Prise de position sur l harmonisation du droit des marchés publics en Suisse

Transcription

1 Prise de position sur l harmonisation du droit des marchés publics en Suisse Situation actuelle Le droit des marchés publics en vigueur en Suisse est compliqué et disparate. La loi fédérale sur les marchés publics (LMP) et son ordonnance (OMP) sont applicables aux marchés fédéraux. Chaque canton dispose de sa propre législation sur les marchés publics, mais ils ont convenu entre eux de réglementations uniformes pour certains points cruciaux dans le cadre de l Accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP). En outre, des décrets communaux sur les soumissions existent dans un nombre non négligeable de communes. Enfin, chapeautant le tout, les directives de l Accord sur les marchés publics (GPA) du GATT/OMC doivent être respectées pour l ensemble de la législation nationale. Harmonisation nécessaire constructionsuisse vise une harmonisation la plus étendue possible des dispositions sur les marchés publics aux trois échelons fédéraux (Confédération, cantons et communes) car cette harmonisation débouchera sur une uniformisation de la jurisprudence et de la pratique en matière d adjudication, donc sur d importantes simplifications, une transparence accrue et un renforcement de la sécurité juridique pour le législateur, les adjudicateurs et les adjudicataires. Plusieurs facteurs militent en faveur d une harmonisation: - Dans le minuscule marché intérieur Suisse, la dispersion actuelle du droit est absurde. - La teneur essentielle des lois sur les marchés publics est pour l essentiel identique partout, mais une multitude de formulations et de pratiques prédominent. - Cette multitude de formulations et de pratiques ne contribue aucunement à protéger les entreprises opérant à l échelon local, mais elle entraîne une grande insécurité juridique pour les soumissionnaires. - Les entreprises opérant à l échelon régional et supra-régional sont confrontées à un surcroît de travail administratif inutile pour détecter les réglementations différentes et agir en conséquence. Positions constructionsuisse exige une harmonisation des dispositions sur les marchés publics notamment dans les domaines suivants: 1. Valeurs seuils uniformes A tous les échelons, application maximale des valeurs seuils définies par les traités internationaux. 2. Intégration de sous-traitants Par le biais de mesures appropriées, les services d achat assument leur coresponsabilité dans la sélection des sous-traitants. 3. Préimplication Les cantons et les communes reprennent impérativement la disposition de l art. 21a OMP et l appliquent correctement. bauenschweiz Weinbergstr. 55 Postfach CH-8042 Zürich Telefon +41 (0) Fax +41 (0) info@bauenschweiz.ch

2 4. Limitation du nombre d offres A l intérieur de la marge de manœuvre fixée par le législateur, les adjudicateurs appliquent de manière conséquente la procédure de gré à gré en exerçant de manière conséquente leur pouvoir d appréciation; ils renoncent à une procédure d un échelon supérieur. En règle générale, lors de la procédure sur invitation, les adjudicateurs se procurent trois offres, alors qu ils ne s en procurent qu une dans la procédure de gré à gré. 5. Critères d adjudication On renoncera à des critères d adjudication sans lien direct avec le marché. Demeurent toutefois réservés l impact sur l environnement avec la prise en compte des itinéraires d accès et de transport et en cas d offres approximativement équivalentes le nombre de places de formation proposées par les soumissionnaires. 6. Pondération des critères d adjudication La pondération de chaque critère d adjudication sera indiquée de manière explicite en pour-cent dans les documents d appels d offres. On renoncera à une pondération des critères en pour-cent lors de mises au concours orientées vers des solutions. 7. Interdiction de négociations sur le prix A l exception de la procédure de gré à gré, les négociations sur le prix sont de manière générale interdites. 8. Protection juridique uniforme dans toute la Suisse Les règles de la protection juridique seront harmonisées pour l ensemble de la Suisse: il s agit notamment de manière générale de garantir une protection juridique dans la procédure sur invitation; les délais de recours seront identiques (de même que leur calcul) et les règles pour l octroi de l effet suspensif seront définies selon le modèle actuel conformément à l art. 17 AIMP. 9. Concours et dialogue Les dispositions de la Confédération pour les concours (art OMP) doivent être reconnues et reprises pour l ensemble de la Suisse. Le dialogue doit être ancré dans la loi et réglé de manière plus détaillée, dans la mesure du possible on se référera aux règles correspondantes des associations professionnelles. Il en va de même pour les mandats d études. 10. Autres positions - Concernant le délai pour le dépôt d une offre (cachet postal ou réception auprès du service d achat), la solution de la Confédération (date du timbre postal) sera reprise pour toute la Suisse. - De manière générale, l ouverture des offres est publique. - Les indications minimales pour justifier une adjudication seront uniformisées; la justification doit être juridiquement fondée, et comprendra en particulier l évaluation de toutes les offres (avec indication des prix). - On n exigera pas des soumissionnaires de justificatifs tels que des extraits de l office des poursuites ou du registre du commerce ou encore des justificatifs concernant le paiement de charges sociales ou d impôts. Une auto-déclaration des soumissionnaires confirmant la remise des justificatifs requis dans un délai fixé est suffisante. Seul le soumissionnaire qui se voit adjuger le marché est tenu de remettre les justificatifs. 2

3 Motifs - Sur la plate-forme SIMAP les formes de procédure doivent être nommées de manière uniforme et compréhensible pour tout le monde. Il faut exclure les enchères électroniques pour les prestations intellectuelles. 1. Valeurs seuils uniformes Vu que les cantons peuvent abaisser les valeurs seuils pour les marchés non soumis aux traités internationaux (art. 12bis al.3 AIMP), ces valeurs diffèrent parfois sensiblement entre les cantons. Les valeurs seuils varient aussi fortement entre la Confédération et les cantons (même en dehors du secteur soumis aux traités internationaux). Ces différences justifiées uniquement par notre structure fédérale sont insensées en termes d économie publique et de procédures. Elles constituent de plus un obstacle de taille à la sécurité juridique. Pour cette raison, en vue d un allégement administratif pour les soumissionnaires, les valeurs seuils doivent être harmonisées et appliquées au maximum autorisé par les traités internationaux. 2. Intégration de sous-traitants Les rapports avec les sous-traitants sont actuellement réglés de manière fort différenciée. Parfois, on exige de l entrepreneur principal qu il fournisse certaines prestations. Dans d autres cas, l exclusion de sous-traitants est autorisée et à d autres endroits, elle est soumise à l approbation de l adjudicateur. Ceci vaut aussi pour les exigences concernant les conditions de travail d éventuels sous-traitants. Il convient donc de mettre un terme à cette confusion. 3. Préimplication Une nouvelle réglementation sur la préimplication est définie à l échelon fédéral à l art. 21a OMP. L énoncé de cet article offre la transparence, la clarté et l équité requises. Un thème difficile et délicat dans la pratique est ainsi réglé par une solution appropriée. En la matière certains cantons sont à la traîne et c est pourquoi la nouvelle disposition fédérale doit aussi valoir pour les cantons. 4. Limitation du nombre d offres dans la procédure de gré à gré Economiquement parlant, il est absurde de demander un grand nombre d offres dans la procédure de gré à un gré, puis de les soumettre à un processus d évaluation complexe. Dans cette procédure, il faut décider rapidement et les coûts doivent être maintenus à un niveau bas pour toutes les parties concernées, car il s agit généralement d un volume de prestations modeste. 5. Critères d adjudication Les critères d application doivent permettent de déterminer quelle offre est «économiquement la plus avantageuse». A cette fin, il faut qu ils soient conçus impérativement en fonction de l objet concret. Les critères sans lien direct avec le marché n ont d emblée pas leur place et, par conséquent, doivent être rejetés par principe. Dans le sens d exceptions justifiées par un intérêt supérieur, l impact sur l environnement (prise en compte des itinéraires d accès et de transport) et le nombre de places de formation (en tant qu élément faisant pencher la balance en cas d offres approximativement équivalentes) doivent en être exclus. 3

4 6. Pondération des critères d adjudication Parfois, les documents d appels d offres n indiquent pas la pondération des critères d adjudication en pour-cent et ne mentionnent que la hiérarchie entre ces derniers. Cette pratique est en contradiction avec l impératif de transparence et risque de produire des évaluations opaques. Pour cette raison, il faut stipuler de manière générale et pour l ensemble de la Suisse que la pondération des critères d adjudication doit toujours être indiquée en pour-cent. En relation avec le critère du prix, il faut en outre veiller à ce que des règles d évaluation différentes des critères qualitatifs et monétaires n entraînent pas de falsification de la pondération prévue. Pour cette raison, on appliquera en règle générale une évaluation linéaire. On renoncera à la pondération des critères d adjudication dans les procédures orientées vers des solutions comme des concours, des mandats d études et des dialogues, 7. Interdiction de négociation sur le prix Actuellement, les négociations sur le prix sont généralement prohibées dans le droit cantonal, alors que le droit fédéral les autorise à certaines conditions. Il s agit en l occurrence d une pratique non transparente et inéquitable qui octroie à tort la priorité au critère du prix de la prestation proposée et exclut les aspects qualitatifs dans leur intégralité. Il faut de manière générale interdire les négociations sur le prix et appliquer en lieu et place la réglementation intercantonale. 8. Protection juridique uniforme dans toute la Suisse La protection juridique sert à titre préventif et rectificatif à combattre des procédures d appels d offres non conformes aux dispositions légales. C est pourquoi elle revêt une importance cruciale pour tout le système d adjudication. En vue de garantir la sécurité juridique et la compatibilité économique, il convient d harmoniser le plus possible les dispositions correspondantes. Ceci concerne entre autre la durée et le calcul des délais de recours (p.ex. influence des vacances judiciaires) ou les règles relatives à l octroi de l effet suspensif. De manière générale, on exigera que la protection juridique soit également stipulée dans la procédure sur invitation. Dans la Confédération et les cantons la protection juridique est actuellement hétérogène et insuffisante. Il faut fixer des délais identiques pour pouvoir s opposer aux décisions d adjudication, et ce indépendamment du fait qu il s agisse de l échelon de traités internationaux ou non, de la Confédération, des cantons et des communes. De même, lors de l octroi de l effet suspensif, il faut uniformément partir de l idée qu un recours n a de manière générale pas d effet suspensif et que cet effet suspensif doit être exigé de manière expresse dans une demande séparée. 9. Concours et dialogue Les instruments du concours et du dialogue sont d une importance cruciale surtout pour l adjudication de prestations intellectuelles complexes, ils concernent avant tout les prestations des architectes et ingénieurs, ainsi que celles des entreprises totales. La Confédération a pour la première fois fixé des réglementations détaillées pour ces instruments au moyen de la nouvelle ordonnance sur les marchés publics (cf. art OMP pour les concours et art. 26a OMP pour le dialogue). Ces dispositions doivent être aussi appliquées par les cantons. 4

5 10. Autres positions Selon constructionsuisse, une harmonisation s impose dans d autres domaines: - Éliminer les différences en matière de fixation du délai de dépôt des offres. Il convient de s appuyer sur la solution de la Confédération (référence à la date du timbre postal). - Les informations sur l ouverture des offres revêtent une grande importance pour les soumissionnaires, notamment en relation avec la planification de leurs ressources. Il est important qu à l avenir tous les adjudicateurs jouent la carte de la transparence et organisent de manière générale une ouverture publique des offres (ou mettent immédiatement à disposition de tous les soumissionnaires les procès-verbaux, même s ils sont éventuellement anonymisés). - Les principes généraux de procédures exigent qu une adjudication ou un refus soit juridiquement fondé et comprenne des indications sur l évaluation de tous les soumissionnaires (avec mention des prix). Aujourd hui, les adjudicateurs ne respectent pas tous cette consigne. Or, une application uniforme de ce principe est de mise. - Il n est pas nécessaire d exiger de tous les soumissionnaires qu ils fournissent des justificatifs administratifs à titre préventif. Cela ne fait qu engendrer un énorme surcroît de travail, sans qu il n en résulte de plus-value. Il suffit de demander les justificatifs dans le cadre d une auto-déclaration et de se faire remettre ces justificatifs uniquement par le soummissionaire auquel le mandat a été adjugé. - La plate-forme SIMAP est un bon instrument pour uniformiser les pratiques d adjudication. Il faut faire en sorte que toutes les entités adjudicatrices nomment et appliquent de manière uniforme et compréhensible toutes les différentes formes de mise en soumission. Il faut de manière générale exclure les enchères électroniques pour les prestations intellectuelles. Zurich, le 9 novembre 2012 Contact Sandra Burlet, cheffe Projets et Communication, constructionsuisse, T