DocPratic n /05/2013

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1 DocPratic n /05/2013 Comment se décide la période de prise des congés payés? Que sont les conventions réglementées dans une SARL? Quand peut-on avoir recours à un CDD saisonnier? Le contrat de génération et le calcul de l effectif au niveau des groupes de sociétés Le travail illégal : définition et sanctions Comment se décide la période de prise des congés payés? La période de prise de congés est fixée par la convention collective ou à défaut par l'employeur après consultation des représentants du personnel s'il y en a. En application de l'article D du Code du travail, la période des vacances doit être portée à la connaissance des salariés au moins 2 mois avant son ouverture. Que sont les conventions réglementées dans une SARL? Les conventions réglementées sont, au sens de l'article L du Code de commerce, celles qui interviennent directement ou indirectement entre la SARL et l'un de ses gérants ou associés. Une procédure d'approbation a posteriori s'applique à ces conventions. Il s agit d une présentation lors de l'assemblée générale ordinaire des associés d'un rapport spécial établi par le gérant ou, s'il en existe un, par le commissaire aux comptes. L'assemblée statue sur ce rapport, mais l'associé, ou le gérant intéressé, ne peut pas prendre part au vote. Quand peut-on avoir recours à un CDD saisonnier? La notion d emplois à caractère saisonnier suppose que les CDD sont conclus pour

2 applicables (1 ère partie) Modalités de paiement de la contribution exceptionnelle des périodes coïncidant avec tout ou partie d'une ou plusieurs saisons et pour des activités par nature liées aux saisons. Une circulaire du 30 octobre 1990 précise qu'il s'agit de contrats à durée déterminée correspondant à l'exécution de travaux normalement appelés à se répéter chaque année à date à peu près fixe, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs et qui sont effectués pour le compte d'une entreprise dont l'activité obéit aux mêmes variations (exemple : activités touristiques, ski ). Le contrat de génération et le calcul de l effectif au niveau des groupes de sociétés La loi du 1 er mars 2013 portant création du contrat de génération instaure une aide financière au profit des entreprises réalisant cumulativement l embauche d un jeune avec le maintien dans l emploi d un salarié âgé. Les objectifs de la loi sont de : - faciliter l insertion durable des jeunes dans l emploi ; - favoriser l embauche et le maintien dans l emploi des salariés âgés ; - assurer la transmission des savoirs. La loi distingue 3 niveaux de seuils dans l effectif des entreprises ou des groupes de sociétés bénéficiaires de cette mesure : - moins de 50 salariés : l employeur bénéficie de l aide dès la signature du contrat de génération, - de 50 à moins de 300 salariés : l employeur bénéficie de l aide attachée contrat de génération à condition d avoir signé un accord collectif en ce sens ou à défaut un plan d action. Une pénalité est prévue en cas du non-respect de cette obligation, - de plus de 300 salariés : l employeur doit signer un accord collectif en ce sens ou à défaut un plan d action. Une pénalité est prévue en cas du non-respect de cette obligation. Il ne bénéficie pas de l aide financière en tout état de cause. Comment calculer ces seuils au niveau du groupe de sociétés?

3 Définition du groupe de sociétés Le groupe de société peut être défini comme un ensemble d'entreprises appartenant à des personnes physiques ou morales juridiquement distinctes et indépendantes les unes des autres. Cependant, une d elles va contrôler les autres d un point de vue financier ou administratif. C est une société dominante au sens de l article L du Code du travail. Un comité de groupe est constitué au sein du groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante, dont le siège social est situé sur le territoire français, et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L , aux I et II de l'article L et à l'article L du code de commerce. Est également considérée comme entreprise dominante, pour la constitution d'un comité de groupe, une entreprise exerçant une influence dominante sur une autre entreprise dont elle détient au moins 10% du capital, lorsque la permanence et l'importance des relations de ces entreprises établissent l'appartenance de l'une et de l'autre à un même ensemble économique. L'existence d'une influence dominante est présumée établie, sans préjudice de la preuve contraire, lorsqu'une entreprise, directement ou indirectement : - peut nommer plus de la moitié des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance d'une autre entreprise ; - ou dispose de la majorité des voix attachées aux parts émises par une autre entreprise ; - ou détient la majorité du capital souscrit d'une autre entreprise. Lorsque plusieurs entreprises satisfont, à l'égard d'une même entreprise dominée, à un ou plusieurs des critères susmentionnés, celle qui peut nommer plus de la moitié des membres des organes de direction, d'administration ou de surveillance de l'entreprise dominée est considérée comme l'entreprise dominante, sans préjudice de la preuve qu'une autre entreprise puisse exercer une influence dominante. Pourquoi calculer au niveau du groupe?

4 La loi du 1 er mars est très claire : dès lors que l entreprise appartient à un groupe, c est l effectif de celui-ci qui doit être pris en compte. Embaucher grâce au contrat de génération Retrouvez la boite à outils sur le contrat de génération à l usage du RRH et du dirigeant. Vous accéderez à un panorama complet des mesures applicables au contrat de génération : présentation de l aide, exemple de calcul des effectifs et négociation collective notamment. Pour en savoir plus : Le travail illégal : définition et sanctions applicables (1 ère partie) Le Ministre du travail, de l emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social, ainsi que les partenaires sociaux, ont affirmé leur volonté de lutter contre le travail illégal. Ces acteurs sont mobilisés autour d un plan de lutte contre le travail illégal pour les 3 années à venir. Le but clairement affiché est de non seulement protéger les droits fondamentaux de tous les salariés, mais aussi d arrêter la «fuite» des cotisations sociales et des recettes fiscales et enfin de lutter contre la concurrence déloyale. Le plan de lutte contre le travail illégal a été présenté par le Premier ministre le 27 novembre Cinq orientations sont développées dans ce document : - la lutte contre le travail dissimulé sous diverses formes, fraude la plus répandue en 2011 ; - la répression des fraudes aux détachements dans le cadre des prestations internationales, notamment quant aux conditions de rémunérations des salariés ; - le contrôle des opérations de sous-traitance, notamment celles dites en cascade ; - la sanction du recours aux faux statuts, comme cela peut être le cas pour des stagiaires effectuant en réalité un travail de salariés ou pour des auto-entrepreneurs exerçant leur fonction en état de subordination juridique ;

5 - la sanction du recours à des étrangers sans titre et la garantie de leurs droits acquis. 2 champs d action ont été prévus dans le plan : - une politique de prévention au niveau des branches grâce à l intervention des partenaires sociaux ; - l intensification et l amélioration des contrôles, notamment par une coopération renforcée des services. Afin de comprendre mieux la situation et les ambitions du plan , revenons sur la définition du travail illégal (1 ère partie) et sur les sanctions applicables (2 ème partie à paraître dans le numéro 184). Le travail illégal : définition Le travail illégal, défini à l article L du Code du travail, regroupe les infractions suivantes : - le travail dissimulé ; - le marchandage ; - le prêt illicite de main-d'œuvre ; - l emploi d'étranger sans titre de travail ; - les cumuls irréguliers d'emplois ; - la fraude ou fausse déclaration prévue aux articles L , L et L du Code du travail. Remarque : le salarié peut être de nationalité française ou étrangère. Revenons sur chacun de ces infractions. Le travail dissimulé Il s agit de la forme de travail illégal la plus répandue en France en Elle est, à ce titre, au cœur du plan de lutte L article L du Code du travail désigne par cette expression de travail dissimulé les situations suivantes : - le travail totalement ou partiellement dissimulé; - la publicité, par quelque moyen que ce soit, tendant à favoriser, en toute connaissance de cause, le travail dissimulé ;

6 - le fait de recourir sciemment, directement ou par personne interposée, aux services de celui qui exerce un travail dissimulé. Remarque : sont exclus des interdictions légales de travail dissimulé les travaux d'urgence dont l'exécution immédiate est nécessaire pour prévenir les accidents imminents ou organiser les mesures de sauvetage (article L du Code du travail). En pratique, il peut être reproché au chef d entreprise d exercer son activité sans être immatriculé au répertoire des métiers ou du commerce et des sociétés ou de ne pas avoir procédé aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale ou à l'administration fiscale pour tout ou parties du chiffre d affaires ou du revenu. C est ce qu on appelle le travail dissimulé par dissimulation d'activité. On peut également reprocher au dirigeant de ne pas déclarer intentionnellement ses salariés, ou de ne pas leur remettre de bulletin de salaire ou d apposer sur ce document des données erronées. Il s agit alors de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié. Tel était le cas dans 4 affaires rendues le 24 avril 2013 par la chambre sociale de la Cour de cassation. Les juges ont ainsi rappelé que : - la preuve des heures supplémentaires effectuées n incombe spécialement à aucune partie (pourvois n et n ) ; - constitue du travail dissimilé le fait de déclarer un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli (pourvoi n ) ; - faire sciemment travailler un salarié au-delà de la durée légale de travail sans le rémunérer de l intégralité des heures caractérise l élément intentionnel du travail dissimulé (pourvoi n ). Rappel : toute personne qui publie, diffuse ou fait diffuser par tout moyen une offre de service ou de vente ou une annonce destinée à faire connaître son activité professionnelle au public est tenue : 1 / pour ne pas risquer l infraction de travail dissimulé par dissimulation d activité : a) de mentionner un numéro d'identification ou, pour l'entreprise en cours de création, son nom ou sa dénomination sociale et son adresse professionnelle ; b) de communiquer au responsable de la publication ou de la diffusion son nom ou sa dénomination sociale et son adresse professionnelle ; 2 / pour ne pas risquer l infraction de travail dissimulé par dissimulation d emploi salarié : a) de mentionner son nom et son adresse sur toute annonce faite par voie d'affiche ou de prospectus ;

7 b) de communiquer son nom et son adresse au responsable de la publication ou de la diffusion. Le responsable de la publication ou de la diffusion tient ces informations à la disposition des agents de contrôle pendant un délai de six mois à compter de la cessation de la diffusion de l'annonce. Le marchandage L interdiction de marchandage est posée à l article L du Code du travail. Le marchandage se définit comme toute opération à but lucratif de fourniture de main-d œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application de dispositions légales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de travail. Tel serait le cas quand une entreprise chercherait à réaliser des facilités et des économies dans la gestion du personnel (arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 6 février 2013, pourvoi n ). Le prêt illicite de main d œuvre Le prêt de main d œuvre, soit le prêt d un ou plusieurs salariés d une entreprise à une autre, n est pas en soi une action illicite. C est son caractère lucratif qui est fait une pratique interdite. Le législateur distingue donc les 2 pratiques aux articles L et L du Code du travail. Prêt de main d œuvre à but non lucratif autorisé Une opération de prêt de main-d'œuvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l'entreprise prêteuse ne facture à l'entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l'intéressé au titre de la mise à disposition. Les opérations de prêt de main-d œuvre à but non lucratif sont autorisées à condition : - que le salarié donne son accord ; - qu une convention de mise à disposition entre l'entreprise Prêt de main d œuvre à but lucratif interdit Toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de maind œuvre est interdite, sauf s il s agit notamment de travail temporaire, de portage salarial, d entreprises de travail à temps partagé ou d'une agence de mannequins.

8 prêteuse et l'entreprise utilisatrice soit rédigée. Ce document en définit la durée du prêt et mentionne l'identité et la qualification du salarié concerné, ainsi que le mode de détermination des salaires, des charges sociales et des frais professionnels qui seront facturés à l'entreprise utilisatrice par l'entreprise prêteuse ; - qu un avenant au contrat de travail soit signé par le salarié Il précise le travail confié dans l'entreprise utilisatrice, les horaires et le lieu d'exécution du travail, ainsi que les caractéristiques particulières du poste de travail. A l'issue de sa mise à disposition, le salarié retrouve son poste de travail ou un poste équivalent dans l'entreprise prêteuse sans que l'évolution de sa carrière ou de sa rémunération ne soit affectée par la période de prêt. Les salariés mis à disposition ont accès aux installations et moyens de transport collectifs dont bénéficient les salariés de l'entreprise utilisatrice. Un salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire pour avoir refusé une proposition de mise à disposition. La mise à disposition ne peut affecter la protection dont jouit un salarié en vertu d'un mandat représentatif. Pendant la période de prêt de main-d'œuvre, le contrat de travail qui lie le salarié à l'entreprise prêteuse n'est ni rompu ni suspendu. Le salarié continue d'appartenir au personnel de l'entreprise prêteuse ; il conserve le bénéfice de l'ensemble des dispositions conventionnelles dont il aurait bénéficié s'il avait exécuté son travail dans l'entreprise prêteuse. Le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du

9 personnel de l'entreprise prêteuse sont consultés préalablement à la mise en œuvre d'un prêt de maind'œuvre et informés des différentes conventions signées. Le comité d'entreprise et le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail ou, à défaut, les délégués du personnel de l'entreprise utilisatrice sont informés et consultés préalablement à l'accueil de salariés mis à la disposition de celle-ci dans le cadre de prêts de maind'œuvre. L'entreprise prêteuse et le salarié peuvent convenir que le prêt de main-d'œuvre est soumis à une période probatoire au cours de laquelle il peut y être mis fin à la demande de l'une des parties. Cette période probatoire est obligatoire lorsque le prêt de main-d'œuvre entraîne la modification d'un élément essentiel du contrat de travail. La cessation du prêt de main-d'œuvre à l'initiative de l'une des parties avant la fin de la période probatoire ne peut, sauf faute grave du salarié, constituer un motif de sanction ou de licenciement. Il y a ainsi prêt illicite de main d œuvre quand des salariés mis à disposition ne bénéficient pas des mêmes avantages que les autres salariés en poste (pas de représentation du personnel, pas d intéressement, pas d application des dispositions conventionnelles et perte de salaire). Voir en ce sens l arrêt rendu par la chambre criminelle de la Cour de cassation du 5 février 2013, pourvoi n A contrario, l opération est licite quand il y a mise à disposition d un salarié pour apporter un savoir-faire d une technicité particulière dans le cadre d une prestation forfaitaire (arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 20 février 2013, pourvoi n ). L emploi de salariés étrangers sans titre de travail Nul ne peut, directement ou indirectement : - embaucher, conserver à son service ou employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France (article L du Code du travail) ;

10 - engager ou conserver à son service un étranger dans une catégorie professionnelle, une profession ou une zone géographique autres que celles qui sont mentionnées, le cas échéant, sur son titre de travail (article L du Code du travail) ; - recourir sciemment aux services d'un employeur d'un étranger sans titre (article L du Code du travail). Le statut du salarié est ici clairement affirmé. Ainsi, le salarié étranger employé en méconnaissance de l'article L précité est assimilé, à compter de la date de son embauche, à un salarié régulièrement engagé vis à vis de l'employeur afin de bénéficier des mesures suivantes : - interdiction d'emploi pendant les périodes prénatales, postnatales et liées à l'allaitement, telles que prévues aux articles L à L du Code du travail ; - application des dispositions relatives à la durée du travail, au repos et aux congés ; - application des dispositions relatives à la santé et la sécurité au travail ; - prise en compte de l'ancienneté dans l'entreprise. Le cumul irrégulier d emplois Cette interdiction renvoie à 2 situations : - aucun salarié ne peut accomplir des travaux rémunérés au-delà de la durée maximale du travail, telle qu'elle ressort des dispositions applicables à la profession (Article L du Code du travail) ; - personne n est autorisé à recourir aux services d un employeur qui méconnaît la précédente interdiction (article L du Code du travail). Attention! Ne sont pas concernés par cette prohibition : - les travaux d'ordre scientifique, littéraire ou artistique et les concours apportés aux œuvres d'intérêt général, notamment d'enseignement, d'éducation ou de bienfaisance ; - les travaux accomplis pour son propre compte ou à titre gratuit sous forme d'une entraide bénévole ; - les petits travaux ménagers accomplis chez des particuliers pour leurs besoins personnels ; - les travaux d'extrême urgence dont l'exécution immédiate est nécessaire pour prévenir des accidents imminents ou organiser des mesures de sauvetage. Quelles sont les sanctions en cas de travail illégal? Retrouvez notre dossier dans le numéro 184 de DocPratic à paraître le 27 mai prochain. Stéphanie MENEGAKIS-LACHERE

11 Modalités de paiement de la contribution exceptionnelle Pour pouvoir déterminer le versement anticipé de la contribution exceptionnelle de 5%, l administration indique que le chiffre d affaires du groupe s apprécie en tenant compte de toutes les sociétés membres au titre de l exercice de calcul de ce versement. Les entreprises qui deviennent membres d un groupe cessent d être redevables de la contribution exceptionnelle à compter de l ouverture de l exercice au cours duquel elles entrent dans le groupe : - seule la société-mère en est redevable et le chiffre d'affaires des entreprises entrant dans le groupe est pris en compte pour l'appréciation du chiffre d'affaires du groupe fiscal ; - par ailleurs, les sociétés qui cessent de faire partie du groupe doivent acquitter la contribution au titre de l exercice au cours duquel elles sont sorties du groupe (si les conditions prévues au BOI-IS-AUT-20 au I sont remplies) : la société-mère n'est plus redevable de la contribution pour le compte de ces dernières et il n'est plus tenu compte de leur chiffre d'affaires pour l'appréciation du chiffre d'affaires du groupe fiscal. En cas de versement anticipé de contribution exceptionnelle (BOI-IS-AUT-20 au III-A 270), le chiffre d'affaires à prendre en considération est apprécié en faisant la somme des chiffres d'affaires de chacune des sociétés membres du groupe mentionné à l'article 223 A du CGI. Doivent être prises en compte pour apprécier le chiffre d'affaires du groupe fiscal, toutes les sociétés membres du groupe au titre de l'exercice de calcul de ce versement anticipé, y compris donc les filiales nouvellement membres. En revanche, il n'est pas tenu compte du chiffre d'affaires réalisé par une société qui cesse d'être membre du groupe au titre de cet exercice. Cette dernière est tenue au versement anticipé de contribution exceptionnelle sur l'is (BOI-IS-AUT-20 au III-A) au titre de l'exercice au cours duquel elle sort du groupe. Instruction du 10 avril 2013, BO Impôts