèse négative, l article 80 du code de commerce pouvait être considéré comme autorisant l exercice individuel de l action sociale et cela pour plusieurs raisons dont notamment : 1-Certes, ses dispositions permettent aux actionnaires représentant au moins un vingtième du capital social, de nommer un mandataire qui plaidera pour eux contre les administrateurs «sans préjudice de l action que chaque actionnaire peut intenter individuellement en son nom personnel». Mais l action dont il s agit à la fin de ce texte doit être de même nature que celle à laquelle se réfère le début du texte : c est une poursuite basée sur un préjudice collectif et non sur le dommage subi directement par un actionnaire déterminé. 2- L alinéa 2 de l article 80 du code de commerce frappe de nullité toute clause des statuts ayant pour effet de subordonner l exercice de l action mentionnée à l alinéa précédent, à l avis préalable ou à l autorisation de l assemblée générale, ou qui comporte, par avance, renonciation à l exercice de l action, et l alinéa 3 du même article dispose qu aucune décision de l assemblée générale ne peut avoir pour effet d éteindre toute action en responsabilité contre les administrateurs pour fautes commises dans l exercice de leurs fonctions. Or, ces deux dispositions restent dépourvues de toute portée pratique si elles se rapportent, par référence à l alinéa premier de l article 80 du code de commerce, aux actions individuelles. D une part, les clauses dites d avis ou d autorisation insérées dans les statuts de la société, ne sont jamais appliquées à cette catégorie d actions. D autre part, si l assemblée générale pouvait, avant l entrée en vigueur de l article 80 du code de commerce disposer de l action sociale et notamment y renoncer par l octroi du 258

13 commerciales dispose dans ses alinéas 2 et 3 que «les associés représentant le quart du capital social peuvent, en se groupant, intenter l action sociale en responsabilité contre le ou les gérants responsables du préjudice. Toute modification de la quote-part sus désignée survenue après l exercice de l action en responsabilité ne peut avoir pour effet d éteindre ladite action». Pour ce qui est de la société anonyme, l article 220 du code des sociétés commerciales dispose dans son alinéa 4 qu «un ou plusieurs actionnaires détenant au moins quinze pour cent du capital social peuvent, dans un intérêt commun, exercer une action en responsabilité contre les membres du conseil d administration pour une faute commise dans l accomplissement de leur fonction». Ces textes reconnaissent à l associé un droit exceptionnel d exercer l action sociale, dans le but de préserver les intérêts sociaux et d empêcher les dirigeants de se dérober à leurs responsabilités. Cependant, ces textes subordonnent l exercice de l action sociale à la condition d avoir la qualité d associé et de détenir quinze pour cent du capital social pour la société anonyme et le quart du capital social pour la société à responsabilité limitée. A ces deux conditions, on peut d ailleurs ajouter deux autres. D une part, les associés ne peuvent exercer l action sociale qu en cas de carence des représentants légaux de la société, et d autre part, les associés doivent exercer l action sociale dans l intérêt de la société et non dans leur intérêt propre. Ils ne peuvent retirer de cette action aucun profit personnel. C est ainsi que, comme l exercice ut singuli de l action sociale tend à réparer un préjudice dont la société est victime, l indemnité doit être accordée à la société. En agissant contre le gérant au nom des intérêts sociaux, l associé remplit une mission d intérêt général consistant à sauvegarder moins son propre patrimoine que celui de la société. quitus aux administrateurs, il n a jamais été soutenu, en revanche, qu un vote de l assemblée générale pouvait entraver l exercice de l action individuelle qui appartient à l actionnaire et qui figure dans son patrimoine et non dans celui de la société. Les alinéas 2 et 3 de l article 80 du code de commerce concernent donc certainement l action sociale. Or, l alinéa 2 se réfère à l action visée à l alinéa premier de l article 80 du code de commerce puisqu il dispose qu «est nulle et réputée non écrite toute clause des statuts ayant pour effet de subordonner l exercice de cette action». On en déduit que l alinéa premier de l article 80 du code de commerce traite de l action sociale et non de l action individuelle. 259

14 SECTION II : LES OBSTACLES A L EXERCICE DE L ACION EN RESPONSABILITE L action en responsabilité peut se heurter à l obstacle de la prescription. Dans les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par actions, la durée de la prescription est uniformément fixée, quel que soit le demandeur, à trois ans, en règle générale, et à dix ans si le fait dommageable est qualifié de crime 25. Dans les autres sociétés, les textes sont en revanche silencieux, ce qui ne manque pas de susciter quelques hésitations 26. En revanche, l existence du droit d agir est hors d atteinte tant des dispositions des statuts que des décisions collectives des associés. En effet, le législateur a essayé d entourer l exercice de l action Article 120 du code des sociétés commerciales pour la société à responsabilité limitée, et article 220 alinéa 2 du même code pour la société anonyme. Remarquons que la jurisprudence française refuse le bénéfice de cette prescription abrégée au dirigeant de fait. Quant au régime de prescription proprement dit, le code des sociétés commerciales l a modifié notamment sur deux points essentiels à savoir : 1- La forclusion : Avant l entrée en vigueur du code des sociétés commerciales, l article 81 alinéa premier du code de commerce disposait que «toute action en responsabilité, tendant à la réparation d un préjudice subi par la société et fondée sur des faits ou des circonstances révélées à l assemblée générale des actionnaires par un rapport du conseil d administration, doit, à peine de forclusion, être intentée dans un délai d un an à compter de la date de la réunion de l assemblée générale à laquelle ce rapport a été soumis». Or, le code des sociétés commerciales a supprimé la forclusion. 2-Le point de départ du délai de prescription : Si l article 120 du code des sociétés commerciales, applicable à la société à responsabilité limitée, dispose que «les actions en responsabilité prévues aux articles 117 à 119 du présent code se prescrivent par trois ans à compter du fait dommageable, ou s il a été dissimulé, à compter de sa révélation», L article 220 du code des sociétés commerciales, applicable à la société anonyme est encore plus explicite puisqu il dispose, dans son alinéa 2, que «cette action devra être exercée dans un délai de trois ans à compter de la date de la découverte du fait dommageable. Toutefois, si le fait est qualifié de crime, l action se prescrit après dix ans». On en déduit que, le délai de prescription commence à courir à partir de «la date de la découverte du fait dommageable». Par cette innovation, le législateur a certainement voulu éviter les inconvénients du régime antérieur qui, en fixant le point de départ du délai de prescription à la date de la production des faits dommageables, favorisait l impunité des dirigeants sociaux qui dissimulaient leurs fautes pour se mettre à l abri des actions en responsabilité. 260

15 sociale de toutes les garanties qui sont de nature à lui assurer sa pleine efficacité. Le législateur a ainsi mis le droit d agir en responsabilité contre les dirigeants hors d atteinte tant des dispositions statutaires. En effet, est réputée non écrite toute clause statutaire entravant l exercice de l action sociale. L article 220 du code des sociétés commerciales dispose que «toute clause statutaire contraire est réputée nulle», et l article 119 du même code précise qu «est réputée non avenue toute clause statutaire ayant pour effet de subordonner l exercice de l action sociale à l avis préalable ou à l autorisation de l assemblée générale ou qui comporterait par avance renonciation à l exercice de cette action». On en déduit qu est réputée nulle, d abord la clause statutaire d autorisation, c'est-à-dire celle qui subordonne la recevabilité de l action sociale à l autorisation de l assemblée générale, ensuite, la clause d avis, c'est-àdire celle qui exige pour la recevabilité de l action sociale l obtention de l avis préalable de l assemblée, et enfin, la clause comportant par avance renonciation à l exercice de l action. Le législateur a-t-il aussi mis le droit d agir en responsabilité hors d atteinte des décisions collectives des associés, en d autres termes, les décisions de l assemblée générale peuvent-elles éteindre l action en responsabilité fondée sur une faute commise dans l accomplissement des fonctions de direction? La réponse à cette question exige de distinguer entre la société à responsabilité limitée, d une part, et la société anonyme, d autre part. Concernant la société à responsabilité limitée, la réponse est catégorique, l article 119 du code des sociétés commerciales dispose, dans son alinéa 2 qu «est également réputée nulle de nullité absolue toute décision de l assemblée générale ayant pour effet d interdire l exercice de l action en responsabilité contre le gérant pour faute commise dans l exercice de son mandat». On en déduit que le quitus qui accompagne traditionnellement la décision annuelle d approbation des comptes n interdit nullement la mise en jeu ultérieure de la responsabilité. Pour ce qui est de la société anonyme, l article 220 du code des sociétés commerciales pose un principe et une exception. Le principe est que «l assemblée générale ne peut décider le désistement à l exercice de l action en responsabilité» 27. Dés lors, même après avoir voté le quitus, les actionnaires peuvent exercer l action sociale contre les 27 Article 220 in fine du code des sociétés commerciales. 261

16 organes sociaux. L exception est qu «à tout moment, l assemblée générale pourra transiger ou renoncer à l exercice de l action, à condition qu un ou plusieurs actionnaires détenant au moins quinze pour cent du capital social ne s y opposent. La décision d exercer l action ou de la poursuivre ou celle de transiger entraînera la révocation des membres du conseil d administration concernés» 28. Le législateur a rendu plus difficiles les conditions d exonération. Les dispositions du code de commerce permettaient aux dirigeants sociaux de dégager leur responsabilité en prouvant qu ils ont apporté à la gestion des affaires sociales toute l activité et toute la diligence d un mandataire salarié 29. Les dispositions du code des sociétés commerciales précisent que pour dégager sa responsabilité, le dirigeant poursuivi doit prouver qu il a apporté à la gestion de la société toute l activité et toute la diligence d un entrepreneur avisé et d un mandataire loyal 30. On en déduit que l expression mandataire loyal a remplacé celle de mandataire salarié qui a été souvent considérée comme dépassée et insuffisante à tracer les contours du statut des dirigeants sociaux qui ne sont pas tous des salariés, et que même s il raisonne encore dans le cadre du mandat, le législateur a conservé les devoirs de diligence et a introduit les devoirs de loyauté ainsi que la notion d entrepreneur avisé. La diligence et la loyauté sont deux devoirs issus de la théorie anglo-saxonne de la «corporate governance» ou théorie du gouvernement des entreprises et qui se rapporte à l organisation du pouvoir des dirigeants sociaux. Le devoir de diligence est «le soin apporté avec célérité et efficacité à l accomplissement d une tâche» 31, ou l attention soigneuse, le souci de prudence. Monsieur SCHOLASTIQUE 32 distingue entre les expressions individuelles et les expressions collectives du devoir de diligence. Les expressions individuelles consistent dans la gestion intelligente de la société et l opposition à toute mesure qui pourrait lui causer un préjudice. Les expressions collectives comportent la disponibilité, la compétence et l indépendance du dirigeant et le contrôle réciproque dans le cadre des Article 220 alinéa 3 du code des sociétés commerciales. Articles 74 et 160 du code de commerce. Articles 207, 214 et 254 du code des sociétés commerciales. G. CORNU, Dictionnaire, p Le devoir de diligence des administrateurs des sociétés : droit français et droit anglais. 262

17 conseils collégiaux. Le devoir de loyauté exige que les actes des dirigeants soient motivés par les meilleurs intérêts de la société et des associés. Ce devoir limite la possibilité pour les dirigeants d utiliser leurs pouvoirs statutaires pour conduire la société à s engager dans une transaction qui n est entièrement pas équitable pour elle, ou lorsqu ils obtiennent des profits personnels grâce à l utilisation d informations confidentielles appartenant à la société. Le devoir de loyauté a donc pour but d assurer l équilibre entre les acteurs de la vie des affaires, et il consiste dans l obligation d informer l interlocuteur et de s abstenir d utiliser les moyens réprouvés. En définitive, le dirigeant poursuivi doit prouver son intelligence, sa compétence, sa prudence et son respect des intérêts de la société. DEUXIEME PARTIE LA RESPONSABILITE DES DIRIGEANTS SOCIAUX EN CAS DE FAILLITE DE LA SOCIETE La société anonyme et la société à responsabilité limitée ont pour caractère essentiel d être des sociétés à risque limité pour tous leurs membres qui ne sont tenus au passif social que jusqu à concurrence de leurs apports 33, et ce principe s applique sans qu il y ait à distinguer entre les actionnaires ou associés et les administrateurs ou gérants. Dès lors, la mise en faillite de la société ne devrait, en principe, avoir aucune répercussion sur la situation des gérants ou des administrateurs qui n engagent par leurs actes que le patrimoine social en vertu du principe selon lequel le mandataire oblige le mandant par ses actes sans s obliger lui-même 34. On en déduit que même dans le cas où les gérants et administrateurs seraient associés, leur contribution aux pertes se limite à leurs apports. Cependant, si ce principe est considéré comme Article 90 du code des sociétés commerciales pour la société à responsabilité limitée, et article 160 du même code pour la société anonyme. Ce principe peut être déduit de l article 1149 du code des obligations et des contrats. L article 1149 du code des obligations et des contrats dispose que «le mandataire qui traite en cette qualité et dans les limites de ses pouvoirs n assume aucune obligation personnelle envers les tiers avec lesquels il contracte. Ceux-ci ne peuvent s adresser qu au mandant». 263

18 fondamental puisqu étant à la base du mécanisme même de la société à responsabilité limitée et de la société anonyme, il a fait l objet de plusieurs critiques puisque ayant été à l origine de plusieurs abus dans le fonctionnement de ces sociétés, d autant plus que la faillite a toujours présenté un caractère répressif. Depuis longtemps déjà, en présence du scandale causé par certaines faillites retentissantes, faillites bancaires notamment, de vives critiques avaient été formulées contre le système légal d administration des sociétés anonymes et des sociétés à responsabilité limitée, et notamment contre l irresponsabilité de fait dont bénéficiaient certains dirigeants, notoirement coupables, d entreprises considérables, ruinées par leur impéritie, leur imprudence ou leurs agissements frauduleux. Contre de tels abus, la pratique et la législation, à travers un certain nombre de dispositions éparpillées et fragmentaires, ont imaginé plusieurs procédés tendant à faire en sorte que la faillite de la société, exclusivement destinée, en principe, à régler le sort de l entreprise sociale, développe désormais d importantes conséquences au niveau des dirigeants dont elle affecte spécialement la responsabilité civile. Les principaux procédés utilisés à cette fin ont consisté dans le cautionnement par les dirigeants des engagements de la société 35, l extension des procédures collectives ouvertes contre la société à ses dirigeants 36, et le comblement de l insuffisance d actif 37. Prévue 35 Le principe d irresponsabilité des administrateurs de la société anonyme ou des gérants de la société à responsabilité limitée, conséquence de la limitation de leur responsabilité à leurs apports, est souvent détruit conventionnellement par les créanciers les plus importants, et en particulier presque systématiquement par les banques. En effet, le banquier qui octroie un prêt à une société anonyme ou à une société à responsabilité limitée demande pratiquement toujours aux gérants de celle-ci une garantie personnelle de remboursement, et la technique juridique la plus fréquemment utilisée à cette fin est celle du contrat de cautionnement ; celui-ci s accompagne souvent des prises d hypothèques sur les immeubles qui sont la propriété personnelle des dirigeants. 36 Avant la loi n du 6 décembre 2001 complétant le code des sociétés commerciales, le droit tunisien ne prévoyait l extension des procédures collectives ouvertes contre la société à ses dirigeants que dans le cadre de la société prise isolément. L article 596 du code de commerce, qui n a pas été abrogé par la loi n du 3 novembre 2000 portant promulgation du code des sociétés commerciales, et qui est d une portée générale à la fois par sa place dans le code de commerce et par sa rédaction, systématise la théorie de la simulation en disposant qu ««en cas de faillite d une société, la faillite peut être déclarée commune à toute personne qui, sous le couvert de cette société masquant ses agissements, a 264

19 initialement par les articles 74 et 160 du code de commerce 38, l action en comblement de l insuffisance d actif a été reprise par les articles 121 du code des sociétés commerciales pour la société à responsabilité limitée et 214 et 254 du même code pour la société anonyme. En dépit de certaines différences qui existent dans la rédaction de ces trois articles 39, il apparaît fait, dans son intérêt personnel, des actes de commerce, et disposé en fait des biens sociaux comme de ses biens propres». A partir de cette loi, l extension des procédures collectives a été généralisée aux sociétés membres d un groupe. Aux termes de l article 478 du code des sociétés commerciales, «les procédures de faillite et de redressement ouvertes contre l une des sociétés appartenant au groupe de sociétés peuvent être étendues aux autres sociétés y appartenant en cas de confusion de leurs patrimoines, d escroquerie ou d abus des biens de la société faisant l objet des procédures de faillite ou de redressement, ou s il est établi que la société débitrice était fictive, et que les sociétés appartenant au groupe ont donné l apparence d y être associées. La faillite peut être étendue aux dirigeants de droit ou de fait des autres sociétés appartenant au groupe de sociétés s il est établi que la faillite est due à leur fait». Bourel : L obligation au passif social des dirigeants des sociétés anonymes et à responsabilité limitée en cas d insuffisance d actif : R.T.D.Com p L article 74 du code de commerce, applicable à la société anonyme, disposait que «si la faillite de la société fait apparaître une insuffisance d actif, le tribunal peut, à la demande du syndic, décider que les dettes sociales seront supportées jusqu à concurrence du montant qu il déterminera, soit par le président, soit par les administrateurs, avec ou sans solidarité. Pour dégager leur responsabilité, le président et les administrateurs impliqués doivent faire la preuve qu ils ont apporté à la gestion des affaires sociales toute l activité et toute la diligence d un mandataire salarié». L article 160 du code de commerce, applicable à la société à responsabilité limitée, disposait que «les gérants sont responsables, conformément aux règles du droit commun, individuellement ou solidairement suivant les cas, envers la société et envers les tiers, soit des infractions aux dispositions du présent code, soit des violations des statuts, soit des fautes commises par eux dans leur gestion. En outre, si la faillite de la société fait apparaître une insuffisance d actif, le tribunal peut, à la demande du syndic, décider que les dettes sociales seront supportées, jusqu à concurrence du montant qu il déterminera, soit par les gérants, associés ou non, salariés ou non, soit par les associés, soit par certains des uns ou des autres, avec ou sans solidarité, sous la condition pour les associés qu ils aient participé effectivement à la gestion de la société. Pour dégager leur responsabilité, les gérants et les associés impliqués doivent faire la preuve qu ils ont apporté à la gestion des affaires sociales l activité et la diligence d un mandataire salarié. D une part, alors que l article 121 du code des sociétés commerciales vise à la fois le redressement judiciaire et la faillite, les articles 214 et 254 du même code ne visent que la faillite, d autre part, alors que les articles 214 et 254 du code des 265

20 à la lecture de ces articles que s ils permettent de condamner le dirigeant au paiement de tout ou partie du passif social, ils ne précisent pas le régime de cette action, et l imprécision des formules employées par le législateur conduit à s interroger sur le véritable fondement de l obligation mise à la charge des dirigeants sociaux, en d autres termes, ces textes consacrent-ils une application pure et simple du droit commun de la responsabilité, ou au contraire, une véritable sanction attachée à la faillite de la société? A cet égard deux opinions peuvent être défendues. D un côté, comme le législateur a utilisé le terme responsabilité dans les trois articles, on peut être tenté de soumettre l action aux règles du droit commun de la responsabilité. Mais d un autre côté, l action étant soumise à la faillite préalable de la société, on peut estimer qu il s agit d une action née de la faillite, et l on conçoit alors que, sur le terrain de son régime, elle soit influencée par les règles particulières de la procédure de faillite. En réalité, aucune de ces deux conceptions extrêmes n est entièrement justifiée, et l action en comblement de l insuffisance d actif apparaît comme étant une institution originale intermédiaire entre la responsabilité de droit commun et l obligation personnelle à laquelle se trouve soumis le dirigeant social à la suite d une extension de la faillite sociale. En effet, par sa nature, le comblement de l insuffisance d actif est bien une responsabilité et non une sanction particulière de la faillite (SECTION I). Cependant, bien que reposant sur les principes généraux du droit de la responsabilité, cette obligation au passif social ne se confond nullement, dans ses conditions d application, avec la responsabilité délictuelle des dirigeants sociaux puisqu il s agit d une responsabilité aggravée par rapport au droit commun de la responsabilité (SECTION II). sociétés commerciales précisent que la condamnation du dirigeant à supporter tout ou partie du passif de la société est subordonnée à la demande préalable du syndic, l article 121 du même code ne mentionne pas cette condition. 266