L ACTUALITE JURIDIQUE

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1 1 Lettre Périodique Avril 2005 L ACTUALITE JURIDIQUE de DEPREZ DIAN GUIGNOT «CORPORATE M&A FISCAL» LES ACTIONS GRATUITES LES ACTIONS DE PREFERENCE ACTUALITE FISCALE * * * * Directeur de la publication : Michel GUIGNOT Comite de rédaction : Hervé DE KERVASDOUE, Ana Paula REIS LOPES, Elisa PERRON AVOCATS 21 rue Clément Marot Paris Tel. +33 (0) fax. +33 (0) LES ACTIONS GRATUITES 1. Ainsi que nous le signalions lors de notre lettre de janvier dernier (cf. 1.3), le législateur a introduit un régime complémentaire au régime des "Stocksoptions" et des "Bons de Créateurs d'entreprise" (BCE) en permettant aux sociétés par actions, cotées ou non, d'attribuer gratuitement à des salariés ou dirigeants jusqu'à 10% du capital de la société émettrice. Pour mémoire, le principe est le suivant : - le bénéficiaire se voit octroyer un droit de recevoir gratuitement des actions de l'émetteur à l'expiration d'une période minimale de 2 ans ; - le bénéficiaire ne peut exercer ce droit que s'il a atteint les objectifs éventuellement fixés par le conseil d'administration ou le directoire ; - les actions gratuites devront être conservées au moins 2 ans par le bénéficiaire avant leur revente. 2. Le régime fiscal est par ailleurs globalement favorable (quoique moins que celui applicable aux BCE) en cas de respect des dispositions législatives et de celles fixées lors de l'attribution, puisque le "gain d'acquisition" (égal à la valeur de l'action à la date d'acquisition) est en principe imposé, à la date de cession de l'action, au taux de 41% (sans être soumis aux cotisations sociales) et alors que la plus value de cession (égale à la différence entre le prix de vente de l'action et la valeur de l'action lors de son attribution) l'est au taux de 27%. 3. Ceci étant rappelé, nous voudrions attirer votre attention sur certaines difficultés liées à ce nouvel instrument de fidélisation des salariés et mandataires. (i) Incertitudes d ordre fiscal : Le texte est actuellement incomplet et devrait faire l objet d une instruction administrative. D après nos informations, elle serait actuellement en cours de rédaction par les services fiscaux.

2 2 Nous relevons ci-dessous certaines des questions qui se posent : - La moins-value de cession (prix de cession moins valeur de l action à la date d acquisition) est-elle imputable sur le gain d'acquisition? - La loi précise les conséquences du décès du titulaire des actions, mais aucune indication n est donnée sur le régime applicable en cas d'invalidité, licenciement, ou de mise à la retraite. - Quelles sont les conséquences fiscales si les périodes d'acquisition des droits et de conservation des actions ne sont pas respectées : Les gains d'acquisition sont-ils imposés au barème progressif et soumis aux charges sociales? Qu en est-il de la date d'imposition du gain d'acquisition (si le régime légal est suivi, ce gain n est imposable qu au moment de la cession)? La plus value de cession est-elle imposable au taux de 27%? Quel est le régime d imputation pour la moins value de cession? (ii) Incertitudes d ordre juridique : - Ce dispositif n est pour l instant pas ouvert aux sociétés étrangères qui ont mis en place des plans d attribution gratuite d actions à des bénéficiaires français, alors qu il l est pour les stock options. Cela ne constitue-t-il pas un traitement discriminatoire contraire à un certain nombre de traités internationaux, et en toute hypothèse aux principes applicables au sein de l Union Européenne? - Comment calculer la limite de 10% du capital : est-ce au moment de la première attribution et lors de chaque attribution successive? Prend-on en compte les actions susceptibles de provenir de l'exercice d'autres instruments financiers? Qu en est-il des actions attribuées gratuitement puis revendues, on les inclut dans la masse des 10%? - Peut-on attribuer des actions de préférence dans le cadre d un plan d attribution d actions gratuites? - Pour les actions gratuites à émettre, les actions ne peuvent émises en dessous de leur valeur nominale (L et L C. com), la société doit donc les créer en prélevant de l'argent dans ses comptes a priori dans ses réserves bien que le texte ne le précise pas. Qu en est-il si la société n a pas suffisamment de réserve au moment de l attribution? Comment prévenir cette situation? - Comment appliquer aux salariés les "fenêtres négatives" sur la revente des actions car les salariés bénéficiaires qui ne sont pas des mandataires sociaux n'ont pas nécessairement vocation à connaître les dates de ces "fenêtres"? - Que se passe-t-il si pendant la période d'acquisition des droits et de détention des actions, la société procède à des opérations sur son capital telles qu'une fusion, une OPE, un apport, etc.? Certaines de ces questions font l objet de réponses par la doctrine (voir en particulier le compte rendu de la réunion du Comité Juridique de l A.N.S.A. du 20 janvier 2005) et pourront utilement être anticipées dans le cadre d un plan d attribution auquel les bénéficiaires d actions gratuites souscrirait. * * * LES ACTIONS DE PREFERENCE L ordonnance du 24 juin 2004 portant reforme des valeurs mobilières a créé une nouvelle catégorie de titres conférant à leurs titulaires des droits particuliers : les «Actions de Préférence». Ces titres inspirés du modèle américain des «preferred shares» correspondent à une attente de la pratique et en particulier des investisseurs en capital risque.

3 3 Avant la réforme, les sociétés par actions pouvaient déjà offrir à leurs actionnaires des titres de capital assortis de droits particuliers, de nature pécuniaire (dividende prioritaire ou majoré, part majorée dans le boni de liquidation, etc.) ou de nature politique (droit de vote double, participation aux organes de gestion, information renforcée sur la gestion, etc.). Mais ces titres aux intitulés multiples («actions de priorité», «actions à dividende prioritaire sans droit de vote», «certificats d investissement») étaient tous régis par des règles différentes et souvent complexes. L émission des «Actions de Préférence» créées par l ordonnance de juin 2004 était néanmoins suspendue à la parution d un décret d application devant préciser notamment les mentions devant figurer dans les différents rapports prévus par l ordonnance. Le décret d application est enfin paru le 10 février 2005 et est entré en vigueur le 13 février Les principales caractéristiques de ces titres sont les suivantes : Sociétés pouvant émettre des Actions de Préférence Il s agit des sociétés de capitaux : SA, SAS, SCA. (Art. L C. com.). La possibilité d émettre des Actions de Préférence est offerte aussi bien aux sociétés cotées que non cotées. Modalités de création Les Actions de Préférence peuvent être émises lors de la constitution de la société ou en cours d existence par décision de l assemblée générale extraordinaire La création des actions de préférence peut intervenir : soit dans le cadre d une émission d actions nouvelles, soit dans le cadre d une conversion d actions ordinaires ou de titres assortis de droits particuliers («certificats d investissement», «actions de priorité», etc.). La procédure des avantages particuliers doit être respectée lors de l émission d Actions de Préférence au profit d une ou plusieurs personnes nommément désignées ce qui implique la nomination d un commissaire aux avantages particuliers nommé par le Président du Tribunal de Commerce. Typologie des Actions de Préférence L article L al. 1 C. com. énonce que ces actions «sont avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent». La liberté est donc le principe : liberté dans la fixation des «droits particuliers». Les Actions de Préférence et les droits qu elles emportent doivent cependant impérativement être prévues et décrites dans les statuts (art. L C. com.). A titre d exemple, les Actions de Préférence vont ainsi pouvoir emporter au profit de leurs titulaires, selon l imagination des praticiens : (i) Des droits de vote particuliers : droit de vote double (ou multiple dans la S.A.S.) droit de vote «temporaire», suppression du droit de vote sous certaines conditions, limitation du droit de vote des titulaires d Actions de Préférence à certaines assemblées ou à certaines décisions uniquement, introduction d une «clause de stage» exigeant des actionnaires la détention de leurs Actions de Préférence pendant un certain temps avant de leur conférer le droit de vote. (ii) Des droits financiers particuliers : des Actions de Préférence donnant droit à des dividendes prioritaires, la création de «tracking shares» ou actions «traçantes» dans lesquelles les droits financiers attachés aux actions sont indexés sur les performances d une activité particulière de l entreprise,

4 4 des Actions de Préférence donnant un droit renforcé dans le boni de liquidation, des Actions de Préférence donnant droit à l attribution gratuite d actions en cas d émission gratuite, (iii) Voire d autres prérogatives : en cas de cession de titres, l octroi d un droit de préemption réservé à un ou plusieurs titulaires d Actions de Préférence, ou encore la limitation des clauses d agrément à certains titres seulement, un droit d information renforcé au profit des porteurs d Actions de Préférence, un droit offert aux porteurs d Actions de Préférence de faire pratiquer par un auditeur des contrôles comptables et financiers renforcés à la charge de la société. (iv) Cette liberté est cependant limitée : le droit de vote attaché aux Actions de Préférence doit être proportionnel à la quotité de capital qu elles représentent (art. L C. com.). Les actions à droit de vote multiple (autres que les actions à droit de vote double qui restent licites en vertu de l article L C. com.) sont donc prohibées. Cette interdiction ne s applique cependant pas dans les SAS, les Actions de Préférence sans droit de vote ne peuvent représenter plus de la moitié du capital social et plus du quart dans les sociétés cotées, l article L C. com. interdit de verser un dividende prioritaire en l absence de bénéfice distribuable, l article L C. com. interdit de stipuler un intérêt fixe au profit des associés, l article L C. com. énonce que les Actions de Préférence ne peuvent ôter à leurs porteurs le droit préférentiel de souscription à de futures augmentations de capital, l article du Code civil interdit dans toutes les sociétés les clauses léonines : les statuts ne doivent pas permettre à un actionnaire d être totalement à l abri de toute contribution aux éventuelles pertes de la société ou d être mis à l écart de toute participation aux bénéfices de même qu il est interdit de réserver tous les bénéfices ou pertes à un seul actionnaire. (v) Des charges particulières peuvent également être prévues dans l objectif de contrebalancer les avantages octroyés. A titre d exemple : l engagement de laisser en compte courant pendant une période déterminée, tout ou partie des dividendes procurés par les Actions de Préférence, la stipulation sous certaines conditions d une clause d inaliénabilité à la charge des titulaires des Actions de Préférence, un engagement de non concurrence envers la société émettrice. Les droits particuliers sont exercés soit directement dans la société émettrice soit dans une société qu elle contrôle ou encore dans une société la contrôlant (le critère du contrôle est la détention directe ou indirecte à plus de 50% du capital). Conversion des Actions de Préférence Les Actions de Préférence peuvent être converties en actions ordinaires, en Actions de Préférence d une autre catégorie ou encore rachetées. Lorsque les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, elles peuvent être rachetées ou remboursées à l initiative de la société ou du porteur si le marché n est pas liquide dans les conditions prévues par les statuts. Protection des porteurs d Actions de Préférence Une protection des droits des porteurs d Actions de Préférence est organisée par l ordonnance : réunis en assemblée spéciale, ils peuvent donner mission à des Commissaires aux comptes d établir un rapport spécial sur le respect par la société de leurs droits particuliers attachés à leurs Actions de Préférence.

5 5 En cas de fusion ou scission, les titulaires d Actions de Préférence doivent approuver en assemblée spéciale l opération si l échange de leurs actions contre des actions conférant des droits particuliers équivalents n est pas possible. En outre, le contrat d émission ou les statuts doivent déterminer les conséquences pour les porteurs d Actions de Préférence d une modification ou d un amortissement du capital. * * * ACTUALITE FISCALE Taxe de 2,5% sur la réserve spéciale des plus-values à long terme Ainsi qu il avait été indiqué dans notre lettre de janvier 2005, l obligation de doter la réserve spéciale des plus-values à long terme est supprimée pour les plus-values réalisées au cours des exercices ouverts à compter du 1 er janvier Il a en outre été prévu que les sommes figurant à cette réserve à la clôture du premier exercice l exercice clos à compter du 31/12/2004 doivent être virées à un autre compte de réserve ordinaire avant le 31/12/2005. Le montant des sommes virées à ce compte de réserve ordinaire est soumis à une taxe exceptionnelle de 2,5 %, dite «exit tax» qui constitue la contrepartie de la libération desdites sommes, qui pourront ensuite être distribuées par la société sans contrainte (alors que la distribution des sommes portées à la réserve spéciale des plus-values à long terme entraînait le paiement d une imposition complémentaire, le précompte mobilier ; ce qui revenait à imposer ces plus-values au taux normal de l IS). L assiette de cette taxe de 2,5 % est constituée des sommes figurant à la réserve spéciale à la clôture du premier exercice de l exercice clos à compter du 31/12/2004, diminuée d un abattement de et dans la limite de 200 millions d. Le paiement de cette taxe s effectuera en deux fois : le 15 mars 2006 pour la première moitié, et le 15 mars 2007 pour le solde. Dans l attente d un avis du Conseil National de la Comptabilité sur la comptabilisation de cette taxe exceptionnelle, il a été recommandé par la Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes de prélever la taxe sur les capitaux propres et de comptabiliser la dette d impôt, au débit du compte «report à nouveau». Les entreprises disposant d une réserve spéciale des plus-values à long terme d un montant supérieur à 200 millions d disposent d un choix, jusqu au 31 décembre 2006, pour la fraction supérieure à 200 millions d, entre son maintien au compte de réserve spéciale et son transfert (total ou partiel) au compte de réserve ordinaire moyennant paiement de la taxe de 2,5 %. Le maintien à la réserve spéciale ne fait que décaler dans le temps l imposition de 2,5 %. Nouveau projet de loi «Entreprises» Ce projet de loi, destiné aux PME-PMI, a été initié fin 2004 par Messieurs Christian Jacob et Jean-Pierre Raffarin, dans l objectif de mettre en place des dispositions fiscales pour faciliter les opérations de transmission d entreprises (réduction de la taxation des plus-values en cas de détention du capital sur une longue durée, nouvelles incitations au financement par des dons en provenance des proches...). Le calendrier prévisionnel de la mise en place de ces mesures serait le suivant : Printemps 2005 : mise en oeuvre des mesures non législatives : les dons exceptionnels en numéraire aux enfants, petits-enfants et neveux et nièces ont été portés de à par parent (ou oncle et tante) et par enfant majeur, à partir du 8 février 2005, et jusqu au 31 décembre 2005.

6 6 Avril 2005 : adoption en Conseil des ministres du projet de loi PME, que nous vous présenterons en détail dans notre prochaine lettre périodique juridique et fiscale. Fin du premier, début du second semestre 2005 : adoption du projet de loi entreprises par le Parlement. ************* Nous restons à votre disposition pour répondre à toutes vos questions. Pour connaître tous nos domaines de compétence nous vous invitons également à consulter notre site