Chronique de droit bancaire et financier 2009 (Luxembourg) 1

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1 Chronique de jurisprudence / Rechtspraakoverzicht Chronique de droit bancaire et financier 2009 (Luxembourg) 1 Alex SCHMITT Avocat aux barreaux de Luxembourg et Bruxelles Etude Bonn Schmitt Steichen, Luxembourg LL.M. Harvard Law School Maître d Enseignement à la Faculté de Droit de l Université Libre de Bruxelles Elisabeth OMES Avocat au barreau de Luxembourg Etude Bonn Schmitt Steichen, Luxembourg Maître en Droit privé (Université Robert Schuman Strasbourg) DEA en Droit comparé (Université Libre de Bruxelles) Table des matières INTRODUCTION PARTIE I. LÉGISLATION * Loi du 10 novembre 2009 relative aux services de paiement I. Les établissements de paiement L obtention de l agrément des établissements de paiement a. La nécessité d un agrément b. L administration centrale et l infrastructure c. Les exigences en matière de capital et de fonds propres d. La protection des fonds remis par les utilisateurs e. La surveillance par la CSSF L exercice de l activité de la prestation des services de paiement a. Les obligations professionnelles des établissements de paiement b. Le recours à des agents c. L exercice des activités de paiement en dehors du Luxembourg Les procédures d insolvabilité des établissements de paiement II. L encadrement législatif des services de paiement Obligations d information de la clientèle a. Les opérations de paiement isolées b. Les opérations de paiement s inscrivant dans les conventions-cadres c. Les informations à fournir pour les instruments de faibles montants et la monnaie électronique d. Le principe de la gratuité des informations transmises Les droits et obligations liés à la prestation et à l utilisation des services de paiement a. L autorisation des opérations de paiement b. Le principe de l irrévocabilité des ordres de paiement c. Le refus d exécution de l ordre de paiement par le prestataire Modalités d exécution des ordres de paiement a. La transmission des ordres de paiement b. Les délais d exécution des opérations de paiement et les dates de valeur La responsabilité des prestataires de services de paiement Le régime des contestations des opérations de paiement * Loi du 29 mai 2009 portant transposition pour les établissements de crédit de la directive 2006/46/CE du 14 juin 2006 et modifiant la loi modifiée du 17 juin 1992 relative aux comptes des établissements de crédit I. Application des normes comptables internationales II. Obligations de transparence pour certaines transactions Les opérations hors-bilan Les transactions conclues avec les parties liées III. Principes de gouvernance d entreprise IV. La responsabilité des organes sociaux Responsabilité civile Responsabilité pénale * Loi du 29 mai 2009 portant modification de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier PARTIE II. JURISPRUDENCE Tribunal d arrondissement du 30 janvier 2009, n os de rôle , et Monsieur G. contre la banque A Tribunal d arrondissement du 19 février 2009, n de rôle Monsieur A. contre la banque B Cour d appel du 11 mars 2009, n de rôle Monsieur A., madame B. et madame C. contre la banque D Cour d appel du 22 avril 2009, n de rôle (inédit) Monsieur A. contre la banque B La première publication de cette chronique remonte à Les plus récentes contributions ont été publiées dans cette revue en 2002 (pp ), en 2003 (pp ), en 2004 (pp ), en 2005 (pp ), en 2006 (pp ), en 2007 (p. 423) et en 2009 (p. 265). LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2010/V 333

2 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2009 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES 5. Tribunal d arrondissement du 16 octobre 2009, n os de rôle et (inédits) Madame B. contre la banque B.; la banque B. contre la banque I Tribunal d arrondissement du 23 octobre 2009, n de rôle (inédit) La société de droit panaméen S. contre la banque D Tribunal d arrondissement du 19 novembre 2009, n de rôle Consorts D. contre la banque B., le domiciliataire C. et la compagnie d assurance vie D Introduction En 2009, les réformes législatives luxembourgeoises se sont faites au rythme des transpositions de directives communautaires. Le chantier majeur était la transposition de la directive relative aux services de paiement. La loi transposant cette directive, commentée ci-dessous, a été complétée en 2010 par une circulaire CSSF 10/462, concernant notamment la définition et les modalités de calcul des fonds propres des établissements de paiement. La Commission de Surveillance du Secteur Financier (la CSSF ) joint à cette circulaire des formulaires pratiques à remplir pour obtenir les agréments prévus pour l exercice des activités de services de paiement, respectivement pour aller prester ces services dans d autres Etats membres. Les décisions rendues en 2009, telles que résumées cidessous, appliquent principalement des solutions et principes constants et connus. L analyse de la problématique du secret bancaire face aux héritiers d un bénéficiaire économique a cependant mené les juges à innover pour trouver une solution à un problème auquel ils n étaient pas encore confrontés auparavant. Partie I. Législation * Loi du 10 novembre 2009 relative aux services de paiement 2 La directive 2007/64/CE relative aux services de paiement dans le marché intérieur visant à harmoniser les législations des Etats membres en matière de services de paiement (la Directive ) a été transposée en droit luxembourgeois par la loi du 10 novembre 2009 relative aux services de paiement (la Loi relative aux services de paiement ). Cette loi ne se limite cependant pas à la simple transposition de la directive précitée, mais réforme également le statut juridique de certains professionnels exerçant une activité se rattachant de près ou de loin au secteur financier. Le législateur luxembourgeois a profité de l occasion pour déplacer les dispositions concernant l accès à l activité des établissements de monnaie électronique et son exercice de la loi relative au secteur financier vers la Loi relative aux services de paiement. Ce déplacement a eu pour but de regrouper dans un texte de loi unique l ensemble des dispositions portant transposition des actes communautaires ayant trait aux paiements électroniques dans un souci de renforcer la transparence visà-vis des usagers et des prestataires de services de paiement 3. En effet, la Loi relative aux services de paiement ouvre le marché des services de paiement à de nouveaux acteurs, à savoir les établissements de paiement. Mais, outre la création de ces nouveaux établissements, il faut relever que cette nouvelle législation apporte un changement de nature à la réglementation des services de paiement. De nouvelles règles vont dorénavant s appliquer entre les prestataires de services de paiement et les utilisateurs de ces services. I. Les établissements de paiement La Loi relative aux services de paiement ouvre le marché des services de paiement à des nouveaux acteurs non bancaires avec la création des établissements de paiement. Des prestataires de services de paiement les plus divers sont regroupés dans cette nouvelle catégorie et peuvent inclure par exemple des money remitters, des opérateurs de téléphonie mobile, des supermarchés, des commerçants ou des entreprises de transport public, formant ensemble les établissements de paiement hybrides. On notera que cette nouvelle catégorie hétérogène des établissements de paiement comprend également des professionnels qui fournissent des services de paiement à titre accessoire seulement, ce qui est une nouveauté importante Loi du 10 novembre 2009 relative aux services de paiement, à l activité d établissement de monnaie électronique et au caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et des opérations sur titres, et portant transposition de la directive 2007/64/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 novembre 2007 concernant les services de paiement dans le marché intérieur, Mémorial A 2009, n 215, p Projet de loi n 6015, p Projet de loi n 6015, p FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2010/V LARCIER

3 ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2009 (LUXEMBOURG) Les établissements de paiement doivent être agréés et sont soumis à des règles prudentielles qui sont globalement plus souples que celles qui sont à observer par les établissements de crédit. 1. L obtention de l agrément des établissements de paiement Certains acteurs économiques dont l activité professionnelle principale ne relève pas du secteur financier doivent désormais se faire agréer en tant qu établissement de paiement, lorsqu ils fournissent également des services de paiement, même si ce n est qu à titre accessoire. Etant donné cependant que les établissements de paiement constituent une catégorie hétéroclite qui contient également des professionnels prestant des services de paiement à titre accessoire uniquement, le législateur luxembourgeois n en a pas fait une nouvelle catégorie de professionnels du secteur financier soumis à la loi relative au secteur financier 5, même si l encadrement prudentiel s en inspire. La Loi relative aux services de paiement prévoit un certain nombre d obligations à charge des établissements de paiement pour favoriser une gestion saine et prudente et limiter ainsi les risques opérationnels, les risques de réputation, voire les risques de faillite. a. La nécessité d un agrément Pour pouvoir offrir des services de paiement à leurs clients, les établissements de paiement doivent obtenir un agrément du ministre du Trésor et du Budget, après instruction de la demande par la CSSF. La Loi relative aux services de paiement prévoit cependant également la possibilité pour le ministre du Trésor et du Budget d exempter certaines personnes de tout ou partie de la procédure d octroi de l agrément et des conditions d agrément et/ou d exercice applicables aux établissements de paiement. Le bénéfice de cette dérogation supprime cependant la possibilité de profiter du passeport européen. Le régime dérogatoire a pour objectif d assurer que l identité et la localisation de tous les prestataires de services de transmission de fonds soient consignées dans un registre et d éviter ainsi que les prestataires qui ne sont pas à même de respecter toutes les conditions d agrément et d exercice ne soient relégués dans l économie souterraine 6. Les personnes bénéficiant d une exemption restent soumises à des exigences de conservation des documents ainsi qu à la législation relative à la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme. Il faut encore noter qu à titre de mesure transitoire, les personnes qui ont exercé une activité de services de paiement avant le 25 décembre 2007, peuvent poursuivre cette activité jusqu au 30 avril 2011, sans disposer de l agrément. Ce n est qu à partir du 1 er mai 2011 que l obtention de l agrément est obligatoire pour ces personnes. b. L administration centrale et l infrastructure L établissement de paiement doit être une personne morale et avoir son administration centrale au Luxembourg. Il doit offrir certaines garanties quant à son organisation structurelle, ses mécanismes de contrôle interne, sa gouvernance d entreprise, la qualité de ses associés, ainsi que sur l expérience et l honorabilité des membres de sa direction. Ceci étant, certaines fonctions opérationnelles, même importantes, peuvent être externalisées. La Loi relative aux services de paiement permet à la CSSF d exiger d un établissement de paiement qui fournit un ou plusieurs services de paiement parallèlement à d autres activités, de créer une entité distincte pour les activités de services de paiement, lorsque les activités autres que la prestation de services de paiement portent ou menacent de porter atteinte à la solidité financière de l établissement de paiement ou à la capacité de la CSSF de contrôler si l établissement respecte les obligations imposées par la Loi relative aux services de paiement. c. Les exigences en matière de capital et de fonds propres Comme pour les établissements de crédit, les établissements de paiement sont soumis à des exigences en termes de capital social. Le capital initial requis dépend toutefois des services de paiement proposés. Ainsi, il est de EUR pour les établissements de paiement prestant seulement des activités de transfert de fonds, de EUR pour ceux offrant des services de paiement réalisés à partir de téléphones portables ou d Internet, et va jusqu à EUR pour les établissements de paiement fournissant les autres services de paiement tels que les retraits et versements d espèces, les transferts de fonds, ou l émission d instruments de paiement. Outre le capital social initial requis pour l obtention de l agrément, la Loi relative aux services de paiement 5. Loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier, telle que modifiée. 6. Projet de loi n 6015, p. 74. LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2010/V 335

4 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2009 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES prévoit des exigences en fonds propres que les établissements de paiement doivent respecter à tout moment. Ces exigences sont proportionnées aux risques opérationnels et financiers auxquels l activité exercée expose les différents établissements de paiement. Les exigences prudentielles reflètent également le fait que les activités des établissements de paiement sont plus spécialisées et plus restreintes, ce qui permet une meilleure surveillance par la CSSF 7. Trois méthodes de calcul des fonds propres sont proposées. Une fois que l établissement de paiement a choisi sa méthode de calcul, il ne peut la changer qu avec l accord préalable de la CSSF. d. La protection des fonds remis par les utilisateurs Les établissements de paiement qui reçoivent des fonds par des utilisateurs sont tenus de protéger ces fonds. La Directive transposée par la Loi relative aux services de paiement impose ainsi la séparation des fonds des clients de ceux employés par les établissements de paiement aux fins d autres activités commerciales ou bien que ces fonds soient couverts par une police assurance ou garantie comparable. Ce mécanisme de protection n est toutefois obligatoire que pour les établissements de paiement exerçant à la fois des services de paiement et d autres activités. Une dérogation de l application de ce régime de protection peut être sollicitée auprès de la CSSF, lorsque le montant des fonds par utilisateur ne dépasse pas 600 EUR. e. La surveillance par la CSSF Par souci de cohérence, le dispositif instauré par la Loi relative aux services de paiement s inspire dans une large mesure de celui applicable aux établissements de crédit et aux autres professionnels du secteur financier. Il faut noter cependant que pour ce qui est des établissements de paiement hybrides, la surveillance faite par la CSSF porte uniquement sur les services de paiement de ces établissements. Les établissements de paiement sont placés sous la surveillance prudentielle de la CSSF. Cette dernière est investie à ce titre de larges pouvoirs, et peut notamment demander aux établissements de paiement toute information nécessaire à l exercice de sa mission, procéder à des inspections auprès de ceux-ci, de leurs succursales, agents ou sous-traitants, exiger des informations de leurs réviseurs, émettre des recommandations, adresser des injonctions ou prendre des sanctions, suspendre ou encore demander le retrait de l agrément. 2. L exercice de l activité de la prestation des services de paiement a. Les obligations professionnelles des établissements de paiement La Loi relative aux services de paiement soumet les établissements de paiement à certaines autres contraintes réglementaires qui doivent également être observées par tous les professionnels prestant des activités relevant du secteur financier. Ainsi, les réglementations en matière d archivage, de lutte contre le blanchiment et de coopération avec les autorités leur sont pleinement applicables. La Loi relative aux services de paiement les soumet également au secret professionnel, mais seulement en ce qui concerne leurs activités de services de paiement, ceci dans un souci de prendre en compte la situation spécifique des établissements dits hybrides. b. Le recours à des agents Pour prester leurs services de paiement, les établissements de paiement peuvent enfin recourir aux services d un ou de plusieurs agents au Luxembourg ou dans un autre Etat membre. Pour cela, l établissement de paiement doit communiquer un certain nombre d informations sur l agent à la CSSF. Ces informations portent notamment sur les mécanismes de contrôle interne qui seront utilisés par les agents pour se conformer aux obligations découlant de la législation relative à la lutte contre le blanchiment d argent et le financement du terrorisme. Une fois que la CSSF est satisfaite par les informations fournies, l agent est inscrit sur un registre tenu par la CSSF. Les agents agissent en tant que mandataires de l établissement de paiement et ils sont tenus d informer les utilisateurs de leur qualité de mandataires lorsqu ils entrent en relation avec eux. La Loi relative aux services de paiement précise que les établissements de paiement demeurent pleinement responsables vis-à-vis des tiers des actes des agents auxquels ils ont recours. 7. Projet de loi n 6015, p FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2010/V LARCIER

5 ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2009 (LUXEMBOURG) c. L exercice des activités de paiement en dehors du Luxembourg Les établissements de paiement luxembourgeois agréés bénéficient du système de passeport européen, ce qui leur permet de prester les services couverts par leur agrément dans les autres Etats membres par la voie de la libre prestation de services, par l établissement d une succursale ou en recourant à des agents. Pour ce faire, les établissements de paiement doivent informer la CSSF de leur intention, et fournir un certain nombre d informations, dont notamment le type de services de paiement fournis. Des informations plus détaillées doivent être fournies par l établissement qui souhaite établir une succursale. La CSSF doit également être informée de toute modification des informations contenues dans la notification initiale au moins deux mois avant la mise en œuvre de cette modification. En annexe à la circulaire CSSF 10/462 8, la CSSF a publié un formulaire reprenant les informations à fournir par ces établissements de paiement. 3. Les procédures d insolvabilité des établissements de paiement La Loi relative aux services de paiement soumet les établissements de paiement principalement aux régimes communs de la faillite et de la gestion contrôlée régies par le Code de commerce luxembourgeois, respectivement l arrêté grand-ducal du 24 mai Les établissements de paiement agréés au Luxembourg sont également soumis au règlement (CE) n 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d insolvabilité 9. A titre dérogatoire aux régimes communs de la faillite et de la gestion contrôlée, la Loi relative aux services de paiement prévoit cependant certaines dispositions spéciales applicables aux établissements de paiement, distinguant les établissements de paiement hybrides et ceux qui n exercent pas d autre activité que la prestation de services de paiement. Pour ces derniers, les dispositions spéciales sont largement inspirées du sursis de paiement et de la liquidation applicables aux établissements ayant la gestion de fonds de tiers 10, prévu par la loi relative au secteur financier. II. L encadrement législatif des services de paiement Une large partie de la Loi relative aux services de paiement est consacrée aux obligations d information des prestataires de services de paiement à l encontre des utilisateurs ainsi qu aux modalités d autorisation et d exécution des paiements. Il faut remarquer que cette partie transpose fidèlement son pendant de la Directive et ne fait usage que de quelques options nationales. En principe, les nouvelles règles s appliquent à tous les utilisateurs des services de paiement. Cependant, la Loi relative aux services de paiement introduit une certaine flexibilité, en prévoyant que les prestataires de paiement et leurs clients non consommateurs peuvent déroger par contrat aux nouvelles règles. Dans ce contexte, il faut noter que le législateur n a pas utilisé l option de la Directive permettant d assimiler les micro-entreprises aux consommateurs, au motif que cela créerait non seulement une insécurité juridique quant au champ d application des règles protectrices nouvelles mais également des difficultés pour les prestataires de services de paiement au niveau du suivi d éventuels changements de statut de l entreprise concernée. 1. Obligations d information de la clientèle La Loi relative aux services de paiement prévoit une série d informations que le prestataire doit transmettre à son client dans le cadre d une opération de paiement. Les dispositions légales ont pour but d augmenter la transparence de l exécution des services de paiement. a. Les opérations de paiement isolées Une opération de paiement isolée est celle réalisée indépendamment de la tenue d un compte de paiement, comme par exemple la transmission de fonds 11. Pour ces opérations, la Loi relative aux services de paiement prévoit un système d informations allégé. Ainsi, avant l exécution de l opération, le prestataire du payeur doit ainsi fournir au payeur des informations concernant 8. Circulaire CSSF n 10/462 concernant la définition et les modalités de calcul des fonds propres des établissements de paiement ainsi que la publication de formulaires à utiliser pour l application de la loi du 10 novembre 2009 relative aux services de paiement. 9. Projet de loi n 6015, p Font partie des établissements ayant la gestion de fonds de tiers: les établissements de crédit, les commissionnaires, les gérants de fortune, les professionnels intervenant pour compte propre, les distributeurs de parts d OPC qui acceptent ou font des paiements, les preneurs d instruments financiers et les teneurs de marché. 11. Projet de loi n 6015, p. 77. LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2010/V 337

6 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2009 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES notamment les délais d exécution maximaux, les frais payables et le taux de change éventuellement appliqué. Après l exécution, l obligation d information légale incombe au prestataire du bénéficiaire qui doit donner à ce dernier les références identifiant l opération, éventuellement le payeur, le montant de l opération et la devise, les frais, éventuellement le taux de conversion et la date de valeur du crédit du montant. b. Les opérations de paiement s inscrivant dans les conventions-cadres Dans la pratique, les contrats-cadres sont beaucoup plus courants que les opérations de paiement isolées. Font partie des opérations couvertes par un contrat-cadre les opérations de paiement par cartes de débit ou de crédit, les ordres permanents ou les domiciliations de créances. Ceci explique pourquoi la Loi relative aux services de paiement est plus détaillée sur les informations à donner aux utilisateurs de ces services par les prestataires de paiement. Ainsi, toute ouverture d un compte de paiement est soumise à la conclusion d un contrat-cadre entre le prestataire de service de paiement et son client. Bien avant que l utilisateur du service ne soit lié par un tel contrat, le prestataire doit lui fournir une série d informations préalables concernant notamment le prestataire, l utilisation du service, les frais, taux d intérêts et taux de change, la communication, les mesures de protection et coercitives, la modification et la résiliation du contrat-cadre ainsi que les recours en cas de conflit. Pendant la vie du contrat-cadre, l utilisateur a le droit de recevoir, sur simple demande, les termes contractuels ainsi que les informations préalables sur support papier ou sur un autre support durable. Par ailleurs, à chaque opération de paiement individuelle s inscrivant dans l exécution d un contrat-cadre, le prestataire du payeur est tenu de fournir un certain nombre d informations au payeur avant et après l exécution de l opération. De même, le prestataire du bénéficiaire est tenu de fournir à ce dernier un certain nombre d informations sur chaque opération de paiement individuelle exécutée en sa faveur. c. Les informations à fournir pour les instruments de faibles montants et la monnaie électronique La Loi relative aux services de paiement prévoit également un régime d informations spécifiques pour les instruments portant sur de faibles montants. Par instruments de faibles montants, on comprend les instruments qui permettent de réaliser des opérations de paiement n excédant pas 30 EUR unitairement, des instruments qui permettent de stocker au maximum 150 EUR, ou encore des instruments qui ne permettent pas de dépenser plus de 150 EUR à chaque transaction. Pour les transactions purement nationales, ces montants sont doublés. Pour les instruments de paiement prépayés, ces montants sont portés à 500 EUR. La Loi relative aux services de paiement prévoit pour ce type d instruments la fourniture d un minimum d information dans la convention-cadre, ce qui comprend des informations sur la manière dont fonctionne l instrument, sur les frais et sur la responsabilité de l utilisateur. De même, suite à l exécution d une opération, le prestataire a des obligations d information vis-à-vis de l utilisateur de l instrument de paiement. Mais le contenu de ces informations est plus limité. Ainsi, si cela a été convenu avec l utilisateur, le prestataire peut se limiter à fournir à ce dernier les seules informations qui lui sont nécessaires pour identifier l opération, son montant, et les frais. d. Le principe de la gratuité des informations transmises Le prestataire de services de paiement ne peut pas imputer des frais aux utilisateurs pour la fourniture des informations générales imposées par la Loi relative aux services de paiement. Celle-ci autorise toutefois le prestataire à facturer des frais à l utilisateur lorsque celui-ci demande la fourniture d informations complémentaires, ou l envoi d informations à des périodes plus fréquentes ou encore selon les moyens différents que ceux prévus dans la convention-cadre. Dans ce cas, les tarifs pratiqués doivent cependant être appropriés et en rapport avec le coût réellement supporté par le prestataire. Lors du dépôt du projet de loi, le législateur luxembourgeois a pris soin de détailler l origine et les raisons des dispositions relatives aux frais imputés aux utilisateurs désireux d utiliser un certain moyen de paiement par rapport à un autre. En effet, le législateur mentionne une pratique, non encore répandue au Luxembourg, consistant à offrir une réduction pour l utilisation d un instrument de paiement donné, comme par exemple les grandes chaînes de magasins qui offrent une réduction aux clients pour les achats payés avec la carte du magasin. Alors que l offre de réductions n est pas prohibée, la Directive offre la possibilité aux Etats membres d interdire la facturation de frais supplémentaires pour l utilisation d un instrument de paiement donné. Le Luxembourg a fait usage de cette 338 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2010/V LARCIER

7 ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2009 (LUXEMBOURG) option et interdit la pratique du surcharging, qui permet au commerçant de répercuter sur le consommateur de façon transparente le coût de fonctionnement de l instrument de paiement utilisé. Le législateur luxembourgeois craint en effet que l autorisation d une telle pratique ne conduise à une augmentation de l utilisation des espèces, qui comporte un coût élevé ainsi qu à une fragmentation du marché des cartes de crédit diminuant l utilisation des cartes de crédit généralistes et augmentant celle des cartes à la marque des commerces de grande distribution. De par la diminution de l utilisation des cartes de crédit généralistes, un plus petit nombre de transactions serait géré et les coûts par transaction s élèveraient. 2. Les droits et obligations liés à la prestation et à l utilisation des services de paiement Outre les obligations d information, la Loi relative aux services de paiement règle également les droits et les obligations des prestataires et utilisateurs des services de paiement. Ces droits et obligations se focalisent plus particulièrement sur les contours de l autorisation et de révocation des opérations de paiement. a. L autorisation des opérations de paiement Une opération de paiement n est réputée autorisée que si le payeur a donné son consentement à l exécution de l opération. En l absence d un tel consentement, l opération de paiement est réputée non autorisée. Le payeur doit donner son consentement avant l exécution de l opération, sauf si le payeur et son prestataire de services de paiement ont convenu que le consentement peut être donné après l exécution de l opération. La forme sous laquelle le consentement doit être donné et la procédure pour donner le consentement relèvent de la liberté contractuelle. Il est important de déterminer la procédure suivant laquelle le consentement est donné par le payeur avec grand soin, étant donné qu en l absence d un consentement donné sous la forme contractuellement convenue, l opération de paiement est réputée non autorisée, ce qui engage la responsabilité du prestataire de service du payeur. b. Le principe de l irrévocabilité des ordres de paiement Une opération de paiement ne peut être exécutée que si le payeur n a pas révoqué son ordre. En principe, une fois qu un ordre de paiement a été donné par un payeur, il ne peut pas être retiré. Il s agit là d un principe essentiel pour assurer la sécurité juridique du paiement puisqu il garantit au bénéficiaire qu il recevra bien les fonds en question. La Loi relative aux services de paiement tempère toutefois ce principe pour les opérations de domiciliation des créances ou les ordres devant être exécutés à un jour convenu. Dans cette hypothèse, il est admis que le payeur puisse révoquer son ordre de paiement, mais à condition qu il le fasse au plus tard jusqu à la fin du jour ouvrable qui précède son exécution ou qui précède le jour convenu. c. Le refus d exécution de l ordre de paiement par le prestataire Le fait qu un ordre soit donné ne signifie pas nécessairement que l ordre sera exécuté. Le prestataire de services de paiement a la possibilité de refuser d exécuter l ordre, s il existe un motif pour le faire par exemple si la provision sur le compte est insuffisante. Dans ce cas, il notifie son refus à l utilisateur en lui exposant les motifs, sauf si une disposition légale nationale ou communautaire lui interdit de procéder à une telle notification. 3. Modalités d exécution des ordres de paiement La Loi relative aux services de paiement ne borne pas simplement à fixer les conditions pour qu un ordre de paiement soit valable. Elle fixe également les modalités d exécution de cet ordre et encadre l exécution des paiements en distinguant deux phases: la phase de transmission des ordres de paiement, largement laissée à la liberté contractuelle, et la phase de transfert des fonds qui en découle, qui elle est strictement réglementée. S agissant de la phase de transfert des fonds, la Loi relative aux services de paiement introduit un certain nombre de délais et dates visant à accélérer le processus de paiement et la mise à disposition des fonds transférés aux bénéficiaires des paiements. a. La transmission des ordres de paiement Le processus d exécution d un ordre de paiement débute par la transmission de l ordre au prestataire de service du payeur. La détermination du moment de réception de cet ordre par le prestataire du payeur est importante, car ce moment constitue le point de départ des délais d exécution imposés aux prestataires de services de paiement. En principe, le moment de réception est le moment où l ordre de paiement qui est transmis directement par le payeur ou indirectement par ou via un bénéficiaire est reçu par le prestataire de services de paiement du payeur. Par dérogation à ce principe, si l utilisateur de services de paiement qui initie l ordre de paiement et son prestataire de service conviennent que l exécution d un ordre LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2010/V 339

8 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2009 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES commencera un jour donné ou à l issue d une période déterminée ou encore à la mise à disposition des fonds à transférer, le moment de réception est réputé être le jour convenu. Dans tous les cas de figure, la Loi relative aux services de paiement prévoit que si la date convenue ne tombe pas un jour ouvrable, l ordre sera réputé être réceptionné le jour ouvrable suivant. Il est admis que les prestataires de services de paiement peuvent fixer une heure limite pour la réception et le traitement d un ordre, une telle heure limite devant cependant rester proche de la fin de la journée. b. Les délais d exécution des opérations de paiement et les dates de valeur La Loi relative aux services de paiement est très stricte sur la question des délais d exécution des opérations de paiement et les dates de valeur. Il faut cependant noter que les dispositions légales se rattachant à ces délais et dates sont uniquement applicables (i) aux opérations de paiement effectuées en euros, (ii) aux opérations de paiement nationales effectuées dans la devise de l Etat membre en dehors de la zone euro concernée et (iii) aux opérations de paiement entraînant une seule conversion entre l euro et la devise officielle d un Etat membre ne relevant pas de la zone euro, à condition que la conversion requise soit effectuée dans l Etat membre ne relevant pas de la zone euro concernée et, qu en cas d opérations de paiement transfrontalières, le transfert transfrontalier s effectue en euros. Une fois l ordre de paiement reçu par le prestataire du payeur, le transfert des fonds par le prestataire du payeur doit être fait dans un délai d exécution maximum déterminé par la Loi relative aux services de paiement. A partir du moment de la réception de l ordre, les fonds doivent être sur le compte du prestataire du bénéficiaire au plus tard à la fin du jour suivant. Ces règles sont cependant assouplies par la possibilité de prévoir des dérogations contractuelles jusqu au 1 er janvier 2012 (le délai final ne pouvant excéder trois jours ouvrables cependant) et par la possibilité de prolonger le délai d un jour pour les opérations initiées sous forme papier. Dès qu ils sont crédités sur le compte du prestataire du bénéficiaire, les fonds doivent être mis à la disposition du bénéficiaire avec la date de valeur déterminée conformément à la Loi relative aux services de paiement. Pour le compte de paiement du payeur, la date de valeur du débit ne doit pas être antérieure au moment où le montant de l opération de paiement est débité du compte de paiement. Pour le compte de paiement du bénéficiaire, la date de valeur du crédit ne doit pas être postérieure à celle du jour ouvrable au cours duquel le montant de l opération de paiement est crédité sur le compte du prestataire de services de paiement du bénéficiaire. 4. La responsabilité des prestataires de services de paiement Les opérations de paiement dûment autorisées par le payeur doivent être exécutées par les prestataires de services de paiement. La Loi relative aux services de paiement fixe les contours de la responsabilité des prestataires en cas d inexécution ou de mauvaise exécution d une opération de paiement. En principe, chaque prestataire de services de paiement est responsable vis-à-vis de son client du bon acheminement des fonds jusqu au prestataire de services de paiement de l autre partie qui est elle-même responsable vis-à-vis de son client 12. Les conséquences d une inexécution ou d une mauvaise exécution diffèrent ainsi suivant la personne qui en est à l origine: lorsque le prestataire de service du payeur est responsable de l opération mal exécutée, il restitue sans tarder le montant au payeur. Lorsque le prestataire du bénéficiaire est responsable, il met immédiatement les fonds à disposition du bénéficiaire. Les parties pourront également convenir d indemnisations complémentaires en cas de mauvaise exécution d un ordre. Ceci étant dit, chaque prestataire a vis-à-vis de son client une obligation de procéder aux recherches nécessaires et de retrouver la trace de l opération de paiement, même si la mauvaise exécution ou l inexécution ne lui est pas imputable d après les dispositions légales applicables. La Loi relative aux services de paiement prévoit cependant que la responsabilité du prestataire de services est écartée, lorsque le payeur a mentionné dans son ordre un IBAN erroné. Dans ce cas, le prestataire doit néanmoins s efforcer de récupérer les fonds transférés sans pouvoir facturer son client pour cela. Enfin, lorsque la responsabilité d un prestataire a été engagée alors que la faute est imputable à un autre prestataire de services de paiement ou à un intermédiaire, celui-ci indemnise le premier prestataire pour toutes les pertes subies et sommes payées. Il est encore à noter que les principes régissant la responsabilité des prestataires de services tels que détaillés ci- 12. Projet de loi n 6015, p FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2010/V LARCIER

9 ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2009 (LUXEMBOURG) dessus ne sont pas applicables en présence de circonstances anormales et imprévisibles échappant au contrôle de la partie invoquant la prise en compte de ces circonstances, dont les suites auraient été inévitables malgré tous les efforts déployés, ni lorsque le prestataire de services de paiement est lié par d autres obligations légales nationales ou communautaires. 5. Le régime des contestations des opérations de paiement La Loi relative aux services de paiement donne compétence à la CSSF pour recevoir les réclamations des utilisateurs des services de paiement dirigées contre les prestataires de services de paiement agréés au Luxembourg, ainsi que de ceux qui bénéficient d une dérogation de l agrément. La Loi relative aux services de paiement innove, en donnant le droit à toute personne intéressée, y compris les associations de consommateurs, de déposer une réclamation à la CSSF, en cas de violation des règles sur la transparence des conditions et les exigences en matière d informations régissant les services de paiement ou de celles applicables aux droits et obligations liés à la prestation et à l utilisation de services de paiement. Ces voies de recours coexistent avec les voies de recours devant les tribunaux ordinaires. * Loi du 29 mai 2009 portant transposition pour les établissements de crédit de la directive 2006/46/CE du 14 juin 2006 et modifiant la loi modifiée du 17 juin 1992 relative aux comptes des établissements de crédit Le Luxembourg a transposé la directive européenne 2006/ 46 qui vise à améliorer la comparabilité des états financiers et des rapports de gestion dans toute l Union européenne. Cette directive a été transposée pour les établissements de crédit par une loi du 29 mai 2009 modifiant la loi du 17 juin 1992 sur les comptes des établissements de crédits. Ses principaux objectifs sont: de permettre aux établissements de crédit de recourir aux normes comptables internationales; de rendre certaines transactions plus transparentes: sont visées les transactions réalisées hors bilan et celles réalisées avec des parties liées; de renforcer les principes de bonne gouvernance; de renforcer le régime de responsabilité des organes de gestion pour ce qui concerne les obligations comptables. I. Application des normes comptables internationales Désormais, il est permis aux établissements de crédit d appliquer l ensemble des normes comptables internationales pour l évaluation des instruments financiers telles qu elles sont définies dans le règlement européen n 1606/ Ces normes (IAS/IFRS) permettent une évaluation des instruments à la juste valeur. L application de ces normes internationales n est toutefois que facultative: les établissements qui ne souhaitent pas recourir à ces normes internationales peuvent procéder, comme dans le passé, à une évaluation des instruments financiers selon le prix d acquisition ou le coût de revient. En revanche, les établissements qui souhaitent adopter les normes internationales pour la tenue de leur comptabilité doivent solliciter l accord préalable de la CSSF. Ils sont tenus en outre de respecter les obligations de publicité telles que détaillées dans le règlement européen n 1606/ II. Obligations de transparence pour certaines transactions Les opérations hors bilan, ainsi que les transactions effectuées avec des parties liées, peuvent présenter pour un établissement de crédit des risques et des avantages dont la connaissance est utile à l appréciation de sa situation financière. C est pourquoi de nouvelles obligations à la charge des établissements de crédit ont été introduites dans le but d assurer plus de transparence dans ces deux domaines. 1. Les opérations hors-bilan Chaque établissement de crédit est tenu de produire dans l annexe aux comptes annuels ou comptes consolidés une information exhaustive sur ses opérations non inscrites au bilan, à tout le moins lorsque les risques ou avantages découlant de ces opérations dites hors bilan sont significatifs et dans la mesure où la divulgation de ces risques ou avantages est nécessaire pour l appréciation de la situation financière de l établissement de crédit. Le législateur n a pas pris soin de préciser ce qu il faut entendre par opération hors bilan. Les travaux parlementaires laissent toutefois entendre que cette notion doit être comprise de manière large. Ainsi, cette notion devrait recouvrir toute transaction ou tout accord entre un établissement de crédit et une ou plusieurs autres entités, même non constituées en sociétés, et ce dès lors que cet accord ou opération ne figure pas au bilan. Les travaux LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2010/V 341

10 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2009 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES parlementaires donnent ainsi la titrisation assurée par le biais de sociétés séparées comme exemple d opération. concernant les systèmes de contrôle interne et de gestion des risques du groupe figurent dans le rapport de gestion. 2. Les transactions conclues avec les parties liées IV. La responsabilité des organes sociaux Les transactions avec les parties liées deviennent également plus transparentes, conformément aux normes comptables internationales. Ainsi, certaines opérations conclues entre un établissement de crédit et ses filiales, ou avec d autres types de parties liées, comme les principaux dirigeants et les conjoints des membres des organes d administration, de gestion et de surveillance, doivent être publiées. Dorénavant les établissements de crédit doivent également faire figurer dans l annexe aux comptes annuels ou aux comptes consolidés une information sur la nature de la relation avec la partie liée et le montant de la transaction conclue avec cette dernière. Dans certaines circonstances, ces informations peuvent être abrégées. Cette obligation élargie ne concerne toutefois que les transactions importantes et qui n ont pas été conclues aux conditions normales du marché. De plus, sont exemptées de publication, les transactions effectuées entre les filiales et la maison mère sous réserve que les filiales qui sont parties à la transaction soient détenues en totalité par la maison mère. III. Principes de gouvernance d entreprise Les règles sur la gouvernance d entreprise pour certains établissements de crédit sont renforcées. Les établissements de crédit dont les titres sont admis à la négociation sur un marché réglementé au Luxembourg sont obligés de publier dans leur rapport de gestion une déclaration sur le gouvernement d entreprise. Cette déclaration doit notamment indiquer (i) le Code de gouvernement d entreprise qu ils appliquent ou s ils n en appliquent aucun, les raisons qui justifient cette décision (principe du comply or explain ), (ii) une description des principales caractéristiques des systèmes de contrôle interne et de gestion des risques, (iii) des informations propres à assurer une protection minimale des droits des actionnaires ou encore (iv) des informations relatives à la composition et au fonctionnement des organes d administration et de surveillance. Les établissements de crédit qui ne font qu émettre des titres autres que des actions sur un marché réglementé ne sont pas obligés de publier une déclaration distincte sur le gouvernement d entreprise. Dans ce cas de figure, néanmoins, la loi impose tout de même que les informations Des règles plus strictes et plus claires s appliquent maintenant en matière de responsabilité civile et pénale des organes d administration, de gestion et de surveillance de l établissement de crédit en matière d établissement des comptes. L objectif du législateur est de lutter contre la fraude dans ce domaine afin de renforcer la confiance des investisseurs dans ce type d information. 1. Responsabilité civile Les membres des organes d administration, de gestion et de surveillance de l entreprise, sont collectivement responsables pour veiller à ce que la publication des comptes annuels, du rapport de gestion et de la déclaration de gouvernement d entreprise soient conformes à la loi et aux normes comptables internationales. Ainsi, les membres des organes d administration, de gestion et de surveillance sont, en cas d infraction à ces règles, solidairement responsables, soit envers l établissement de crédit, soit envers les tiers de tous dommages subis. Les membres de ces organes peuvent toutefois échapper à cette responsabilité, pour les infractions auxquelles ils n ont pas pris part, sous certaines conditions. Il faut ainsi qu aucune faute ne leur soit imputable et surtout il faut qu ils aient dénoncé l infraction en question dès qu ils en ont eu connaissance, soit au cours de la première réunion de l organe auquel ils appartiennent, ou selon les cas, au cours de la première assemblée des actionnaires. 2. Responsabilité pénale Le dispositif pénal existant est complété, afin de prendre en compte les nouvelles obligations que doivent respecter les organes sociaux. Désormais, les membres des organes d administration, de gestion et de surveillance des établissements de crédit qui omettent de publier le bilan, le compte de profits et pertes, l annexe, le rapport de gestion ou la déclaration de gouvernement d entreprise peuvent être punis d une amende de 500 à EUR. Toutefois, lorsque l absence de publication de ces documents ne résulte pas seulement d une simple omission, mais est le résultat d un acte frauduleux, des peines beaucoup plus sévères sont prévues: ainsi les membres des organes concernés, qui ont agi dans un but frauduleux, 342 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2010/V LARCIER

11 ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2009 (LUXEMBOURG) peuvent être condamnés à un emprisonnement d un mois à deux ans et/ou à une amende de à EUR. * Loi du 29 mai 2009 portant modification de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier Les turbulences qui secouent certains établissements financiers européens depuis septembre 2008 ont suscité ces derniers temps une attention accrue des autorités nationales et européennes sur la question de la protection des dépôts de clients. Plusieurs mesures ont ainsi été récemment adoptées afin de préserver la confiance des épargnants. Parmi les différentes mesures nationales, le Luxembourg a ainsi pris la décision de relever la limite de son système de garantie des dépôts de à EUR dès la fin de l année 2008 anticipant ainsi de quelques mois une initiative dans ce sens des autorités européennes. Pour compléter ce dispositif, le Luxembourg a transposé partiellement la directive européenne 2009/ 49/CE destinée à renforcer l efficacité des systèmes de garantie. La loi de transposition du 29 mai 2009 reprend ainsi trois points essentiels de la directive européenne: Le principe de la coassurance des déposants c est-àdire la possibilité d imposer une franchise aux déposants est abrogé, car dans la pratique, il n était pas appliqué au Luxembourg. Les obligations d informations des établissements de crédit vis-à-vis des clients sont renforcées: les établissements sont dorénavant tenus de fournir automatiquement aux clients des informations de base sur le système de garantie des dépôts dont ils sont membres et, sur demande, des informations supplémentaires telles que les conditions d indemnisation ou encore les formalités à remplir pour être indemnisé. Une obligation de coopération entre systèmes de garantie des dépôts est instaurée pour le cas où une succursale d un établissement de crédit de droit luxembourgeois, établie dans un autre état, aurait adhéré au système de garantie des dépôts de l Etat membre d accueil et ce en vue de compléter la couverture offerte aux déposants. Les modifications apportées par cette nouvelle loi se limitent aux amendements les plus fondamentaux qui pouvaient être mis en œuvre par le Luxembourg immédiatement. Partie II. Jurisprudence 1. Tribunal d arrondissement du 30 janvier 2009, n os de rôle , et Monsieur G. contre la banque A. Responsabilité du banquier Exécution d un virement Mandat général d encaissement Portée du principe de non-ingérence du banquier Monsieur G. (ci-après le Client ) reproche à la banque A. (ci-après la Banque ) d avoir retourné à la banque du donneur d ordre de virement le montant de EUR, qui aurait dû être crédité sur le compte ouvert récemment sous un pseudonyme par le Client et son épouse. La Banque conteste toute responsabilité dans son chef, en soulevant qu elle était dans l obligation de retourner le montant, étant donné que le Client n avait pas donné suite à ses demandes de certifier valablement l origine des fonds à créditer sur le compte. Avant d examiner si, en l espèce, la Banque avait respecté les obligations à sa charge, le tribunal s attarde longuement sur les obligations du banquier bénéficiaire d un virement et le mécanisme du virement en général. Dans un premier temps, les juges notent qu en principe le banquier bénéficiaire de virement reçoit la mission d inscrire au compte du bénéficiaire la somme objet du virement, somme qui lui est transmise, soit par le canal d un compte existant entre lui et le banquier du donneur d ordre, soit par une opération de compensation, soit par l intermédiaire d un troisième banquier. Le tribunal qualifie ensuite le fondement juridique sur lequel le banquier du bénéficiaire intervient: Le banquier du bénéficiaire accepte les fonds pour compte de son client. Le fondement de son intervention donne lieu à des interprétations divergentes. Pour certains (Hamel, Lagarde et Jauffret), il s agit d une gestion d affaires qui sera ratifiée par le bénéficiaire lorsque l avis de crédit lui parviendra. Pour d autres 14, le banquier du bénéficiaire agit en vertu d un mandat général d encaissement, tacitement inclus dans la convention d ouverture de compte, lorsque le compte du bénéficiaire d un ordre de virement est ouvert dans les livres d un banquier différent de celui du donneur d ordre, ce deuxième banquier auquel l ordre de virement est remis se substitue au premier pour achever l exécution 13. Cité et commenté par Nicolas Thieltgen, dans Chronique de jurisprudence de droit bancaire luxembourgeois (avril 2008 mars 2009), Bulletin Droit et Banque 44, ALJB 2009, p RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD et M. CABRILLAC, Jurisclasseur Crédit Bourse, fasc. 390, n 74. LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2010/V 343

12 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2009 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES du virement. S il accepte le mandat qui lui est donné, il agit en qualité de mandataire substitué. Le tribunal continue son raisonnement en qualifiant l ordre de virement de mandat de payer, et précise que l ordre de virement ne donne pas en lui-même naissance à une créance dans le chef du bénéficiaire. Il ne s agit que d un mandat conféré au banquier. Le virement ne fait naître une créance dans le chef de son bénéficiaire qu une fois qu il est exécuté. Le bénéficiaire désigné par l ordre victime d une erreur de son banquier dispose d une action contre ce dernier, action fondée sur le mandat général d encaissement qu il lui a confié lors de l ouverture du compte 15. Le tribunal en conclut que le banquier du bénéficiaire d un ordre de virement, avisé de l entrée des fonds, a l obligation en tant que mandataire substitué du banquier du donneur d ordre d achever l exécution du virement. En ouvrant un compte, la banque a reçu tacitement mandat général d encaissement; elle a l obligation de recevoir et de garder les fonds. En sa double qualité de dépositaire et de mandataire du client, il lui appartient d accepter le transfert au nom de son client et d inscrire la somme dont s agit au crédit du compte de celui-ci 16. En l espèce, face aux reproches du Client, la Banque soulève qu elle avait demandé des précisions et documents supplémentaires au Client quant à l origine des fonds réceptionnés, et que le client était contractuellement tenu de fournir ces précisions et documents, en vertu d une clause contenue dans les conditions générales. L attestation produite par le Client ne correspond pas aux souhaits de la Banque, étant donné qu elle porte uniquement la signature du pseudonyme sous lequel le compte est ouvert, et non pas la signature du Client lui-même. L origine des fonds ne pouvait d ailleurs pas être expliquée par le Client de manière satisfaisante pour la Banque. Face à l omission par le client de remettre à la banque l attestation telle que requise par elle, la banque a suspendu l exécution de sa propre obligation corrélative. Le tribunal rejette le moyen tiré du principe de non-ingérence invoqué par le Client. En effet, ce dernier ne saurait à ce titre invoquer le principe de non-ingérence de la Banque, en effet, dans l usage qu en fait la jurisprudence, le principe de non-ingérence ne paraît pas jouer comme une cause de responsabilité du banquier, mais au contraire comme une cause de non-culpabilité du banquier qui ne s est pas aperçu, dans l exercice d une de ses missions, qu il prêtait la main aux agissements coupables de son client ou d un tiers 17. Les juges tirent des faits exposés que la Banque avait laissé plusieurs messages sur la boîte vocale du Client et que ce dernier savait qu il devait reformuler l attestation produite. Par ailleurs, le tribunal estime qu il appartenait aux titulaires du compte ouvert de se renseigner sur l aboutissement de l opération de virement qu ils attendaient, ceci d autant plus qu ils avaient donné l ordre à la Banque de garder leur correspondance au siège de la Banque. Le tribunal rejette la demande du Client, en jugeant que la Banque n a pas engagé sa responsabilité contractuelle en retournant les fonds litigieux après plus de deux mois, le Client s étant abstenu de lui fournir l attestation requise conformément aux stipulations contractuelles, et ce malgré une demande orale réitérée. 2. Tribunal d arrondissement du 19 février 2009, n de rôle Monsieur A. contre la banque B. Ordre de bourse Obligation d information et de conseil Investisseur quasi néophyte Caractère spéculatif de l investissement Indemnisation du préjudice Monsieur A. (ci-après le Client ) reproche à la banque B. (ci-après la Banque ) d avoir violé son obligation d information et de conseil lors de l acquisition par le Client, en janvier 2005, des titres Aegon NV, Niederlande EUR-Notes, Floating Rate (les Titres ), pour un montant de ,40 EUR. Etant donné que la valeur des Titres commença à chuter, le Client les a vendus en janvier 2005 pour le montant de ,28 EUR, essuyant une perte de ,12 EUR. Le Client estime que la Banque est à l origine de cette perte, dans la mesure où elle n a pas éclairé le Client à suffisance sur les risques encourus avec l achat des Titres et n a pas donné des informations détaillées sur les Titres qu elle recommandait spontanément au Client. Le Client ajoute qu il est âgé de plus de soixante-dix ans, et qu il n est pas spécialiste du milieu bancaire, mais au contraire, qu il avait expliqué à l employé de la Banque qu il ne dési- 15. M. CABRILLAC, Jurisclasseur Crédit Bourse, fasc. 390, n Le tribunal renvoie à l arrêt de la cour d appel de Luxembourg du 2 mai 2001 (inédit). 17. Cf. Jurisclasseur Banque, fasc. 150, Banquier, n Publié au JTL, n 5, 15 octobre 2009, pp. 150 et s.; cité et commenté par N. THIELTGEN, dans Chronique de jurisprudence de droit bancaire luxembourgeois (avril 2008-mars 2009), Bulletin Droit et Banque, 44, ALJB 2009, p FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2010/V LARCIER

13 ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2009 (LUXEMBOURG) rait pas s engager sur le marché de spéculation, mais qu il recherchait un investissement sûr sans risque de perte de capital. La Banque conteste toute responsabilité dans son chef, étant donné que son préposé avait expliqué au Client qu une évolution négative des cours ne pouvait être exclue. Elle renvoie également au document sur la solvabilité de l émetteur des Titres qu elle avait remis au Client. D après la Banque, ce document établit que les titres dont l investissement avait été recommandé avaient été notés A(3) et A(-) par les agences de notation et que la performance historique des Titres était stable. Pour la Banque, l investissement proposé n avait pas un caractère spéculatif et la perte subie suite à la chute de la valeur des Titres était due aux aléas des marchés. Avant de se prononcer sur la responsabilité de la Banque, le tribunal rappelle que même dans le cadre d un simple contrat de compte courant/dépôt, avec mandat d effectuer des opérations de bourse sur l ordre spécifique, la banque est débitrice d une obligation de renseignement et de conseil envers son client. Il s agit d une obligation de moyens qui varie en fonction de l expérience bancaire et boursière du client, du type d opération envisagée et de l obligation du client de s informer. Il explique que: Le banquier doit éclairer de manière suffisante et loyale son client sur les produits et services bancaires et boursiers utilisés, ainsi que sur les risques encourus, l obligation de conseil se limitant toutefois dans le cadre de la relation visée (simple contrat de compte courant avec mandat d effectuer des opérations boursières) à une obligation de mise en garde, le banquier n ayant, dans ce type de relation contractuelle, pas la charge de diriger les investissements de son client. Cette obligation de renseignement et de conseil est à analyser à la lumière de la qualité du client, de ses desiderata et besoins d investissement, de la qualité du titre en question et des informations objectives à la disposition de la banque au jour de la transaction. Le tribunal qualifie A. de quasi néophyte en matière boursière, en se basant sur l âge du Client lors de l acquisition des Titres, et sur le fait qu il n est pas établi par la Banque qu il ait effectué régulièrement des opérations d investissement en bourse, hormis les parts de fonds monétaire capitalisant ne laissant présupposer aucune connaissance particulière en matière boursière. Le tribunal retient également comme établi que le Client voulait absolument opérer un investissement sûr, à l exclusion de toute spéculation risquée notant au passage que la Banque ne verse pas de pièce de nature à prouver qu elle aurait sondé les caractéristiques d investisseur de son client et déterminé si les titres qu elle lui proposait correspondaient à son profil d investisseur. Après avoir déterminé le profil du Client, le tribunal examine les Titres: une analyse détaillée des pièces, ensemble avec les explications fournies à l audience, révèle que les titres Aegon Perpetual Floater litigieux constituent des obligations subordonnées émises par la société d assurance néerlandaise Aegon NV, qui présentent la particularité que les coupons d intérêt sont à taux variable et se trouvent ajustés tous les trois mois en fonction de l évolution du taux des obligations étatiques néerlandaises sur dix ans avec un maximum de 8% (d où la désignation floater), et que les obligations sont à durée perpétuelle, sans date de maturité, la société Aegon disposant simplement d une option call à la date du 15 juillet 2014 de procéder au rachat des titres au taux de 100% (d où la désignation perpetual ). Le tribunal s attache en particulier à l absence de date de maturité des Titres, c est-à-dire que le remboursement à 100% au terme n est pas automatique, mais dépend du bon vouloir du débiteur, sans possibilité pour l investisseur d exiger le remboursement et de sortir ainsi de son investissement sans perte de capital (à supposer le débiteur capable d honorer ses engagements), rend le titre spéculatif, dans la mesure où il s appréhende à cet égard plus aux actions (equity) qu aux obligations (bonds). Il relève que cette particularité n a pas été expliquée au Client, et retient que dans la mesure où A. n est pas un investisseur invétéré, qu il avait expressément souhaité souscrire un investissement sûr et que c est la banque qui a suggéré à son client de placer son argent dans le titre Aegon litigieux, sans l informer de manière adéquate sur la nature particulière du titre et sans rechercher si le titre en question correspondait à la situation et aux caractéristiques d investisseur de son client, le tribunal retient que la banque a manqué à son obligation d information et de conseil dans le cadre de l acquisition des titres Aegon Perpetual Floater litigieux par A., les titres n ayant pas été adaptés à la situation et au desiderata du demandeur qui les a acquis, sur conseil de sa banque, sans avoir été pleinement informé sur les qualités du produit. Dans la mesure où le demandeur a acquis les Titres sur proposition et conseil de la Banque, le tribunal conclut que cette dernière n a pas rempli ses obligations d information et de conseil et elle est tenue de réparer le préjudice subi par son client. Pour ce qui est du préjudice à indemniser par la Banque, le tribunal constate que le Client a subi une perte de LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2010/V 345

14 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2009 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES 9.157,50 EUR, qu en raison des intérêts touchés sous les Titres, il a profité d un rendement normal sur le montant investi, de sorte qu il n y a pas lieu de compenser une perte de rendement. Cependant, le tribunal condamne encore la Banque à rembourser les commissions payées par le Client lors de l achat et la vente des Titres, étant donné qu il n a entrepris l opération d investissement qu uniquement sur proposition et conseil de la Banque. 3. Cour d appel du 11 mars 2009, n de rôle Monsieur A., madame B. et madame C. contre la banque D. Responsabilité du banquier Obligation de conseil spécifique Obligation de moyens Preuve à la charge de la banque Exigence d un lien de causalité avec le dommage allégué Dans cette affaire, il est reproché à la banque D. (ci-après la Banque ) d avoir violé son obligation d information et de conseil à sa charge, pour avoir manqué à son obligation contractuelle de conseiller son client dans le sens convenu entre parties. Avant d analyser le bien-fondé de cette demande, la cour juge qu en l absence de preuve que le contrat conclu entre monsieur A. (ci-après le Client ) et la Banque avait également été signé par madame B. et madame C., il y a lieu de confirmer le jugement qui avait débouté celles-ci de leurs demandes à l encontre de la Banque. Seule la demande du Client est analysée par la cour. Le Client reproche à la Banque d avoir commis une faute lourde, en s abstenant de ne pas l avoir rendu attentif au fait que nonobstant le fait que dans son profil d investissement, il déclarait viser une bonne répartition sectorielle et géographique afin de limiter les risques, les investissements s effectuaient uniquement dans le secteur des nouvelles technologies. La cour constate qu il ressort des dispositions contractuelles que les conseils de la Banque devaient correspondre à la stratégie d investissement déterminée dans le profil d investissement annexé au contrat et que la Banque devait procéder à un contrôle périodique du portefeuille et formuler d éventuelles recommandations sur des modifications à apporter. Elle en déduit qu il ne s agit donc pas en l espèce d une obligation accessoire de renseignement ou de conseil, mais d une obligation de conseil spécifique et précise à laquelle le banquier s est contractuellement engagé envers son client. Se référant à l article 1315 du Code civil, en vertu duquel celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l extinction de son obligation, la cour conclut qu il appartient à la Banque de démontrer qu elle s est exécutée en fournissant les conseils conformes aux objectifs fixés et en formulant le cas échéant des recommandations sur les modifications à apporter au portefeuille pour le remettre en conformité avec ces objectifs. D après la cour, la Banque est en défaut de rapporter une telle preuve et a donc engagé sa responsabilité contractuelle à l égard du Client. Après avoir retenu le principe de la responsabilité de la Banque, la cour analyse le lien de causalité entre la faute commise par la Banque et le préjudice dont se plaint le Client et qui consiste, selon lui, dans la perte de la presque totalité de la valeur de son portefeuille. D après la cour, l obligation de conseil reste une obligation de moyens en ce qui concerne les conséquences résultant de son éventuelle violation et tout comme la seule constatation de la défaillance du résultat escompté ne fait pas présumer l inexécution fautive du débiteur de l obligation de conseil, l inexécution constatée ne fait pas présumer une relation causale entre cette inexécution et la défaillance du résultat. Etant donné que le Client n était pas tenu de suivre les avis donnés et les suggestions faites par la Banque et que la décision d acheter ou de vendre restait auprès de lui, la cour est d avis qu il était à même de se rendre compte de la composition de son portefeuille et de son évolution vers un investissement plus prononcé dans le secteur des nouvelles technologies. Elle en conclut que le Client aurait pu, nonobstant une éventuelle absence de mise en garde ou de recommandation, adapter ses décisions d investissement à l objectif visé. Dans ces circonstances, la cour juge qu il n est pas établi qu une exécution par la Banque de ses obligations contractuelles aurait amené le Client à modifier sa politique d investissement en rétablissant une meilleure répartition sectorielle, ni partant que la diminution de la valeur de son portefeuille, qui est due par ailleurs à une chute générale des marchés boursiers, aurait pu être enrayée dans une quelconque mesure. La preuve d une relation causale entre la faute de la Banque et le préjudice allégué fait donc défaut. 19. Publié au JTL, n 04 04/2009, obs. E. OMES, p FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2010/V LARCIER

15 ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2009 (LUXEMBOURG) 4. Cour d appel du 22 avril 2009, n de rôle (inédit) Monsieur A. contre la banque B. Contrat de gestion discrétionnaire Silence prolongé du client vaut ratification du mandat de gestion Convention de poste restante Portée des règles de conduite Faute du banquier gestionnaire Monsieur A. (ci-après le Client ) a assigné la banque B. (ci-après la Banque ) en responsabilité contractuelle, au motif que la Banque aurait pris l initiative de faire des investissements inconsidérés pour son compte, sans qu un contrat de gestion discrétionnaire n existe entre la Banque et le Client. Ces investissements auraient conduit à une perte financière de ,61 EUR. Etant donné que le tribunal avait fait droit à la demande du Client, la Banque a relevé appel. En instance d appel, la Banque reproche aux premiers juges non seulement d avoir retenu qu elle n avait pas démontré qu un mandat de gestion lui avait été confié par le Client, mais également de ne pas avoir constaté que le Client était forclos de contester les opérations effectuées par la Banque, pour les avoir ratifiées. La cour accueille le moyen tiré de l approbation par le Client des investissements faits par la Banque, ce qui prive le Client de se prévaloir d une absence de mandat conféré à la Banque. En effet, d après la cour, on s accorde à reconnaître que la ratification du mandat valide non seulement les actes accomplis par le mandataire au-delà des limites de son mandat, mais aussi ceux que ce dernier a accomplis sans mandat ou en vertu d un mandat nul. En effet, le mandataire qui excède les limites de son mandat n a pas plus de pouvoir que celui qui agit sans mandat ou en vertu d un mandat nul; dans les deux cas, celui qui a agi n a que la qualité d un gérant d affaires et tous les actes d un gérant d affaires peuvent être ratifiés par le géré, voire le mandant 20. La ratification est un acte juridique unilatéral. Elle n est soumise en principe à aucune condition de forme et peut être expresse ou tacite. Celui qui se prévaut d une ratification expresse à l encontre d une personne civile, doit toutefois faire la preuve de cette ratification selon les règles des articles 1341 et suivants du Code civil. A l appui du moyen tiré de la ratification tacite, la Banque se prévaut d une clause des conditions générales signées par le Client au moment de l ouverture du compte, en vertu de laquelle: Le client est tenu de signaler à la Banque les erreurs qui peuvent être contenues dans les documents et extraits de compte qui lui sont délivrés par la Banque. A défaut de réclamation par écrit dans les trente jours à dater de l expédition des documents et extraits de compte, les indications qui y sont reprises sont, sauf erreur matérielle manifeste, réputées exactes et le Client est censé avoir approuvé ces documents et extraits. Les mêmes conditions générales précisent qu en cas de convention de poste restante, le courrier est considéré comme délivré à la date qu il porte. La cour déduit de ces dispositions contractuelles que les parties ont expressément convenu qu une absence de protestation dans les trente jours de l expédition, respectivement de la délivrance des extraits de compte, vaut ratification des opérations y renseignées que le client ne peut plus remettre en cause 21. C est en vain que le Client soulève qu une convention de poste restante ne doit pas pénaliser ceux qui choisissent cette formule en laissant peser sur eux une présomption lourde de conséquences alors qu ils ne sont pas en mesure de prendre connaissance de courrier. En effet, la cour est d avis que la convention de poste restante est une facilité librement choisie par le client qui doit supporter les conséquences résultant d une négligence de sa part concernant l inspection régulière des relevés de compte. La cour en conclut que le Client, qui de toute façon avait l obligation de se renseigner lui-même en prenant réception des extraits de compte retenus à sa demande à la Banque, a en fait été renseigné sur les opérations effectuées sur son compte. En n émettant pas de protestation dans les délais prévus, le Client a approuvé les investissements réalisés par la Banque et ne peut plus se prévaloir d une absence de mandat conféré à la Banque. Même si la cour retient que le Client a approuvé les opérations effectuées par la Banque, elle estime qu une telle approbation ne le prive pas de la possibilité de rechercher la responsabilité de la Banque pour fautes commises dans la gestion du portefeuille. Le Client invoque la violation des règles de conduite énumérées à l article 37 de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier comme faute de gestion imputable à 20. Jurisclasseur civil, art à 2002, fasc. 20, n 40; C.A. 16 janvier 2002, Ruhnke/Bankgesellschaft Berlin International, n de rôle La cour renvoie ici à ses arrêts du 9 décembre 1992, De Greef/Crédit Lyonnais, n de rôle et du 21 avril 2005, BBB Luxembourg/Jürgen Kremer, n os de rôle et LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2010/V 347

16 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2009 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES la Banque. Ce moyen est rejeté par la cour, au motif que les règles de conduite édictées par la loi du 5 avril 1993 et la circulaire 2000/15 de la CSSF, également invoquée par le Client, sont conçues dans l intérêt général, traduisant sur un plan strictement disciplinaire les normes déontologiques à observer par les professionnels du secteur financier, et ne constituent pas une base légale permettant aux particuliers d agir directement en justice en invoquant une violation de ces dispositions 22. La cour rajoute qu il ne suffit pas au client qui se prétend victime d agissements fautifs de la part de sa banque d énumérer les différentes règles de conduite à observer par le banquier gestionnaire et déduire leur inobservation du seul résultat négatif de la gestion, mais il doit établir une faute concrète commise par le banquier. Après avoir constaté que la Banque n a pas commis de faute en relation causale avec son devoir d information et de conseil, la cour relève que le Client est en défaut d établir que la Banque ne s est pas comportée comme un professionnel avisé, et a commis des fautes lourdes dans ses décisions d investissement et que les pertes subies ne sont pas dues à la seule chute des valeurs boursières mais également aux fautes commises par la Banque. Cette conclusion est précédée par les développements suivants: Dans la gestion du portefeuille, le banquier n est tenu que d une obligation de moyens, le but visé dans le contrat de gestion de portefeuille étant essentiellement aléatoire en raison des nombreux éléments et circonstances échappant au contrôle du gestionnaire. La responsabilité du banquier s apprécie par rapport au comportement d un professionnel avisé. Elle n est engagée que si une faute est expressément établie à sa charge, c est-à-dire s il n a pas agi comme l aurait fait un bon professionnel de même catégorie intervenant dans les mêmes circonstances de temps et lieu et agissant selon les usages bancaires et boursiers de la place 23. En présence de la clause limitative de responsabilité convenue en l espèce, ce n est par ailleurs pas la plus légère déviation par rapport au comportement du professionnel avisé qui pourrait engager la responsabilité de la banque. ( ) Si la gestion doit s apprécier dans son ensemble, il ne s en suit pas que la moins-value globale subie par le portefeuille en raison de circonstances indépendantes de la volonté du banquier met ce dernier néanmoins en faute pour être le résultat présumé d une absence de réaction appropriée à ces circonstances extérieures. 5. Tribunal d arrondissement du 16 octobre 2009, n os de rôle et (inédits) Madame B. contre la banque B.; la banque B. contre la banque I. Virement Discordance entre numéro de compte et bénéficiaire désigné Action directe contre la banque du bénéficiaire Moyens d exonération de la banque du bénéficiaire Madame B. (ci-après le Donneur d ordre ) a donné l ordre à sa banque, la banque I. (ci-après la Banque du donneur d ordre ), de transférer le montant de EUR sur un compte ouvert auprès de la banque B. (ci-après la Banque du bénéficiaire ). D après le Donneur d ordre, le virement aurait dû lui être retourné au motif qu il y avait une discordance entre le numéro IBAN et le bénéficiaire indiqué sur l ordre de virement. Le tribunal analyse en détail le mécanisme de l opération de transfert des fonds, en précisant que le virement est l opération par laquelle un transfert de fonds ou de toutes autres valeurs inscrites en compte est effectué par la seule inscription d une écriture au débit d un compte et de l écriture corrélative au crédit d un autre compte. Sur le plan juridique, le virement s analyse en un double mandat. Il repose en effet principalement sur un mandat de payer entre le donneur d ordre et sa banque d une part, et sur un mandat d encaisser entre le bénéficiaire et sa banque, d autre part. Le banquier du bénéficiaire intervient à l opération à un double titre. D une part, il agit en tant que mandataire substitué du donneur d ordre qui le charge d inscrire la somme virée au crédit du bénéficiaire. D autre part, il va encaisser lesdits fonds en qualité de mandataire du bénéficiaire. Même si techniquement, il n existe aucune relation contractuelle entre le donneur d ordre et le banquier réceptionnaire, il est admis que ce dernier doit veiller à l exécution des conditions auxquelles le donneur d ordre a subordonné le transfert des fonds. A ce titre, il doit procéder à un contrôle de la correspondance entre le nom du bénéficiaire et les coordonnées bancaires indiquées sur l ordre de virement. En cas d inexécution ou d exécution fautive de la part du banquier du bénéficiaire, le donneur d ordre dispose à son encontre d une action directe par application de l article 1994, alinéa 2 du Code civil La cour renvoie ici à Luxembourg 13 juillet 2005, n de rôle et à A. MOREL et E. OMES, L obligation d information et de conseil du banquier, Droit bancaire et financier au Luxembourg, Recueil de doctrine, vol. 2, Larcier, 2004, p G. RAVARANI, La responsabilité civile des personnes privées et publiques, éd. Pasicrisie, 2006, n Voir en ce sens: Jurisclasseur Banque-Crédit-Bourse, fasc. 390, Virement, n os 123 et s. 348 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2010/V LARCIER

17 ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2009 (LUXEMBOURG) Il résulte des faits présentés au tribunal que le Donneur d ordre avait été informé du fait qu il y a discordance entre le numéro de compte et le bénéficiaire tels que libellés sur l ordre de virement, et qu en relevant cette discordance, la Banque du bénéficiaire a sursis à l exécution du virement. Le tribunal conclut que la Banque du bénéficiaire avait respecté l obligation de vérification contractuelle qui lui incombe. En ordre subsidiaire, le Donneur d ordre invoque la responsabilité délictuelle de la Banque du bénéficiaire. Le tribunal note cependant que le Donneur d ordre est en défaut d établir, voire de formuler, des reproches précis à l adresse de la Banque du bénéficiaire et déboute le Donneur d ordre de ses demandes. 6. Tribunal d arrondissement du 23 octobre 2009, n de rôle (inédit) La société de droit panaméen S. contre la banque D. Responsabilité du banquier Ordre de bourse Charge de la preuve Clause limitative de responsabilité Obligation d information et de conseil Investisseur averti Portée des règles de conduite La société de droit panaméen S. (ci-après le Client ) reproche à la banque D. (ci-après la Banque ) d avoir mal exécuté un ordre d achat sur le marché OTC. Le Client demande l indemnisation d un dommage chiffré à ,30 EUR et base sa demande sur les articles 1134 et suivants du Code civil, ainsi que sur l article 37 de la loi relative au secteur financier portant sur les règles de conduite incombant aux établissements de crédit. La Banque conteste toute responsabilité dans son chef. D après le Client, l ordre litigieux aurait porté sur un prix maximal de USD par titre, alors que la Banque affirme que l ordre aurait été donné au mieux, respectivement que le prix de USD n était pas le prix maximal convenu, mais un simple cours indicatif brut. Le tribunal qualifie le Client d investisseur averti et habitué, se basant sur les pièces versées en cause, dont il résulte que lors de l ouverture de son compte à la Banque, le Client a choisi le type d investissement agressif en déclarant avoir une expérience lui permettant de maîtriser les risques liés aux investissements financiers, d être capable d investir sans l aide d un conseiller et de connaître tous les instruments financiers pour les avoir utilisés auparavant. Ceci étant dit, le tribunal constate que conformément au droit commun, il appartient au Client de rapporter la preuve de la mauvaise exécution de l ordre par la Banque. En l espèce, le Client devra ainsi prouver avoir donné l ordre d acheter sur le marché OTC les titres au prix maximal de USD. Le tribunal définit le marché OTC comme un marché organisé directement entre les opérateurs en dehors des bourses organisées qui se déroule par des réseaux de télécommunication électroniques. Ce sont des opérations de gré à gré dont les participants font des offres de prix (cotations) et les opérations se font si un vendeur trouve un acheteur au prix proposé. L ordre d achat ou de vente de titres au mieux par le client est exécuté par la banque à la première occasion et au meilleur cours possible. Aucun seuil ou plafond n est fixé. D après le tribunal, en prenant l initiative d investir sur ce marché spécifique à hauts risques, où les ventes se font de gré à gré si un vendeur trouve un acheteur au prix proposé, le Client ne pouvait ignorer que le prix indiqué par l employée de la Banque n était qu indicatif, d autant plus que cette dernière l a à plusieurs reprises rendu attentif au fait qu il s agit d un cours indicatif brut qui serait au mieux. Le tribunal se réfère aux transcriptions des conversations téléphoniques entre le Client et l employée de la Banque, pour décider qu à aucun moment le mot maximum n a été prononcé. Il en conclut que le Client n a pas rapporté la preuve d avoir donné l ordre à la Banque avec un prix maximum de 0,006 USD par titre. Le tribunal constate encore qu en acceptant les conditions générales, le Client s est contractuellement engagé à supporter les conséquences de malentendus ou d erreurs pouvant résulter d ordres de bourse donnés par téléphone ou d autres moyens de communications. Le tribunal note encore qu en vertu des conditions générales, la Banque n est tenue, envers ses clients que d une obligation de moyens et ne répond dans ses relations avec les clients que de sa faute grave, définie comme celle qui procède d un comportement anormalement déficient du débiteur. Or, en l absence de la preuve par le Client de l existence d une faute simple, ni a fortiori d une faute lourde, dans le chef de la Banque, le tribunal constate que celle-ci n a commis aucun manquement en relation avec l exécution des instructions du Client. Pour ce qui est du reproche tiré de la violation par la Banque de son obligation d information et de conseil, le tribunal rappelle que le Client ne peut pas invoquer la violation des règles de conduite édictées par l article 37 de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier, au motif LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2010/V 349

18 CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2009 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES que ces règles de conduite sont conçues dans l intérêt général, traduisant sur un plan strictement disciplinaire les normes déontologiques à observer par les professionnels du secteur financier, et ne constituent pas une base légale permettant aux particuliers d agir directement en justice en invoquant une violation de ces dispositions 25. Au contraire, c est sur le terrain contractuel qu il faut se placer. Le tribunal qualifie l obligation d information et de conseil d obligation générale qui s impose au banquier quel que soit le contrat qui le lie à son client, donc également lorsque le client se propose, comme en l espèce, d effectuer une opération d acquisition de titres isolée, sans conclusion d un contrat de gestion, étant donné que lors de l achat de titres, le banquier agit comme mandataire du client, et précise que son étendue varie en fonction du profil et de l expérience du client. En l espèce, le tribunal tire des éléments du dossier que le Client est un investisseur averti et habitué, qui connaissait parfaitement le marché spécifique sur lequel il voulait acquérir les titres. Sur ce, le tribunal déboute le Client de toutes ses demandes. 7. Tribunal d arrondissement du 19 novembre 2009, n de rôle Consorts D. contre la banque B., le domiciliataire C. et la compagnie d assurance vie D. Secret bancaire Opposabilité au bénéficiaire économique Opposabilité aux héritiers réservataires du bénéficiaire économique Nature du lien juridique entre professionnels du secteur financier et bénéficiaire économique Etendue des informations à communiquer aux bénéficiaires économiques Le présent litige concerne le secret professionnel, et plus précisément son opposabilité aux héritiers réservataires du bénéficiaire économique de sociétés que ce dernier aurait créées sans révéler à ses enfants le montage exact mis en place avec l aide de la banque B. (ci-après la Banque ), du domiciliataire C. (ci-après le Domiciliataire ) et de la compagnie d assurance vie D. (ci-après la Compagnie d assurance vie ). L action des consorts D. (ci-après les Héritiers ) visait à obtenir la production de documents et informations concernant l identité des entités créées pour leur père lequel était également le bénéficiaire de ces entités. Etant donné que les personnes assignées sont légalement soumises à l obligation d identifier le bénéficiaire économique de leurs clients et des transactions dans lesquelles ils interviennent, les Héritiers concluent que les personnes assignées devaient nécessairement être en mesure de leur fournir des informations sur les entités créées par le défunt. La Banque et le Domiciliataire opposent aux demandeurs le secret bancaire défini par l article 41 de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier. Cet article dispose que les administrateurs, les membres des organes directeurs et de surveillance, les dirigeants, les employés et les autres personnes qui sont au service des établissements de crédit, des autres professionnels du secteur financier, des organes de règlement, des contreparties centrales, des chambres de compensation et des opérateurs étrangers de systèmes agréés au Luxembourg visés à la partie I de la présente loi, sont obligés de garder secrets les renseignements confiés à eux dans le cadre de leur activité professionnelle. Le tribunal pose d abord les contours du secret bancaire, en précisant que la loi confère à celui qui a conclu un contrat de dépôt avec une banque un droit au secret de la part de la banque, et ce secret, protégé par les sanctions de l article 458 du Code pénal et ne pouvant être levé d après l article 41, alinéa 2 de la loi du 5 avril 1993 que par la loi, est d ordre public. Le professionnel du secteur financier qui est obligé de garder le secret dispose ainsi en contrepartie à cette obligation du pouvoir de s opposer à toute demande de révélation et d investigation de la part de personnes tierces quant aux informations confidentielles qu il s est vu confier dans le cadre de sa relation avec son client. Cependant, ces droits et obligations ne jouent pas à l égard du client en question, maître de son secret, ni à l égard des héritiers et légataires universels (dont les héritiers réservataires) qui continuent la personne du client défunt et qui, à ce titre, doivent avoir accès aux informations d ordre patrimonial qui concernent le decujus. Le tribunal qualifie la notion de bénéficiaire économique de notion à géométrie variable et difficile à cerner de manière précise: la notion de bénéficiaire économique peut être appliquée à des situations fort disparates. Ainsi, la qualité de beneficial owner peut être revêtue tant par l administrateur-délégué et actionnaire unique de la société titulaire du compte, que par la personne qui détient à travers un montage compliqué et enchevêtré de 25. Le tribunal renvoie ici à Luxembourg 13 juillet 2005, n de rôle 88183, Cour 22 avril 2009, n et à A. MOREL et E. OMES, L obligation d information et de conseil du banquier, Droit bancaire et financier au Luxembourg, Recueil de doctrine, vol. 2, Larcier, 2004, p Publié au JTL n 9, 2010, p. 112, obs. SCHMITT; appel a été interjeté contre le jugement. 350 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2010/V LARCIER

19 ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2009 (LUXEMBOURG) sociétés et structures fiduciaires off shore une participation tout juste majoritaire dans la société titulaire du compte, ou, le cas échéant, encore par celle qui détient une judicieuse option d achat à 1 EUR sur une telle majorité et qui doit à ce titre être considérée comme véritable maître de l opération, même si juridiquement elle n a aucune mainmise avant la levée de l option. Le terme bénéficiaire économique recouvre effectivement plutôt un concept économique qu une notion juridique au sens strict. En effet, ce personnage fait surface chaque fois qu il s agit de dépasser les apparences juridiques pour s intéresser à la réalité économique sous-jacente. Après avoir décrit les dispositions fiscales et bancaires ainsi que celles applicables dans le cadre de la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme, le tribunal conclut que l identification du bénéficiaire économique telle que prévue par la législation bancaire et fiscale luxembourgeoise n entend pas créer un lien (contractuel) entre le professionnel du secteur financier et le bénéficiaire économique en question, mais existe en vue de satisfaire des considérations fiscales, pénales et prudentielles. En effet, d après le tribunal, la simple identification du bénéficiaire effectif d un compte bancaire conformément aux dispositions légales en vigueur ne s apparente (contrairement à l argumentation des demandeurs) pas à une contre-lettre dressée dans le cadre d une simulation, qui ferait entrer ledit bénéficiaire effectif dans la relation contractuelle entre la banque et le client par le simple fait de la connaissance de la banque de cette désignation du bénéficiaire économique. Au contraire, une telle identification tend plutôt à détailler la relation économique qui existe entre le titulaire et le bénéficiaire effectif pour des besoins fiscaux, pénaux et prudentiels. Aucun lien contractuel n existant entre la personne désignée comme étant le bénéficiaire économique et le professionnel du secteur financier, le tribunal conclut que la Banque et le Domiciliataire devront opposer au bénéficiaire économique (et à fortiori à ses héritiers) le secret bancaire quant aux informations qui concernent la relation avec le client titulaire du compte (dont p. ex. les opérations effectuées et le solde du compte en question). Le tribunal continue en décidant cependant que le bénéficiaire économique n est pas à considérer comme tiers par rapport aux renseignements qui concernent justement sa relation avec le titulaire du compte/client du professionnel du secteur financier, et le secret bancaire ne peut lui être opposé en ce qui concerne ces renseignements. ( ) Le secret ne joue en effet pas à l égard du bénéficiaire en ce qui concerne les informations qui le touchent directement et immédiatement dans sa relation avec le client/titulaire du compte. En l espèce, en leur qualité d héritiers réservataires, les Héritiers continuent la personne du défunt et ils se trouvent partant dans la même situation que le défunt en ce qui concerne l opposabilité, respectivement la non-opposabilité du secret bancaire. Le tribunal est d avis que dans la mesure où les Héritiers ont un intérêt manifeste et légitime de rechercher et d obtenir toute information concernant le patrimoine dont ils héritent, mais que leur père est décédé sans laisser d indications quant aux entités hébergeant le cas échéant ses fonds, la seule possibilité pour les héritiers d obtenir les informations en question est de s adresser aux professionnels du secteur financier dont ils ont quelque raison de penser qu ils pourraient être en relation avec telles entités. La demande des Héritiers est accueillie. Etant donné que la Compagnie d assurance vie avait fait une déclaration négative, le tribunal a rejeté la demande dirigée contre elle. LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2010/V 351

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