INTRODUCTION. M. Alain SAYAG, Directeur scientifique du CREDA, Professeur à la Faculté de droit de l'université de Paris V

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1 INTRODUCTION M. Alain SAYAG, Directeur scientifique du CREDA, Professeur à la Faculté de droit de l'université de Paris V 1. Mesdames, Mesdemoiselles, Messieurs, la réunion de cette nombreuse et prestigieuse assemblée démontre, et il faut s'en réjouir, qu'il n'y a pas que l'accident d'une actualité immédiate, une novation législative par exemple, pour susciter l'intérêt à l'égard d'un colloque juridique. La question de la publicité légale qui nous réunit aujourd'hui a, il est vrai, pour elle d'être à la fois d'une absolue permanence, puisque notre système juridique l'a toujours connue et développée, et d'une très grande modernité, comme cela va apparaître tout au long de notre séance. 2. Mais en préambule, comme la formule «publicité légale» a cette force d'évidence qui suscite tous les malentendus, il me faut délimiter très brièvement la notion sur laquelle nous allons porter l'attention. La publicité légale, comme M. le Président Cambournac l'a indiqué tout à l'heure, c'est l'ensemble des règles qui imposent à certaines personnes de communiquer au public une information selon une forme et un support déterminés. Il y a donc tout d'abord une personne assujettie, personne physique ou morale, d'espèces et de situations très différentes ; mais ici nous nous limiterons, bien sûr, aux personnes qui ressortissent du droit des affaires. Il y a également diffusion obligatoire d'une information, ce qui fait intervenir deux éléments distincts, bien qu'interdépendants l'un de l'autre : d'un côté, un message à délivrer, une information, et d'un autre côté, le vecteur que celle-ci empruntera pour parvenir à la connaissance du public. Ils sont interdépendants parce qu'il est clair que la nature du renseignement à transmettre commandera le choix du support de diffusion, lequel, à son tour, interférera avec ladite information. Il y a enfin le public. Le public visé ne se définit pas. Peut-être quelques personnes, très peu, deux ou trois ; mais peut-être aussi quelques milliers, quelques centaines de milliers, voire millions de personnes, lorsqu'il s'agit d'actionnaires d'une très grande société par exemple. En réalité, pour qu'il y ait publicité il suffit que ce public, quel que soit le nombre de personnes qui le composent, soit indéterminé et anonyme. Dès que les destinataires d'une information sont connus, nous avons affaire à une notification, non pas à une publicité, et c'est alors un tout autre régime juridique qui s'applique. 3. On ne peut évidemment pas poser une définition de la publicité légale sans évoquer sa fonction juridique. Je ne m'attarderai pas sur ses effets juridiques, qu'il appartiendra au Professeur Guyon de traiter. Toutefois, pour la clarté de l'exposé, je rappellerai très brièvement qu'il y a trois catégories de publicités légales. On trouve, en premier lieu, les publicités légales qui créent un droit. Tout le monde pensera à l'exemple classique de l'immatriculation, qui fait naître la personnalité morale de la société. On trouve, en deuxième lieu, les publicités légales, qui rendent un droit préexistant opposable aux tiers. Ce sont de loin les plus nombreuses. L'illustration la plus classique est celle de la vente immobilière qui transmet la propriété inter partes, mais qui n'aura d'effet à l'égard des tiers qu'après réalisation effective de la publicité au bureau des hypothèques. On trouve, enfin, 1

2 la grande masse, présente surtout en matière financière, des publicités qui n'entraînent aucun effet juridique en soi et que les spécialistes qualifient pour cette raison de publicité notice. Je donnerai comme exemple le dépôt des comptes annuels au registre du commerce. 4. La publicité légale, comme vous le voyez, existe donc depuis toujours. Pourtant c'est une institution jusqu'à présent méprisée et négligée des juristes. Pourquoi réfléchir sur les publicités légales? Sur quoi réfléchir, sur quels aspects de la matière? Voilà les deux questions qui s'imposent et auxquelles je voudrais apporter successivement quelques éléments de réponse. I. Pourquoi porter la réflexion sur les publicités légales? 5. A priori, le sujet a tout pour rebuter : une matière vétuste et éparpillée, construite au coup par coup, par strates législatives successives, sans souci d'unité ni de coordination, surtout marquée d'un formalisme ingrat à quoi souvent elle semble se réduire, et qui a manqué pendant très longtemps d'une véritable réflexion de synthèse. Je pense au contraire qu'il faut transformer la matière des publicités légales en un système rationnel et unitaire, animé qu'il est par une logique interne. La démarche s'impose aujourd'hui d'autant plus que ce domaine est le théâtre d'un bouleversement technologique dont l'origine remonte à une dizaine d'années, mais dont il est difficile d'entrevoir, dès à présent, tous les prolongements et tous les aboutissements. 6. En pratique, et pour faire bref, ces innovations résultent des progrès combinés de l'informatique et de la télématique. Qu'ont apporté ces deux techniques? Elles ont entraîné des modifications dans trois domaines. D'abord, l'informatique permet un stockage de l'information, qui devient quasiment illimité. Ensuite, et cela est entièrement nouveau par rapport au papier, l'informatique donne des possibilités de tri et de traitement elles-aussi quasiment illimitées. Enfin, la télématique permet de communiquer les informations de façon instantanée ou presque, par envoi à distance, ces informations ayant pu être, le cas échéant, préalablement triées et traitées. Les enjeux qui se profilent sont, on le voit, considérables. J'en évoquerai quelques uns très rapidement. 7. Qu'en est-il de l'oubli et du secret des affaires? Jusqu'où peut-on aller dans l'idéal, techniquement réalisable maintenant, de la transparence totale? Qu'en est-il de la négation de deux contraintes que l'on a cru longtemps intangibles, le temps et l'espace? Vous voyez qu'à poser ces questions, on s'aperçoit très vite que la problématique de l'information obligatoire relève de considérations de société qui dépassent très largement la sphère purement juridique. En réalité, nous vivons, c'est une banalité de le dire mais il faut ici le répéter, dans une société de communication, en ce sens que la communication s'affirme comme l'un des enjeux majeurs de consommation et de profit en termes économiques, et aussi de pouvoir. Dès lors, l'information est logiquement devenue l'un des rouages essentiels du système juridique de telles sociétés. D'ailleurs, l'accession de l'information au rang de concept juridique illustre une évolution bien plus profonde du droit privé, qui substitue au primat de la possession de biens tangibles la propriété de valeurs dématérialisées ; et naturellement, l'information trouve sa place parmi celle-ci. 8. Par ailleurs, les acteurs de l'économie ont des besoins accrus de sécurité juridique. Parce que l'information devient l'élément nécessaire préalable à toute transaction, elle est elle- 2

3 même un objet de transactions. De fait, l'entreprise est à la fois de façon permanente consommatrice et productrice d'information, en sorte que l'information apparaît pour cette entreprise comme un instrument, certes de connaissance des autres, mais tout autant de connaissance d'elle-même. 9. Par conséquent, on assiste à une double mutation du contenu de l'information, sur le plan à la fois technique et juridique. Et je dirai que cette mutation est à ce point profonde, substantielle, qu'il n'y a qu'un seul précédent historique qui puisse venir à l'esprit, c'est la comparaison avec le tournant qui s'est produit au XVI e siècle lorsqu'on est passé d'une civilisation juridique fondamentalement orale à un ordre juridique écrit. Certes, le passage de l'écrit plus exactement du support papier à l'informatique ne se fera pas brutalement. Avant le XVI e siècle les publicités légales prenaient forme de cérémonial. Il y avait l'abandon de biens, une cérémonie pittoresque qui se passait sur la grand'place : le débiteur devait frapper la pierre, je le dirai en latin pour respecter les convenances... «de culo nudo percussit lapidem» ; il y avait le bonnet vert du failli. Et ensuite, avec le développement du support écrit, on voit apparaître l'affiche qui se substitue au cérémonial et à la proclamation. Puis l'affiche disparaît progressivement, remplacée par les «petites affiches» que sont devenus les différents journaux d'annonces légales. Il est donc clair que les transformations qui s'esquissent seront lentes, mais il faut bien savoir que nous sommes au début d'une évolution fondamentale. 10. Je terminerai par une remarque à propos de ce que j'appellerai le paradoxe du contenu sur le plan juridique. La publicité légale, comme nous l'avons vu, suppose une divulgation obligatoire, c'est même sa définition première. Autrement dit, par l'effet de l'obligation légale, l'information fait l'objet, dès le départ, d'une sorte d'expropriation d'utilité publique à la source. Or, cette information constitue en même temps un bien informationnel susceptible d'appropriation privative et qui a une grande valeur économique. Apparaît ainsi en évidence une opposition dialectique, tenant à ce que l'on passe d'une matière première gratuite, ou presque, à un instrument de profit ; phénomène d'autant plus intéressant qu'il va s'opérer et nous allons voir que c'est un des débats actuels essentiels de la matière à l'intérieur des instances officiellement chargées d'assurer le service public de la diffusion. Cela vaudra donc pour l'inpi, pour les greffes, pour les journaux officiels le BALO en l'espèce. Cela vaudra aussi pour les journaux d'annonces légales. Par conséquent, il faudra prendre acte de ce que la transformation d'une information en publicité légale n'altère pas finalement sa nature de bien incorporel, donc de «bien dans le commerce». Mais dire cela, c'est déjà engager une réflexion sur le fond de la matière. II. Sur quels aspects de la matière doit-on porter la réflexion? 11. Cette réflexion peut s'engager selon trois axes principaux, dont le premier concerne la nécessaire réorganisation du fond du droit. Réorganiser le contenu des publicités légales implique avant tout de clarifier les obligations auxquelles sont soumises les entreprises. Clarifier, c'est d'abord compléter là où il y a insuffisances ; parmi les exemples qui pourraient être donnés, je citerai au moins le jugement d'ouverture d'un redressement judiciaire non publié à la conservation des hypothèques, alors que l'on sait que son prononcé entraîne l'arrêt du cours des inscriptions. Clarifier, c'est aussi élaguer les trop nombreuses informations superflues ou redondantes. Le législateur a fait de notables efforts ces dernières années pour supprimer 3

4 les formalités inutiles, par exemple en supprimant la seconde insertion dans un journal d'annonces légales lors de la cession d'un fonds de commerce. Mais il faut bien voir que lorsque l'on veut entreprendre un allègement des formalités, on aboutit en réalité inévitablement à s'interroger sur les règles de fond que ces formalités traduisent et à envisager la simplification de ces règles mêmes. Je ne donnerai qu'un exemple, que je n'ai pas le temps de détailler : il y a en matière de liquidation de sociétés une suite de publicités qui paraissent extraordinairement compliquées. En fait, elles ne sont inutilement lourdes et coûteuses que parce que la procédure de liquidation des sociétés est elle-même trop minutieuse et mériterait une simplification. Il faut donc, et j'insiste sur cette idée qui m'apparaît essentielle, penser à la primauté du système publicitaire dans l'ordre juridique, penser à relier de manière systématique l'opposabilité d'un droit ou d'une situation à sa publicité légale. 12. Le deuxième axe de réflexion concerne une question beaucoup plus délicate : elle touche au fonctionnement des instances. J'évoquerai très rapidement, au passage, un des thèmes de réflexion qui, après la guerre notamment, avait suscité beaucoup d'intérêt je me souviens en particulier qu'un président du tribunal de commerce de la Seine, M. Fargeaud s'y était intéressé ( 1 ). Il s'agit du casier commercial, c'est-à-dire du projet consistant à regrouper l'ensemble des informations disponibles sur une entreprise en un lieu unique. On a créé, vous le savez, le CFE, un guichet unique des formalités. Pourquoi dans ces conditions, ne pas imaginer un lieu unique de la publicité? Je dirai que le paradoxe du casier commercial est que celui-ci devient à l'heure actuelle moins urgent dès lors que sa mise en œuvre est techniquement réalisable. En effet, lorsqu'on a soulevé l'idée après guerre, les paperasses à manipuler représentaient une masse tellement terrifiante que l'on a reculé devant cette tâche. Maintenant l'informatique rendrait le casier commercial tout à fait possible, mais peut-être parce que les banques de données se chargent finalement de centraliser l'information le casier commercial devient de ce fait beaucoup moins urgent. 13. À propos du fonctionnement des instances, il convient de s'interroger sur le bouleversement en cours des modes traditionnels de diffusion de l'information légale, ne seraitce que pour tenter d'en maîtriser le développement. On peut l'analyser de la manière suivante : la distinction entre information brute et information traitée se brouille, comme parallèlement se brouille la distinction entre instances publiques et instances privées. Traditionnellement, l'information légale pouvait être considérée sans aucun doute comme une information brute, et on aurait pu imaginer il y a quinze ans que les instances publiques se bornent strictement au rôle que leur donnait la loi. Ainsi l'inpi aurait pu continuer à conserver le registre national du commerce, les greffiers à délivrer, sur papier seulement, des états ou des copies. Les uns et les autres auraient laissé aux sociétés privées le soin d'exploiter sur banques de données informatisées les informations brutes délivrées par ces organismes. (1) P. Fargeaud, Le fichier (ou casier) commercial : RTD com. 1965, p. 1. 4

5 Heureusement, ces instances ne se sont pas déconnectées du marché, car elles se seraient condamnées ainsi à un archaïsme tout à fait regrettable. Mais la conséquence de cela, c'est que les instances publiques, les greffes et l'inpi tout au moins, ont eu tendance à «privatiser» leurs prestations, c'est-à-dire à enrichir la présentation et à faciliter l'accès de l'information légale brute que la loi leur fait obligation d'offrir au public. Le résultat, c'est que ces instances agissent comme des diffuseurs privés. Aussi se retrouvent-elles en situation de concurrence et entre elles et à l'égard des diffuseurs privés avec lesquels elles nouent d'ailleurs des liens par contrat. 14. La difficulté vient de ce que la frontière n'est plus rigoureuse entre d'une part une simple clarification de l'information écrite, un tri pertinent, une bonne présentation intégrant un traitement élémentaire («sortir» un pourcentage d'évolution des résultats, par exemple) et d'autre part un véritable traitement pouvant nécessiter de nombreuses recherches, donc de gros investissements. Je dirai qu'à l'heure actuelle la seule frontière absolument nette que l'on peut introduire entre l'information brute et l'information traitée apparaît lorsque le diffuseur privé introduit dans ses prestations des sources d'information extérieures à la publicité légale ; ce que les instances officielles doivent en tout état de cause s'interdire de faire car le traitement proposé demeure lié à leur mission de service public. D'ailleurs, il n'est pas absurde de penser que ce qui est aujourd'hui information traitée devienne demain de l'information légale, une fois que des normes de traitement auront été entérinées par le législateur. Je précise ma pensée par un exemple : le bénéfice par action, qui est une information traitée dont on fait un très large usage dans la presse financière, pourrait demain, si le traitement était réglementé, devenir une information obligatoire, c'est-à-dire une publicité légale. 15. Le système est donc parvenu à un certain équilibre. Cet équilibre, on peut le dire, est globalement satisfaisant, mais il soulève des difficultés, notamment parce que le statut des publicités légales est remis en cause dès lors que la diffusion de celles-ci s'opère à travers les services facultatifs et rémunérés offerts par les instances publiques, dont certaines se font concurrence, quelquefois même directement. 16. Pour terminer, et c'est le troisième axe de réflexion, il faut évoquer les problèmes spécifiques soulevés par l'information financière. Je serai extrêmement bref parce que la question est très vaste et que le temps tourne. Je voudrais néanmoins évoquer brièvement trois séries de problèmes, en précisant bien, d'ailleurs, qu'il ne faut pas confondre la publicité légale financière, autrement dit l'information imposée par la loi, avec l'information financière au sens large, c'est-à-dire largement facultative dont usent les grandes sociétés qui sont sur le marché financier. Il s'agit là d'un domaine qui est beaucoup plus vaste et très sensiblement différent de celui que nous comptons traiter. 17. S'agissant de l'information légale financière stricto sensu, il faut d'abord s'interroger sur les résistances, légitimes ou pas, dont font preuve certains assujettis à son égard. On sait que le pourcentage des sociétés qui résistent à la publicité obligatoire des comptes annuels ne se réduit malheureusement pas. Or, ce qui est plus surprenant, et je dirai plus critiquable, c'est que parmi ces irréductibles on trouve même, selon les rapports de la COB, des sociétés cotées. En somme, l'objectif d'une véritable transparence est loin d'être encore accompli. Cela soulève la question de savoir si, au fond, cette résistance est justifiée ou pas au regard notamment du nécessaire secret des affaires. En France, vous le savez, il a fallu sortir 5

6 d'une mentalité passéiste considérant que le profit est honteux en lui-même et qu'il est dangereux de publier celui que l'on fait, car c'est susciter l'appétit d'un Etat exacteur. C'est une tradition complètement rebelle aux nécessités d'un marché financier de quelque importance. Ceci dit, il ne faut pas non plus que l'information financière devienne une fin en soi, c'est-à-dire conduise à privilégier le bon résultat à court terme sur l'effort d'investissement ou d'assainissement à long terme. Pourtant, entre l'attitude négative et dépassée d'un secret généralisé sur la marche des affaires et la transparence intégrale, une voie moyenne peut être trouvée : celle qui prend en compte le souci parfaitement légitime de préserver une part d'ombre, fût-ce à titre temporaire. 18. En somme, de nombreux progrès doivent encore être accomplis, et je pense que la table ronde qui suivra permettra de proposer des solutions. Il est clair qu'il faut améliorer l'effectivité de l'obligation légale, mais sûrement pas l'améliorer je dis cela parce que nous sommes au jour de naissance du nouveau Code pénal par des incriminations qui s'avèrent totalement inefficaces. En revanche, ne manque pas de logique l'idée qui consisterait à imaginer une sanction intrinsèque à la publicité prescrite, c'est-à-dire à faire en sorte que le non-accomplissement de la formalité rejaillisse directement sur le droit ou la situation en cause. 19. Il est clair également qu'il importe en tout cas d'assurer l'efficacité, donc la lisibilité de l'information. Et lorsqu'on soulève cette question, on en appelle une seconde, beaucoup plus difficile à résoudre, qui est celle de savoir pour quelle sorte de lecteurs on prétend assurer la lisibilité, car il y a la clarté pour l'épargnant ordinaire et il y a l'intérêt de l'information pour l'analyste financier. C'est incontestablement un problème majeur en matière d'information financière, qui résulte de l'hétérogénéité de ses destinataires. Est-ce à dire que l'on peut opter pour une information légale à deux vitesses en distinguant les documents destinés au grand public et les documents établis à l'attention des professionnels? C'est dans cette voie que l'on semble s'engager, notamment sous l'impulsion de la COB, qui encourage les entreprises à fractionner leurs documents d'information, avec d'un côté un document de base et de l'autre un document simplifié synthétisant les informations contenues dans le premier. Pourtant une telle démarche paraît contradictoire avec ce que je disais au début à propos de l'anonymat du public. On se heurte donc là à une difficulté de principe considérable. Voilà donc beaucoup de thèmes de réflexion, qui sont autant de questions d'actualité et de sujets de discussion, cela sur une matière naguère reléguée au rang des accessoires subalternes, pour ne pas dire poussiéreux, de l'ordre juridique. Cette réunion aura atteint son but si elle démontre qu'il s'agit bien là d'un rouage primordial de la vie des affaires qui mérite toute notre sollicitude intellectuelle. 6