Garanties dans le secteur principal de la construction

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1 Garanties dans le secteur principal de la construction Société Suisse des Entrepreneurs 1 Principes de la Société Suisse des Entrepreneurs Garanties dans le secteur principal de la construction

2 Impressum Editeur Société Suisse des Entrepreneurs Weinbergstrasse Zurich Téléphone Traduction Françoise Gilg Concept et présentation Schminke und Team Werbe- und Webagentur Gämsenstrasse Zurich Impression Sihldruck AG Binzstrasse Zurich

3 Garanties dans le secteur principal de la construction Société Suisse des Entrepreneurs 1 Sommaire Principes (aperçu) 2 Recommandations 3 Un besoin attesté, mais des intérêts différents 3 La réglementation selon la norme SIA 118 suffit 4 Système des garanties selon la norme SIA Risques particuliers 6 Les garanties 7 Formes de garantie dans la construction 8 Avantages et inconvénients des garanties 9 Les 10 principes de la construction pour un usage correct 10 Le secteur de la construction 16 Position de la Société Suisse des Entrepreneurs, 20 juillet 2012

4 2 Garanties dans le secteur principal de la construction Société Suisse des Entrepreneurs Principes (aperçu) Remarque préliminaire Cette brochure décrit les particularités des garanties (usuelles et exceptionnelles) appliquées dans le secteur de la construction. La Société Suisse des Entrepreneurs (SSE) prend position sur les garanties au moyen des principes indiqués ci-contre. Principes 1 10 Principe 1 Les garanties prévues par la norme SIA 118 sont suffisantes pour la plupart des travaux de construction Principe 2 La garantie particulière doit constituer l exception Principe 3 Le montant de la garantie ne dépasse en général pas 5 % Principe 4 Une garantie particulière doit se fonder sur une analyse détaillée des risques Principe 5 La garantie doit être dégressive en fonction de l avancement des travaux Principe 6 La garantie d exécution débute à la conclusion du contrat et s applique jusqu à l achèvement de l ouvrage Principe 7 Pas de garanties de soumission Principe 8 Les garanties sont réparties proportionnellement entre les partenaires d un consortium Principe 9 Des sûretés alternatives sont permises Principe 10 Garantie d exécution du contrat fournie par le maître d ouvrage

5 Garanties dans le secteur principal de la construction Société Suisse des Entrepreneurs 3 Recommandations Position de la Société Suisse des Entrepreneurs: En temps normal, les garanties de la norme SIA 118, à savoir la retenue (art. 149) et le cautionnement solidaire (art. 181) sont suffisantes; Dans des cas exceptionnels, des garanties supplémentaires peuvent être justifiées; La Société Suisse des Entrepreneurs refuse les garanties abstraites comme instruments de garantie. Un besoin attesté, mais des intérêts différents Tous les intervenants dans la construction sont intéressés par une exécution correcte du contrat, mais ont des intérêts différents: d une part, le maître d ouvrage veut être sûr que l entrepreneur qu il a mandaté est en mesure de fournir l ouvrage commandé en respectant les prescriptions en termes de qualité, de coûts et de délais; d autre part, l entrepreneur veut coopérer avec un maître d ouvrage compétent (direction des travaux) qui respecte ses engagements financiers dans les délais convenus. Pour réduire leurs risques, les partenaires peuvent recourir à différentes formes de garanties. La condition est qu elles soient justifiables d un point de vue économique et acceptables pour les deux parties (principe du «fair balance of competing interests»).

6 4 Garanties dans le secteur principal de la construction Société Suisse des Entrepreneurs La réglementation selon la norme SIA 118 suffit Bien que relevant du droit privé et applicable uniquement si les parties en conviennent expressément, la norme SIA 118 s est avérée un instrument éprouvé depuis des décennies. Elle constitue un bon équilibre entre les intérêts différenciés des maîtres d ouvrage et ceux des entrepreneurs. La norme contient en effet aux art. 149 s (retenue) et 181 s (cautionnement solidaire) deux instruments corrects et équilibrés pour assurer une couverture des risques des maîtres d ouvrage. En règle générale, les paiements partiels lors de l exécution des travaux, la retenue, le cautionnement ou la garantie ont fait leur preuve depuis de nombreuses années. Quand tout le monde est responsable, personne n est responsable. Friedrich Dürrenmatt

7 Garanties dans le secteur principal de la construction Société Suisse des Entrepreneurs 5 Système des garanties selon la norme SIA 118 Aperçu de la réglementation selon la norme SIA 118 Adjudication Conclusion du contrat Réception de l ouvrage Expiration de la garantie Acompte Les acomptes en vertu des art. 144 et suivants de la norme SIA 118 sont des rémunérations versées par le maître d ouvrage à l entrepreneur. Ils sont dus avant la réception de l ouvrage et ont un caractère provisoire, car ils sont imputés au droit à rémunération total de l entrepreneur. Acomptes / retenues en espèces Cautionnement solidaire Notion de «garantie» La garantie se fonde sur l art. 111 CO (porte-fort) et permet de se protéger: «Celui qui promet à autrui le fait d un tiers est tenu à des dommages-intérêts pour cause d inexécution de la part de ce tiers.» Suggestion pour la pratique Solutions alternatives aux garanties Accord sur un mode de versement d acompte avantageux Accord sur des modalités de paiement avantageuses Accord sur une amende conventionnelle (éventuellement également bonus) Accord sur le remboursement de l hypothèque légale des artisans et entrepreneurs Exercice du droit de retenue Exercice du droit de compensation Droit de conservation de la preuve Retenue Il s agit d une sûreté qui sert au maître d ouvrage pour l exécution des obligations de l entrepreneur jusqu à réception de l ouvrage selon l article 149 de la norme SIA 118. Cautionnement solidaire Un cautionnement présuppose l existence d une dette principale justifiée et partage son sort en termes d existence, d étendue et de contrainte. Le cautionnement selon l article 492 CO est un contrat qui oblige unilatéralement dans le sens où la caution promet au créancier de s acquitter d une dette principale existante et justifiée. S il s agit d un cautionnement solidaire selon l article 496 CO, la caution peut être recherchée avant le débiteur principal et avant d avoir réalisé les gages immobiliers, pour autant que le débiteur principal soit en retard avec sa prestation et qu il ait été mis en demeure sans succès ou que son insolvabilité soit notoire. Dans le cas de l art. 181 de la norme SIA 118, il s agit d un cautionnement solidaire qui donne au maître d ouvrage, après réception de l ouvrage, une sûreté couvrant la responsabilité de l entrepreneur en cas de défauts éventuels.

8 6 Garanties dans le secteur principal de la construction Société Suisse des Entrepreneurs Risques particuliers Si le maître d ouvrage identifie des risques particuliers, il est possible que les moyens habituels de garantie des risques ne soient pas à même de couvrir ses besoins de manière suffisante. Ces risques particuliers peuvent être les suivants: 1. Risques techniques (liés à l objet), p. ex.: Propositions particulières ou variantes de l entrepreneur; Nouveaux procédés et produits proposés par l entrepreneur. 2. Risques financiers ou économiques, p. ex.: Faible solvabilité de l entrepreneur ou des exécutants de la construction; Faible solvabilité du tiers fournissant la garantie. Ce n est qu à l issue d une analyse minutieuse des risques qu il pourra être éventuellement justifié d opter pour une couverture particulière des risques. À cet effet, les documents suivants sont recommandés: Cahier technique SIA «Exigence de garanties de l entrepreneur dans le contrat d entreprise» publié en Le cahier technique indique que les moyens de garantie mentionnés dans la norme SIA 118 sont en principe suffisants, mais que dans des cas exceptionnels, d autres instruments peuvent également être pris en compte. KBOB «Guide pour la détermination des sûretés financières dans les contrats d entreprise» Recommandations publiées en juillet 2012 sous admin.ch. Ces recommandations supposent explicitement que les règles de la norme SIA 118 tiennent généralement suffisamment compte des besoins des maîtres d ouvrage et des entrepreneurs. Deux sûretés valent mieux qu une. Jean de La Fontaine

9 Garanties dans le secteur principal de la construction Société Suisse des Entrepreneurs 7 Les garanties La Société Suisse des Entrepreneurs refuse l utilisation de garanties particulières lors de la construction. Si le maître d ouvrage souhaite toutefois en faire usage, il doit effectuer une analyse minutieuse des risques; les dix principes indiqués à la fin de cette brochure sont applicables. Notion de garantie Dans le CO, la «garantie particulière» n est pas retenue explicitement; la pratique juridique se réfère donc à l art. 111 CO (porte-fort). Par le contrat de garantie particulière, le garant (banque ou assurance) promet au bénéficiaire de la garantie (p.ex. le maître d ouvrage) de lui payer un montant déterminé à «première demande» (first demand) si un tiers (par exemple un entrepreneur) ne fournit pas sa prestation ou ne la fournit pas conformément au contrat. La formule brève suivante s applique à la garantie abstraite: «Payer d abord, puis contester».

10 8 Garanties dans le secteur principal de la construction Société Suisse des Entrepreneurs Formes de garantie dans la construction Dans la construction, il existe, entre autres, les formes de garantie suivantes: Garantie de soumission (bid bond): Pendant la phase de l offre, l adjudicateur d un mandat ou d un contrat d entreprise exige du soumissionnaire (celui qui soumet l offre) une garantie particulière sous forme d un montant fixé à l avance. Le montant Différents types de garanties Appel d offres Garantie de soumission Conclusion du contrat Réception de l ouvrage Garantie d exécution du contrat du maître d ouvrage Garantie d exécution au sens strict Expiration de la garantie Garantie de bonne fin Garantie d exécution au sens large est dû lorsque le soumissionnaire se retire de l offre sans justification. Dans le droit suisse, une telle garantie n est pas nécessaire et induit des frais supplémentaires inutiles, car un soumissionnaire doit répondre de l éventuel dommage causé à l adjudicateur (acheteur) par le retrait anticipé de son offre. La garantie d exécution sous ses deux formes. Garantie de prestation (garantie d exécution au sens strict) et Garantie de bonne fin: Remarque: la garantie d exécution au sens large englobe la garantie d exécution à la fois pendant la réalisation de l ouvrage et après la réception pendant le délai de dénonciation des défauts. Garantie de prestation (Garantie d exécution au sens strict ou «performance bond»): le donneur d ordre veut se prémunir du risque pouvant résulter d une exécution non conforme du contrat par l entrepreneur en recourant à un tiers. Ce tiers paie un certain montant si un événement défini au préalable se produit. Garantie de bonne fin: le donneur d ordre (c.-à-d. le maître d ouvrage) exige une garantie afin que l ouvrage devant être livré ou fabriqué présente bien les propriétés fixées dans le contrat. Garantie d exécution du contrat du maître (maître d ouvrage): celui-ci fournit une garantie pour assurer le prix d achat ou prix de l ouvrage, en particulier lorsqu un bien particulier est fabriqué à son intention.

11 Garanties dans le secteur principal de la construction Société Suisse des Entrepreneurs 9 Avantages et inconvénients des garanties Garanties du point de vue du maître d ouvrage Avantages Des moyens financiers sont disponibles rapidement pour poursuivre les travaux; Un instrument de discipline face aux entreprises exécutant les travaux. Inconvénients Les garanties ont un prix et entraînent un renchérissement de la construction; Les garanties limitent le nombre de soumissionnaires et sont généralement difficiles à obtenir Garanties du point de vue de l entrepreneur Avantages Les garanties sont un élément de concurrence. Car pas toutes les entreprises reçoivent une garantie abstraite d une banque ou d une assurance, tant s en faut. Inconvénients L assise économique et financière d une entreprise devient un critère d adjudication disproportionné en comparaison avec les capacités techniques du soumissionnaire. Pour les banques, une garantie constitue un «crédit ouvert». Le montant de garantie est imputé à la limite du crédit. La marge de manœuvre financière de l entreprise peut ainsi s en trouver considérablement réduite. Les garanties risquent d être réalisées de manière abusive et peu loyale. L entreprise supporte le risque de solvabilité du maître d ouvrage pendant toute la durée de l exécution du contrat. Suggestion Se décider pour un taux de garantie modéré (p.ex. 5% au lieu de 12%), ce qui entraînera aussi une réduction des coûts de construction. En cas de réalisation d un projet de CHF 50 mio. 1) Taux de garantie = 5% Type de garantie Montant de la garantie Taux Durée Prime globale a) Garantie de prestation CHF % 3 ans CHF b) Garantie de bonne fin (20% de la garantie) CHF % 5 ans CHF CHF CHF ) Taux de garantie = 12 % Type de garantie Montant de la garantie Taux Durée Prime globale a) Garantie de prestation CHF % 3 ans CHF b) Garantie de bonne fin (20% de la garantie) CHF % 5 ans CHF CHF CHF

12 10 Garanties dans le secteur principal de la construction Société Suisse des Entrepreneurs Les 10 principes de la construction pour un usage correct Principe 1 Les garanties prévues par la norme SIA 118 sont suffisantes pour la plupart des travaux de construction Dans la plupart des contrats d entreprise, le système prévu par la norme SIA 118 est suffisant: acomptes, retenue, et en particulier cautionnement solidaire. Principe 2 La garantie particulière doit constituer l exception Si la constitution d une garantie particulière s avère vraiment nécessaire, il convient de privilégier la garantie de type cautionnement. Une garantie particulière ne doit être réalisée qu en cas d événements particuliers décrits au préalable. La décision de réalisation d une garantie est uniquement du ressort des hauts responsables du maître d ouvrage. Dans des cas comportant des risques particulièrement élevés, une garantie pure (abstraite) (en l occurrence à «première demande» = first demand guarantee) peut exceptionnellement s avérer utile, et ce uniquement en tant que garantie d exécution et sous forme dégressive (échéancier de paiement clair).

13 Garanties dans le secteur principal de la construction Société Suisse des Entrepreneurs 11 Principe 3 Le montant de la garantie ne dépasse en général pas 5% En accord avec les coutumes à l échelle internationale, le montant de la garantie doit être en général limité à 5% et, exceptionnellement à 10% au maximum du montant figurant dans le contrat d entreprise. Principe 4 Une garantie particulière doit se fonder sur une analyse détaillée de risques Pour déterminer si la constitution d une garantie particulière s avère justifiée et préciser son montant, il faut effectuer pour chaque cas une analyse détaillée des risques (en fonction de l ouvrage) et, le cas échéant, recourir à une procédure de préqualification. Ces risques exceptionnels constatés après une analyse minutieuse peuvent être les suivants: 1. Risques techniques (spécifiques à l ouvrage) tels que: Propositions spéciales ou variantes de l entrepreneur; Nouveaux procédés et produits proposés par ce dernier 2. Risques financiers / économiques, tels que: Solvabilité de l entreprise exécutant les travaux; Solvabilité des tiers fournissant des garanties.

14 12 Garanties dans le secteur principal de la construction Société Suisse des Entrepreneurs Principe 5 La garantie doit être dégressive en fonction de l avancement des travaux Les garanties doivent être réduites selon un plan établi à l avance (dégressivité) dans le cadre de l avancement des travaux et en fonction de la réduction des risques. À l achèvement de l ouvrage, la garantie doit être transformée en un cautionnement solidaire jusqu à expiration du délai de garantie, en l occurrence en application de la norme SIA 118 pendant deux ans, ou pendant cinq ans dans des cas exceptionnels lors de travaux essentiels. Principe 6 La garantie d exécution débute à la conclusion du contrat et s applique jusqu à l achèvement de l ouvrage Pour la phase d adjudication, le tiers garant (en cas de cautionnement solidaire ou de garantie à première demande) doit remettre une déclaration selon laquelle il est disposé à fournir la garantie exigée pour l entrepreneur au cas où le contrat d entreprise est conclu. La garantie n entrera en vigueur qu à la conclusion du contrat d entreprise et expirera au plus tard à l achèvement des travaux.

15 Garanties dans le secteur principal de la construction Société Suisse des Entrepreneurs 13 Il n y a pas grand-chose dans cette vie qui soit vraiment garanti une fois qu on a lu les petits caractères en bas de page. Jean Dion

16 14 Garanties dans le secteur principal de la construction Société Suisse des Entrepreneurs Principe 7 Pas de garanties de soumission Tous les soumissionnaires participant à un appel d offres en Suisse sont soumis au droit des contrats suisse et leur responsabilité peut être engagée en cas d infraction aux obligations précontractuelles. Une garantie de soumission (bid bond) n est donc pas nécessaire selon le droit suisse. Principe 8 Les garanties sont réparties proportionnellement entre les partenaires d un consortium Au sein d une communauté de travail (consortium), il convient d appliquer le principe de la responsabilité proportionnelle.

17 Garanties dans le secteur principal de la construction Société Suisse des Entrepreneurs 15 Principe 9 Des sûretés alternatives sont permises Lors d un l appel d offres, des alternatives doivent être permises par le maître d ouvrage. Dans un tel cas, le soumissionnaire soumet un concept global concernant les garanties visant à protéger le maître d ouvrage contre des risques éventuels (risk management). Principe 10 Garantie d exécution du contrat fournie par le maître d ouvrage En cas normal, le maître d ouvrage ne doit fournir à l entrepreneur aucune garantie, à moins qu il n y ait un risque important d insolvabilité.

18 16 Garanties dans le secteur principal de la construction Société Suisse des Entrepreneurs Le secteur de la construction reconnaît un besoin attesté de garanties de la part des intervenants dans la construction, attend que les prestations de garantie soient définies de manière très différenciée, équilibrée et au terme d une analyse globale et transparente des risques tenant compte des critères économiques, se rallie à la solution définie dans la norme SIA 118, qui répond en général de manière suffisante aux besoins de garanties de tous les intervenants dans la construction, insiste sur le fait qu une pure garantie (abstraite) ne doit être exigée que dans des cas exceptionnels, en veillant à ce qu elle soit constituée de manière non arbitraire et uniquement pour la durée d exécution des travaux et qu elle soit dégressive avec des montants clairement définis, lutte énergiquement contre les maîtres d ouvrage exigeant des garanties exagérées et profitant ainsi de leur position de demandeur, exige avant le début des travaux, en cas de risque élevé d insolvabilité, une garantie d exécution du contrat de la part du maître d ouvrage pour couvrir les coûts en cas de paiement en retard ou d absence de paiement. Les deux choses les plus importantes n apparaissent pas au bilan de l entreprise: sa réputation et son capital humain. Henry Ford

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