l!ja9 77 Serie fondee par Fran90is Dessemontet continuee par Jean-Marc Rapp et Edgar Philippin JEAN-MARC RAPP, SYLVAIN MARCHAND, PASCAL PICHONNAZ, VINCENT MARTENET, CHRISTOPH MOLLER," name="description"> l!ja9 77 Serie fondee par Fran90is Dessemontet continuee par Jean-Marc Rapp et Edgar Philippin JEAN-MARC RAPP, SYLVAIN MARCHAND, PASCAL PICHONNAZ, VINCENT MARTENET, CHRISTOPH MOLLER,">

ACTUALITES DU DROIT DES CONTRATS

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1 " "" Publication fcer.>l!ja9 77 Serie fondee par Fran90is Dessemontet continuee par Jean-Marc Rapp et Edgar Philippin JEAN-MARC RAPP, SYLVAIN MARCHAND, PASCAL PICHONNAZ, VINCENT MARTENET, CHRISTOPH MOLLER, MELANIE MADER ACTUALITES DU DROIT DES CONTRATS Le contrat a la croisee des chemins &lite par MAR.TINA BR.AUN Licenciee en droit, assistante au CEDIDAC Centre du droit de l 'entreprise (droit industriel, droit d'auteur, droit commercial) de l'universite de Lausanne Lausanne 2008

2 SOMMAIRE SOMMAIRE...! TABLE DES PRINCIPALES ABREVIATlONS... m JEAN-MARC RAPP LES CONTRATS ET LA LOI SUR LA FUSION... 1 SYLVAIN MARCHAND CONTRATS ET INSOLVABILITE LES CONTRATS DANS LE DROIT DE LA CONSOMMATION par PASCAL PICHONNAZ LES CONTRATS DANS LE DROIT DE LA CONSOMMATION PASCAL PICHONNAZ Professeur a la Faculte de droit de l'universite de Fribourg VINCENT MARTENET LALIBERTE CONTRACTUELLE SAISIE PAR LE DROIT DE LA CONCURRENCE CHRISTOPH MULLER I MELANIE MADER DEVELOPPEMENTS RECENTS DE LA JURISPRUDENCE EN MATIERE DE CONTRATS SPECIAUX TABLE DES MATIERES I

3 Les contrats dans le droit de la consommation I. Introduction Le theme general de ce symposium doit nous amener a porter un regard tout a la fois retrospectif et prospectif sur le contrat dans le droit de la consommation pour determiner si le contrat dans ce domaine est ou non a la croisee des chemins, et bien entendu vers quoi il faut tendre a l'avenir. En quelque sorte, il s'agit de se poser le meme type de questions que celles qui agitent les esprits dans!'union europeenne a la suite de la Communication du 8 fevrier 2007 de la Commission europeenne, publiee le 15 mars 2007 en tant que «Livre vert sur la revision de l'acquis communautaire en matiere de protection des consomrnateurs» 1 Selon cette communication, le Livre vert 2 s'inscrit dans le processus de revision de l'acquis communautaire en matiere de protection des consommateurs, initie en La revision de huit directives importantes en matiere de protection des consommateurs doit ainsi permettre de «parvenir a la mise en place d'un veritable marche interieur des consommateurs, offrant un juste equilibre entre un niveau eleve de protection des consommateurs et la competitivite des entreprises, dans le strict respect du principe de la subsidiarite» 4 Le Livre vert constitue l'aboutissement de la «phase de diagnostic de la revision» 5 Sa publication entend motiver des reactions pour aborder la phase de revision proprement dite des directives, qui consistera a les moderniser en les simplifiant, mais aussi en ameliorant la protection des consommateurs Ia ou cela s'avere necessaire. 2 COM(2006) 744 final, JO C 61 du 15 mars 2007, pp. I a 23 (eg. consultable sur Internet : _int/safe_ shop/acquis/green-paper _cons_ acquis_fr.pdf). Les Livres verts sont des documents publies par la Commission europeenne, dont le but est de stimuler une reflexion au niveau europeen sur un sujet particulier. Ils invitent ainsi!es parties concemees (organismes et individus} a participer a un processus de consultation et de debat sur la base des propositions qu'ils emettent. Les Livres verts sont parfois a l'origine de developpements legislatifs qui sont alors exposes dans les Livres blancs ; cf. glossaire de!'union europeenne, scadplus/glossary/green _paper_ fr.htm. COM(2004) 651 final, JO C 14 du 20 janvier 2005, p COM(2006) 7 44 final, JO C 61 du 15 mars 2007, p. 2. COM(2006) 744 final, JO C 61 du 15 mars 2007, p Six des huit directives evoquees en annexe du Livre vert ont pour objet direct le droit des contrats. II s'agit des directives relatives aux themes suivants : les contrats negocies en dehors des etablissements commerciaux 6 et!es contrats a distance 7, les contrats de voyages a forfait 8,!es clauses abusives dans les contrats 9,!es contrats de time-sharing 10, ainsi que certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommationn. Les deux directives restantes sont egalement liees d'une maniere ou d'une autre au droit des contrats (indication des prix des produits 12 et actions en cessation 13 ). Avec ce Livre vert et ses consequences, nous sommes done au creur du probleme. En effet, la question du droit des contrats dans le droit de la consommation en Suisse est directement influencee par l' evolution du droit de la protection des consommateurs en Europe. Elle l'est d'une part par la transposition autom:ime de certaines directives europeennes en 6 Directive 85/577/CEE du Conseil du 20 decembre 1985 concemant la protection des consommateurs dans le cas de contrats negocies en dehors des etablissements commerciaux (JO L 372 du 31decembre1985, p. 31). Directive 97 /7/CE du Parlement europeen et du Conseil du 20 mai I 997 concemant la protection des consommateurs en matiere de contrats a distance (JO L 144 du 4 juin 1997, p. 19). Directive 90/314/CEE du Conseil du 13 juin 1990 concemant les voyages, vacances et circuits a forfait (JO L 158 du 23 juin 1990, p. 59). 9 Directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993 concemant les clauses abusives dans!es contrats conclus avec!es consommateurs (JO L 95 du 21 avril J 993, p. 29).!O Directive 94/47 /CE du Parlemenl europeen et du Conseil du 26 octobre 1994 concernant la protection des acquereurs pour certains aspects des contrats portant sur!'acquisition d'un droit d'utilisation a temps partiel de biens immobiliers (JO L 280 du 29 octobre 1994, p. 83). II Directive 1999/44/CE du Parlement europeen et du Conseil du 25 mai 1999 sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de consornmation (JO L 171 du 7juillet1999,p. 12). 12 Directive 98/6/CE du Parlement europeen et du Conseil du l 6 fevrier 1998 relative a la protection des consommateurs en matiere d'indication des prix des produits offerts aux consommateurs (JO L 80 du 18 mars 1998, p. 27). 13 Directive 98/27 /CE du Parlement europeen et du Conseil du 19 mai 1998 relative aux actions en cessation en matiere de protection des interets des consommateurs (JO L 166 du II juin 1998, p. 51). 48

4 Les contrats dans le droit de la consommation droit suisse 14, notamment a travers la loi sur les voyages a forfait (L VF 1 5), la Joi Sur le credit a la consommation (LCC) 16, les regles sur «le droit de revocation en matiere de demarchage a domicile OU de COntrats semblables» (art. 40a-f CO) et le transfert des rapports de travail en cas de transfert d'entreprise (art. 333 C0 17 ) OU encore a travers Certains projets de lois, en cours ou avortes, tels le projet de m-0dification du Code des obligations et de la loi federale sur la concurrence deloyale (LCD) (amelioration de la protection du consommateur) de ou le projet de modification de la Joi sur!'information des consommatrices et des consommateurs 19, tous deux avortes 20, ou encore de regles relatives au «droit d'utilisation d'immeubles en temps partage» (art. 40g-k Ca2 1 ) 22, elaborees par la Commission des affaires juridiques du Conseil national 14 Sur ce concept, cf. notamment AMsnrrz, Interpretatio multiplex, p. 84; PICHONNAZ, Oberlegungen, pp. 287 ss ; PICHONNAZ, La protection du consommateur, pp. 332 ss ; PROBST, Der Einfluss, pp. 13 SS. 15 Loi federale du 18 juin 1993 sur!es voyages a forfait (L VF ; RS 944.3). 16 Loi fooerale du 23 mars 2001 sur le credit a la consommation (LCC; RS ). 17 4C.155/2006, ~t du TF du 23 octobre 2006, consid. 3.2; ATF 132 Ill 32 =SJ 2006 I, p. 193 = JdT 2006 I 257 (res.), consid. 4.1 ; ATF 129 III 335 = JdT 2003 II 75, consid Communique de presse du Conseil federal du 9 novembre 2005, renon~t a soumettre un projet au Parlement, html. Pour une discussion, voir notamment PICHONNAZ, La protection du consommateur, pp. 324 ss. 19 Loi federale du 5 octobre 1990 sur!'information des consommatrices et des consommateurs (LIC; RS 944.0), cf /index.html?lang=fr. 20 Communique de presse du Conseil federal du 9 novembre 2005 ( «Le Conseil federal renonce a reviser la loi», et Communique de presse du Conseil federal dil 2 decembre 2005 («Information des consommatrices et des consommateurs : pas de revision de la loi», 21 FF 2006, p. 2501, 22 Voir!'initiative parlementaire Time-sharing en matiere immobiliere, Protection des consommateurs, Rapport de la Commission des affaires juridiques du Conseil national du 21 octobre 2005 (FF 2006, p. 2483, cf eg. la decision de classer le dossier selon la decision a la courte majorite de la Commission des affairesjuridiques du Conseil national: n Iv.pa. Time-sharing en matiere immobiliere, Protection des consommateurs (de Dardel), Rapport de Ia Commission des affaires juridiques du 7 juillet 2006, data/f/bericht/2000/f_bericht_n_kl2_0_ _0_ htm. 49 puis finalement classees par le Conseil national enjuin , ou enfin la regle sur le controle des conditions genera/es, rattach6e a la revision du contrat d'assurance (art. 20a P-C0 24, rattach6 a l'ap-lca publie en septembre 2006 par le Departement federal des finances 2 5). L'influence du droit europeen des contrats en matiere de consommation est d'autre part accrue par l'impact donne par le Tribunal federal a la jurisprudence de la Cour de justice des Communautes europeennes (CJCE). En effet, dans plusieurs arrets 26, le Tribunal federal a retenu qu'en presence de regles de droit inteme adoptees pour garantir la compatibilite du droit suisse au droit europeen, ii faut les interpreter conforntement a la jurisprudence de la CJCE, meme si celle-ci est ulterieure a la reprise du droit europeen par le legislateur suisse 27 En effet, tant que la volonte du legislateur n'est pas modifiee, elle doit etre comprise comme imposant au juge de faire evoluer l'interpretation du texte en hannonie avec l'evolution jurisprudentielle dans l'union 23 Sur proposition de la majoritt! de la Commission des affaires juridiques du Conseil national, ce demier a classe le projet par 115 voix contre 74 le 22 juin 2007, BOCN 2007, p. 1132; cf eg. sur Internet: /d n htm. 24 Art. 20a CO-lie a P AP-LCA (Allgemeine v ertragsbetlingungen) : «I Bestimmungen in vorformu/ierten Allgemeinen Vertragsbedingungen sirul missbriiuchlich und urrwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders unangemessen benachteiligen. 2 Eine unangemessene Benachteiligung ist namentlich dann anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundstitzen der gesetzlichen Regelung, von der zu Lasten des Vertragspartners abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.» ; et notre traduction frani;:aise : «1 Les clauses contenues dans des conditions generales prc!formulees sont abusives et inefficaces, si elles desavantagent le partenaire contractuel de l 'utilisateur de f~on indue. 2 II faut notamment reconnaitre qu'il y a un desavantage indu lorsqu'une clause n'est pas compatible avec des principes importants de la reglementation legale auxquels elle deroge au detriment du partenaire contractuel.» ; pour une analyse de cette disposition, cf PICHONNAZ, V ers un controle ameliore, pp. 377 ss. 25 Pour l'avant-projet de revision totale de la loi fc!dc!rale sur le contrat d'assurance (LCA), cf. l'avant-projet et le rapport explicatif (en allemand) sur I 068/index.html?lang=de. 26 II s'agit des arrtts suivants: ATF 129 III 335 = JdT 2003 II 75, consid. 6 (par rapport a!'art. 333 CO); ATF 130 III 182 = JdT 2005 I 3 (par rapport a la LVF); 4C.335/2006, arrtt du TF du 7 fevrier2007, consid Pour des commentaires cf. notamment STAUDER, L'influence, pp. 77 ss; PIAGET, pp. 727 SS, en part. p. 730 ; PROBST, La jurisprudence, p. 34 ; WIEGAND, Zur Anwendung, pp. 171 ss. 50

5 Les contrats dans le droit de la consommation europeenne («harmonisation autonome dynamique»). Les limites liees a la «methodologie de droit inteme» evoquees par le Tribunal federal restent d'ailleurs relativement vagues 28 Ces arrets montrent ainsi!'importance pour le praticien suisse de rester attentif a!'evolution en Europe du droit contractuel de la consommation. On notera toutefois qu'en l'absence de fondement expres dans le Traite CE (Traite instituant la Communaute europeenne, ci-apres TCE) pour developper le droit contractuel «ordinaire», la Commission et le Parlement europeens ont fonde l' essentiel du droit contractuel sur l'art. 153 TCE, qui fonde la politique europeenne en matiere de protection des consommateurs. Ainsi, sous couvert de protection des consommateurs, la Commission et le Parlement ont parfois adopte des regles qui peuvent avoir vocation a s'appliquer a l'ensemble du domaine contractuel. Cette particularite «strategique» ne doit pas etre sousestimee lorsque l'on aborde dans la perspective suisse le droit contractuel de la consommation. II est vrai que!'art. 95 TCE a parfois aussi servi a!'adoption de directives en matiere de droit prive contractuei29 Apres avoir rappele le but de protection qu'entend assurer le droit de la consommation en matiere contractuel!e (II), nous examinerons la question de savoir comment il peut evoluer (HI). II. Le but de la protection en matiere contractuehe Pour determiner la portee du droit contractuel de la consommation, ii importe de determiner ce que l'on doit comprendre par contrat conclu avec des consornmateurs (A), d'une part, et quel est le but speci:fique du droit contractuel de la consommation (B), d'autre part. 28 CJ: PROBST, La jurisprudence, p. 34, qui en presente quelques-unes, sans toutefois qu'elles apparaissent convaincantes. 29 On pense notamment a la directive 94/47/CE du Parlement europeen et du Conseil du 26 octobre 1994 concemant la protection des acquereurs pour certains aspects des contrats portant sur!'acquisition d'un droit d'utilisation a temps partiel de biens immobiliers (JO L 280 du 29 octobre l 994, p. 83). 51 A. Le contrat conclu avec des consommateu:rs Le droit contractuel suisse de la consommation est structure autour de la notion de << consommateu:r». II existe toutefois diverses definitions du consommateur, plus ou moins larges selon le domaine considere. 1. Les definitions restrictives liees au for et au drnit applicable a) En matiere de for interne, l'art. 22 al. 2 LFors definit les contrats conclus avec des consommateurs comme «les contrnts portant sur une prestation de consommation courante destinee aux besoins personnels ou familiaux du consommateur et qui a ere offerte par l'autre partie dans le cadre de son activite professionnelle ou commerciale». Appele a se prononcer recemment sur la portee de cette disposition, le Tribunal federal a retenu que cette definition ne permettait pas de classer le «contrat de consommation» (Konsumentenvertrag) dans!es types de contrats traditionnels ; ce qui est bien plus determinant, ce sont!es personnes en presence : un ofileur professionnel et un consommateur. «Pour decrire le contrat conclu avec des consommateurs, ce qui est determinant est ainsi le but de protection specifique qui est lie a la disposition Mictee» 30 Pour le Tribunal federal, il se justifie des lors d'interpreter restrictivement l'art. 22 LFors, car le legislateur n'a voulu l'appliquer qu'aux destinataires prives et aux prestations de consommation courante. Cette application restrictive se fonde en outre sur!es travaux preparatoires et la discussion virulente qui a eu lieu au Conseil des Etats lors de!'examen de la question 31 Pour determiner ce qu'est une prestation de consommathm counmte, on peut se laisser guider par le type de prestation, tout en tenant compte de la valeur de cehe-ci, nous dit le Tribunal federal3 2, s'appuyant en cela sur la doctrine 33. Pour certains domaines, la qualification peut s'averer 30 ATF 132 III 268, consid BOCE 1999, p. 894; KOLLER-TuMLER, pp. 173 s.; GROSS, N. 20 ad art. 22 LFors. 32 ATF!32 III 268, consid Notamment DONZALLAZ, N. 48 ad art. 22 LFors ; WALTHER, N. 34 s. ad art. 22 LFors. 52

6 Les contrats dans le droit de la consommation difficile, tel celui des operations bancaires 34 - discute par le Tribunal federal dans l'arret mentionne - ou celui des contrats d'assurance. Certains auteurs preconisent d' ailleurs une interpretation identique de!'art. 22 al. 2 LFors et de!'art. 120 LDIP 35 Pour!es contrats bancaires,!'analyse doit se faire en fonction de la valeur, mais en tenant compte de l'ensemble des circonstances; ce critere est source d'insecurite. C'est la raison pour laquelle on pourrait chercher a fixer une limite en dessous de laquelle il pourrait y avoir une presomption de I' existence d'un contrat de consommation, lorsque les autres conditions sont remplies. Ainsi, la limite de valeur pourrait etre fixee a CHF 20'000.- par reference a la valeur litigieuse maximale pour la procedure speciale des consommateurs 36 ; elle pourrait aussi l 'etre en reference au montant maximum des credits a la consommation, soit CHF 80' Cette seconde solution nous parait plus realiste. En considerant qu'il s'agit d'une presomption, le consommateur pourrait demontrer qu'une operation bancaire portant sur un montant plus eleve pourrait neanmoins remplir les exigences de!'art. 22 al. 2 LFors. Dans deux litiges decoulant de contrats d'assurance, le Tribunal federal s 'est prononce favorablement sur le caractere de «consommation courante»de ces contrats 38 Cependant, un arret recent relatif a l'art. 120 LDIP le nie pour un contrat de responsabilite civile relatif aux accidents d'ulm Pour une analyse recente, cf KEusEN, pp. 85 ss; eg. GROSS, N. 175 ss ad art 22 LFors (plurot restrictif); A. BRUNNER, N. 16 ad art. 22 LFors; KOLLER-TUMLER, pp. 175 s. (pour qui tout le domaine du Retail-banking tombe sous le coup de!'art. 22 LFors); WIRTH, pp. 43 s. 35 Cf. MEIER, pp. 113 s., qui suggere d'aillew:s une application large de!'art. 120 LDIP; eg. ATF 121 lll 336, consid. Sc, p. 339 = JdT 1996 I Art. 1 de l'ordonnance du 7 mars 2003 fixant la valwr litigieuse detenninante dans Jes procedures en matiere de protection des consommateurs et de concurrence deloyale (RS 944.8) ; dans ce sens notamment GROSS, Konsumentenvertrige, pp. 108 s. 37 Dans ce sens notanunent, KEUSEN, p. 98; cf eg. BOCE 1999, p. 892 et BOCN 1999, pp s. 38 SC , arret du TF du 24 fevrier 2004, consid. 2; SC.181/2003, arret du TF du 4 novembre 2003, consid. 2.4; eg. WALTHER, N. 37 ad art. 22 LFors. 39 SC , arrat du TF du 12janvier 2006, consid. 2.3 =SJ 2006 I, p. 416 (res.). 53 L'art. 22 al. 2 LFors a ete repris tel quel par le projet de Code de procedure civile suisse (art. 31 P-CPC' ). Le Message de ce projet souligne d'ailleurs que cette definition etroite du contrat conclu avec des consommateurs est le resultat d'un «compromis issu d'un long debat parlementaire lors de!'adoption de la LFors» 41 Comme nous venons de le voir, une telle formulation laisse evidemment beaucoup de place a l'interpretation. bjen matiere de droit applicable, l'art.120 LDIP prevoit lui aussi une regle specifique en cas de contra/ conclu avec des consommateurs 42 La definition diff'ere toutefois legerement de celle de l'art. 22 al. 2 LFors. En effet, l'art. 120 al. I LDIP definit le contrat conclu avec des consommateurs comme un «contrat portant sur une prestation de consommation courante destinee a un usage personnel ou familial du consommateur et qui n'est pas en rapport avec l'activite professionnelle ou commerciale du consommateur [... ]». L'auteur de l'offre faite au consommateur est designe par le terme de «fournisseur», sans que celuici ne soit defini 43 En theorie, le foumisseur pourrait aussi etre une personne privee n'agissant pas dans le cadre d'une activite professionnelle 44 Toutefois, considerant que la disposition vise essentiellement a proteger le consommateur en desequilibre structure!, la doctrine exige que le foumisseur soit un professionnel 45 Outre!'exigence d'une prestation de consommation courante acquise pour un usage personnel ou familial, l'art. 120 LDIP differe de l'art. 22 al. 2 LFors en ce sens qu'il ajoute que l'objet du contrat ne doit «pas etre 40 FF2006,p Message relatif au Code de procedure civile suisse du 28 juin 2006, FF 2006, pp ss, en part. p Nous ne traiterons pas ici de!'art. 5 al. 1 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la Joi applicable aux obligations contractuelles. 43 ATF 121III336 = JdT 1996 I 78, qui souligne toutefois que les parties ne sont pas sur un pied d'egalite (consid. 5d). 44 KELLER/ KREN KOSTKIEWICZ, N. 13 ad art. 120 LDIP; DUTOIT, N. 3 ad art. 120 LDIP. 45 KELLER I KREN KosTKIEWICZ, N. 13 ad art. 120 LDIP ; DUTOIT, N. 3 ad art. 120 LDIP; VISCHER I HUBER I OSER, N. 723 ; et deja le Message du Conseil fede~al du IO novembre 1982 relatifb la loi federale sur le droit international privc, FF 1983 I, pp. 263 ss, en part. ch ; eg. arr& du ZivGer BS du 12 decembre 1996, in: BJM 1998, pp. 31 SS, RSDIE 1998, pp. 422 SS. 54

7 Les contrats dons le droit de la consommation en rapport avec l'activite professionnelle ou commerciale du consommateur». Cet ajout est considere comme superflu par certains auteurs 46, d'autres proposent de ne retenir que cet aspect de la definition, plus en phase avec la definition negative utilisee en Europe 47 La question est surtout delicate en cas d'usage mixte (en partie professionnel et en partie prive) d'une prestation, tel l'usage d'un ordinateur ou d'un vehicule. Le critere de la preponderance permet en principe de resoudre de maniere satisfaisante ces difficultes 48 La CJCE s'est prononcee en 2005 sur un cas d'usage mixte lors de l'achat de tuiles pour un toit, certes en lien avec une question de for et non de droit applicable. Ainsi, dans son arret Johann Gruber c. Bay Wa AG4 9, la CJCE a adopte une approche tres restrictive du for special des contrats avec les consommateurs prevu par les art. 13 a 15 de la Convention de Bruxelles 50, dont la teneur est proche de l'art. 120 LDIP et des art. 13 a 15 de la Convention de Lugano. La Cour a ainsi considere qu'en cas d'usage mixte, le for special n'est possible que lorsque «le lien dudit contrat avec l'activite professionnelle de l'inreresse serait si renu qu'il deviendrait marginal et, partant, n'aurait qu'un role negligeable dans le contexte de!'operation pour laquelle ce contrat a ere conclu consideree dans sa globalite»si _ En outre, suivant une partie de la doctrines 2, le Tribunal federal a delimire encore de fayon plus restrictive le champ d'application de la 46 KELLER I KREN KOSTKIEWICZ, N. 11 ad art. 120 LDIP. 47 WEBER-STECHER, p. 46; VISCHER I HUBER I OSER, N. 719 (du moins ces auteurs s'appuient sur!es criteres de la definition negative). 48 VISCHER I HUBER/ OSER, N. 720; DtrrOIT, N. 2 ad art. 120 LDIP; cf. eg. 4C.20!2004, an-at du TF du 27 avril 2004, qui admet qu'un oontrat de cheques de voyage peut tomber sous le OOllp de I' art. 120 LDIP, mais exclut I' application au cas concret, oompte tenu du caractere professionnel (203 cheques de voyage pour des achats professionnels en Inde ). 49 CJCE, arr& Johann Gruber c. Bay Wa AG, 20 janvier 2005, C-464/01, in: Rec. 2005, p. I-439. so Aujourd'hui, art. 15 a 17 du reglement 44/2001 du 22 decembre 2000 concemant la competence judiciaire, la reconnaissance et I' execution des decisions en matiere civile et commerciale, JO L 012 du 16 janvier 2001, pp. l ss; pour le texte, cf. eg. AMSTUTZ I P!CHONNAZ I PROBST I WERRO, pp. 676 ss. 51 CJCE, arr.st Johann Gruber c. Bay Wa AG, 20 janvier 2005, C-464/01, in : Rec. 2005, p , n 39 ; pour un commentaire, cf notamment EBERS, pp. 122 ss. 52 KELLER I KREN KOSTI<IEWICZ, N. 21 et 24 ad art. 120 LDIP (sans justification); VISCHER/HUBER/OSER. N. 729 («Fur das schweizerische Recht ist im Auge zu 55 disposition. Dans un arret du 12 janvier 2006, ii a en effet precise ce qui suit : «11 n'est pas conteste que les contrats d'assurance, a l'instar d'autres contrats portant sur des services, peuvent tomber sous le coup de l'art. 120 LDIP. Toutefois, contrairement a ce que semble penser le recourant, ii ne suffit pas qu'un tel contrat remplisse le critere fonctionnel de l'usage personnel ou familial. Encore faut-il qu'il porte sur une prestation de consommation courante» 53 Cette exigence d'une prestation de consommatiou courante a ete interpretee restrictivement. A notre avis,!'absence du caractere de consommation courante d'une prestation ne devrait pas deja justifier son exclusion, si le desequilibre structure! entre consommateur et fournisseur existe 54 Or, ii nous semble que tel est le cas lorsqu'il s'agit de contrats de masse. Dans le cas d'espece, la conclusion d'un contrat d'assurance responsabilite civile en cas d'accident lie a!'utilisation d'un ULM, a utiliser en France, a ainsi ete consideree comme n'etant pas une prestation de consommation courante et ne beneficiant pas du privilege de l'art. 120 LDIP. Le Tribunal federal ajoute un argument complementaire : ce contrat «peut d'autant moins etre considere comme portant sur une prestation de consommation courante que les ULM etaient interdits de vol en Suisse» ss. 2. Les definitions plus «genereuses» du droit materiel Seules deux lois de droit prive definissent le consommateur. La loi federate du 18 juin 1993 sur les voyages a forfait (L VF) 56 le definit a l'art. 2 al. 3 let. a comme «toute personne qui conclut ou s'engage a behalten, dass siimtliche Vertriige, die potentiell als Konsumentengeschiifte in Betracht kommen, unter dem allgemeinen Vorbehalt stehen, dass die vertragliche Leistung als noch dem «ublichen Verbrauch» dienend bezeichnet werden kann»); WEBER-STECHER, p SC ,arr& du TF du 12janvier2006, oonsid. 2.2 =SJ 20061, p. 416 (res.). 54 D'ailleurs l'arret 4C.233/2003 du TF du 26 novembre 2003, oonsid. 3, qui Jetient que!'a.rt. 120 LDIP s'applique a un contrat de voyage a forfait pour un voyage organise de 4 jours sur la Moselle, ne pose pas la question de savoir s'il s'agit d'un service de consommation courante. ss SC , arret du TF du 12 janvier 2006, consid. 2.3 =SJ 2006 I, p. 416 (!'Cs.). 56 RS

8 Les contrats dans le droit de la consommation conclure le forfait». U peut ainsi s'agir d'une personne physique OU morale, qui conclut le contrat principalement a des fins professionnelles ou uniquement a titre prive. La definition est des plus larges, mais correspond en tous points a cehe du droit europeen (dir. voyages a forfait, art 2 ch. 4 U. 5 1}. Cette definition entre en conflit avec celle plus restrictive de l'art 22 LFors. En effet, une personne qui aurait condu un voyage a forfait tendant a un voyage a des fins principalement professionnelles n'en demeurera pas mo ins un consommateur au sens de l 'art. 2 al. 3 let. a L VF 58 Toutefois, au moment de determiner le for d'une eventuelle action,!'art. 22 LFors aura pour consequence d'exclure pour ce «consommateur»le for special 59 On le voit, la definition n'est done pas unitaire. La loi federale du 23 mars 2001 sur le credit a fa consommation (LCC) 60 definit cette notion a l'art. 3 de la maniere suivante: «Par consommateur, on entend toute personne physique qui conclut un contrat de credit a la consommation dans un but pouvant etre considere comme etranger a son activite commerciale ou professionnelle». Cette definition doit se lire en relation avec la definition du credit a la consommation (art. 1 LCC) et celle du preteur, qui, par definition, doit agir a titre professionnel (art. 2 LCC) 61 Meme cette definition plus classique du consommateur, (1) personne physique, (2) agissant pour un but etranger a son activite commerciale, pourrait ne pas repondre a ceue de l'art. 22 LFors OU de l'art. 120 LDIP. En effet, pour ces dispositions, il faut encore que l'objet du contrat soit «une prestation de consommation courante». Or, peut-on vraiment definir un contrat de credit a la consommation portant sur un pret de CHF 80'000.- comme une prestation de consommation courante? On peut a tout le moins hesiter, au regard notamment des valeurs litigieuses 57 «[CJonsommateur; la personne qui achete OU s'engage a acheter Je forfait [... ]». 58 Pour tous Jes autres, STAUDER, CR-CO I, N. 9 ad art. 2 L VF, qui souligne a juste titre que le voyage doit neanmoins etre lie a des prestations touristiques. 59 STAUDER, CR-CO I, N. 11 ad art. l LVF ; WEBER-STECHER, pp. 45 ss. 60 RS L 61 STAUDER, Le consommateur, pp. 151 ss, sur des aspects de cette definition et de son origine. 57 retenues pour les procedures simples et rapides en faveur des consommateurs (CHF 20'000.-) 62 A notre avis, la definition tres restrictive liee au for special et au droit applicable pose probleme, notamment I' exigence d'une «prestation de consommation courante». Elle est en conflit avec le droit materiel qui fonde son regime sur une condition fondamentale: le desequilibre structurel entre un fournisseur, presume detenir des connaissances specialisees sur l'objet du contrat, et un consommateur, presume ne pas!es detenir63 Cette contradiction paralt curieuse et difficile a justifier. Si d'un cote le droit materiel retient une definition particuliere du consommateur et qu'il souhaite ensuite le proteger, il paraitrait plus logique de conserver une coherence dans la definition. Nous l'avons vu en filigrane, les regles de for envisagees sont interpretees comme des regles exceptionnelles, alors que, nous le verrons, cela n'est pas le cas pour le droit materiel. La resolution de la difficulte passe peut-etre par un eclatement du droit contractuel de la consommation comme une categorie specifique. Pour l'instant, nous pouvons toutefois retenir une definition negative 64 du consommateur ou de la consommatrice 65 en matiere contractuelle proche de ce!le de l' art. 3 LCC. Ainsi, est un consommateur «toute 62 Cf art. l ordonnance du 7 mars 2003 fixant la valeur litigieuse determinante dans!es procedures en maliere de protection des consommateurs et de concurrence deloyale (RS 944.8). 63 Pour une telle analyse, cf. notamment CJCE, arret Rudolf Gabriel, 11 juillet 2002, C-96/00, in: Rec. 2002, ; sur cet am'!t, cf notamment DUTOIT, Le consommateur face aux promesses de gain non tenues, pp. 146 ss ; eg. CALAIS AULOY /STEINMETZ, N. l; REICH, pp. 943 SS; VIGNERON-MAGGIO-APRILE, pp. 424 SS, qui analyse!'image du consommateur. 64 II est possible d'adopter egalement une definition positive, comme nous l'avons fait a!'art. 2 let. a de l'avant-projet de LIC (2004): «oonsommateur: toute personne qui se procure mi bien ou un service pour un usage personnel ou familial.» ; cf eg. le rapport explicatif de I' avant-pro jet LIC, pp. 9 ss; cf parmi d 'autres recemment BRUNNER, Konsumvertrage, pp. l l SS; CALAIS-AULOY I STEINMETZ, N. 7; BRUNNER, Der Konsumentenvertrag, pp. 591 ss, en part. p. 597 ; SCHMELZER, passim ; M. KOLLER-TUMLER,passim. 65 Nous utiliserons dans la suite de notre contribution uniquement le terme de «consommateur >>, qui designe le statut specifique envisage, couvrant a la fois!es personnes de sexe masculin et de sexe feminin. 58

9 Les contra ts dans le droit de la consommation personne physique qui envisage de conclure un contrat ou qui conclut celui-ci avec un fournisseur de biens ou de services a des fins qui n 'entrent pas dans le cadre de son activite professionnelle» 66. Cette definition est en ligne avec les principales definitions du droit europeen des contrats, bien que celles-ci varient legerement en fonction du moment auquel les directives ont ete adoptees et, peut-etre, des interets vises 67 Le desequilibre structure! de base vise par la definition se retrouve evidemment dans d'autres domaines, tel le drolt du contrat d'entreprise, ou le!egislateur federal a coniyu les regles du Code des obligations en presumant que!'entrepreneur detenait les informations specialisees sur l'objet du contrat et que le maitre d'ouvrage ne!es detenait pas. Cela a entralne l'instauration d'une serie de regles specifiques (devoirs d'avis notamment 68 ) pour proteger le maitre d'ouvrage dans cette situation contractuelle par essence desequilibree. Dans un tel cas, l'on pourrait done aussi retenir que le maitre est un consommateur 69. A!'evidence, la prestation qu 'il obtient ne tombe alors plus sous le coup de la «prestation de consommation courante», exigee pour!es art. 22 LFors et 120 LDIP. 3. Un constat intermediaire Force est de constater que non seulement les definitions peuvent varier sensiblement d'une Ioi a l'autre, mais surtout qu'il y a deux approches du cmummmateur possibles : 1 Une approche restrictive. Elle consiste a limiter le domaine de protection a des' situations de desequilibre caracterisees (consommateurfournisseur), tout en y ajoutant!'exigence d'une prestation de consommation courante, ce qui suppose un montant modeste de la prestation. 66 Cf BRUNNER, Konsumvertrage, pp. 12 ss ; sur l'avant-projet 2004 de modification de la L!C, cf notre rapport explicatif, p. 9 ; eg. en droit europeen p. ex. la directive europeenne 97 /7/CE du 20 mai 1997 sur!es contrats a distance, art. 2 ch. 2 ; eg. EPINEY I RrVJERE, p. 4; HEIDERHOFF, pp. 28 l ss, et!es references citees; REICH/ MICK.LITZ, N. l.38 ss. 67 Pour une analyse recente de la notion de consommateur en droit allemand a la lumiere du droit europeen, cf ULTSCH, passim ; eg. EBERS, p Cf notamment!'art. 365 al. 3 CO ou!'art. 369 CO ; de meme,!es art. 25 et 166 al. 4 SIA-1 l&. 69 Pour une analyse dans!es grandes lignes des divers contrats typiques, cf maintenant BRUNNER, Konsumvertri\ge, pp. 32 ss Une approche structuraliste. Elle consiste a retenir comme contrat conclu avec des consommateurs tout contrat passe en situation de desequilibre structure!. Le voyage a forfait pour un voyage autour du monde ou la construction d'une villa peuvent tous deux constituer une prestation objet d'un contrat conclu avec un consommateur, des lors que ce demier est une personne qui n'agit pas dans le cadre de son activite professionnelle. L'approche structuraliste a pour consequence d'etendre le champ d'application du droit contractuel de la consommation et pose des lors la question de savoir quels buts visent Jes regles du droit contractuel de la consommation. L 'approche structuraliste ne fait done sens que si elle correspond aux buts vises par le droit contractuel de la consommation. C'est la raison pour laquelle on peut parler d'une apprnche structuraliste teloologique 70. n est vrai que cela suppose de determiner parfois apres la conclusion du contrat, au vu du cas d'espece, si le «consornmateur» doit etre au benefice de regles de protection specifiques. Nous y reviendrons. B. Le but specifique au droit contractuel de la consommation La protection du consonunateur porte de maniere generale sur des interets divers : la protection de la sante et de la securite du consommateur, garantie par des regles strictes relatives au controle des denrees alimentaires et des objets usuels 71 ; la protection des interets economiques du consommateur, garantie par une concurrence efficace des operateurs economiques 7 Cf recemment BRUNNER, Konsumvertrage, pp. 15 et 32 ss, qui parle de «Zwecktheorie» et qui tente ensuite une typologie de base des contrats de consommation. 71 La!iste des ordonnances est longue ; ii suffit de mentionner ici la loi federate du 9 octobre 1992 sur les demees a!imentaires et les objets usuels (LDAI ; RS 8 J 7) et l'ordonnance du ler mars 1995 sur Jes denrees alimentaires (ODAI}, abrogee et remplacee au!er janvier 2006 par l'ordonnance du 23 novembre 2005 sur les denrees alimentaires et!es objets usuels {ODAIOUs ; RS ). 60

10 Les contrats dans le droit de la consommation (LCart 72, LMI 73 notamment) et par des regles permettant au consommateur de se comporter en operateur edaire sur le marche (LCD 74, loi sur la metrologie 75, OIP 76, UC 77 notamment); la defense des interets proceduraux du consommateur, garantie par des procedures simples et rapides imposees par l'art. 97 al. 3 Cst. 78, ainsi que par des procedures de resolutions alternatives des conftits de consommation, par des ombudsmans dans certains domaines 79 et par le recours a la mediation et la conciliation extrajudiciaire, qu'il faudrait encore developper 80, a l'instar du reseau europeen de resolution extrajudiciaire Loi federale du 6 octobre 1995 sur!es cartels et autres restrictions it la concurrence (LCart ; RS 25 l ). 73 Loi fooerale du 6 octobre 1995 sur le marcne inrerieur (LMI ; RS ). 74 Loi federale du J 9 decembre 1986 contre la concurrence deloyale (LCD ; RS 241 ). 75 Loi fooerale du 9 juin sur la metrologie (RS ). 76 Ordonnance du ll decembre 1978 sur!'indication des prix (OIP; RS ). 77 Loi f6derale du 5 octobre 1990 sur!'information des consommatrices et des consommateurs (LIC ; RS 944.0). 78 Sous!'empire de la Constitution fooerale de 1874, il s'agissait de!'art. 31"''1es Cst., adoptele 14 juin 198 l. 79 Les ombudsroans des assureurs (http://www.versicherungsombudsman.ch), des banques (http://www.bankingombudsman.ch/francais ), des telecommunications (http://www.ombudscom.ch) OU dans le domaine des voyages a forfait (http://www.ombudsman-touristik.ch/fr/main.htm) notamment; pour!'union europeenne, cf entre autres eg. la proposition de directive du Parlement europeen et du Conseil sur certains aspects de la mediation en matiere civile et commerciale, du 22 octobre 2004, COM(2004) 718 final: et le Code de conduite pour les mediateurs, cf adr ec code conduct en.pdf. 8 C/-les-art. lo ss de -l'avant-projet de la loi sur!'information et la protection des consommateurs (LIPC); eg. MOREILLON, pp. 110 ss. Le meme constat est fait regulierement en Europe; cf p. ex. PAISANT, Libres propos, pp. 767 ss; cf notamment la recommandation de la Commission du 4 avril 2001 relative aux principes applicables aux organes extrajudiciaires charges de la resolution consensuelle des litiges de consommation, JO L l 09 du 19 avril 200 l, p. 56 ; pour une analyse approfondie, cf notamment MATOS, pp. 435 ss. 81 Resolution du Conseil du 25 mai 2000 relative a un reseau au niveau communautaire d' organes nationaux charges du reglement extrajudiciaire des litiges de consommation, JO C 155 du 6 juin 2000, p. l; cf eg. 61 En matiere contractuelle, les mesures de protection envisagees portent essentiellement sur la protection des interets economiques du consommateur 82 Pour atteindre ce but, les regles doivent des!ors developper principa!ement deux aspects : 1 Garantir une bonne information du consommateur cocontractant. Les devoirs precontractuels du droit ordinaire permettent certes deja d'exiger que le cocontractant communique certaines informations 83, sous peine d'encourir notamment une responsabilite precontractuelle 84. Afin de garantir une certaine previsibilite en faveur des operateurs economiques, il est toutefois important de fixer dans une loi les points sur lesquels une information objective, Conforme a la verite et redigee en termes simples et aisement comprehensibles, doit etre donnee. A la suite du droit europeen, la loi sur!es voyages a forfait (L VF) 85, la loi sur le credit a la consommation (LCC) 86 ou encore les art. 40a ss du Code des obligations (CO) prevoient de telles dispositions specifiques. Toute information a un prix, mais c'est le prix a payer pour avoir des consommateurs eclaires, a meme de faire des choix en toute connaissance de cause et, en particulier, d'apprecier les risques qu'ils assument en concluant un contrat. Pour etre efficace, le droit doit sanctionner les violations de cette obligation d'information 87 Les lois ont prevu divers moyens 88, allant de la uri=oj:c:2000: l SS:SOM:FR:HTML; et _2_ 1.asp? actu id= BRUNNER, Konsurnvertri!ge, p GAUCH/ SCHLUEP I SCHMID I REY, N SS; WEBER, N. 69 ad art. 97 CO; TERC!ER, Le droit des obligations, p. 124, N. 577; HARTMANN, pp. 26 SS; PINNA, pp. 23 SS; cf recemment VIGNERON-MAGGIO-APRlLE, pp. 310 SS et 4!0 SS; ATF 102 II 81 = JdT 1977 I 210, consid. 2; ATF 105 II 75 = JdT 1980 I 66, consid. 2a; TF, in: SJ 1999 I, p Sur!es principaux devoirs precontractuels, cf maintenant notamment KUONEN, pp. 443 ss, et pour la responsabilite qui s'ensuit, cf idem, pp. 381 ss. 85 Loi federale du 18 juin J 993 sur!es voyages a forfait (L VF ; RS 944.3). 86 Loi federale du 8 octobre 1993 sur le credit a la consommation, remplacee aujourd'hui par la loi federale du 23 mars 200 I sur le credit a la consommation (LCC ; RS ). 87 Cf notamrnenthartmann, pp. 147 SS. 88 Pour une presentation, cf. recemment VJGNERON-MAGGIO-APRJLE, pp. 354 ss. 62

11 Les contra ts dans le droit de la consommation nullite du contrat (art. 15 LCC 89 ) a l'absence totale de sanction (art. 4 al. l L VF)90, en passant par l'inexistence des conditions particulieres sur lesquelles le consommateur n'aurait pas ete informe 91 2 Carriger les desequilibres structurels entre les cocontractants. Le droit commun prevoit deja certaines regles destinees a corriger le desequilibre entre les cocontractants : la lesion, prevue par l'art. 21 CO, permet ainsi a Ja part}e dont la legerete, la gene OU!'inexperience a ete exploitee par l'autre pour obtenir un contrat comportant une disproportion evidente entre prestation et contre-prestation, de «resilier le contrat» ou d'obtenir l'adaptation du contrat lesionnaire 92 La regle de la clause insolite («Ungewohnlichkeitsregel») permet egalement de rendre inoperante une clause de conditions generales, qui deroge notablement au regime ordinaire (clause objectivement insolite) et a laquelle le cocontractant ne pouvait s'attendre selon les regles de la bonne foi (clause subjectivement inattendue) 93. II ne s'agit toutefois que d'une mesure jurisprudentielle, qui ne pennet de corriger que!es situations de desequilibres extremes. C'est la raison pour laqueue un examen plus large du contenu des conditions generales, tel que prevu par!'art. 20a P-C0 94, est le bienvenu pour corriger les desequilibres structurels immanents a l'usage de conditions generales a une large echelle. En effet, l'art. 8 LCD n'a pas repondu, pour toutes sortes de raisons, aux attentes qui avaient ete placees en lui9 5 Ces buts postulent plutot une approche large de la protection du consommateur. On peut ainsi se demander si tout contrat, qui n'est pas 89 FAVRE-BULLE, N. 12 ss ad art. 16 LCC; VIGNERON-MAGG!O-APRILE, pp. 378 et 414 SS. 90 STAUDER, CR-CO I, N. JO ad art. 4 LVF; VIGNERON-MAGGIO-APRJLE, pp. 371 et HARTMANN, N ATF 123 m 292 = JdT 1998 I 586 (Fussballclub Lohn). Pour un commentaire et une analyse historique de cette regle, cf notamment PlCHONNAZ, Obervorteilung, pp. J 40 SS; TERCIER, Le prix abusif, pp. 71 SS ; WIEGAND, Die privatrechtliche Rechtsprechung, pp. 677 SS, en part. pp. 683 a WIN!GER, N. 149 SS ad art. 18 CO; cf eg. STOCK.LI, pp. 25 s.; WERRO, pp. 7 SS. 94 cf dans 95 ce sens eg. STOCKLI, p. 28 ; WERRO, pp. 14 SS. Pour tous!es autres GAUCH I SCHLUEP I SCHMID I REY, N SS ; KRAMER, N. 281 et 284 SS ad art. 19 et 20 co ; MERZ, N. 96a. 63 passe entre deux contractants agissant a titre principalement professionnel, ne devrait pas beneficier des buts de protection envisages ci-dessus. En quelque sorte, le droit contractuel de la consommation a pour principal objet de reg/er /es desequilibres structurels entre!es operateurs economiques. II s'agit des!ors de beaucoup plus que de s'occuper uniquement des seche-cheveux et autres prestations de consommation courante. Cela ne vaut pmbablement pas de la meme maniere pour les questions procedurales. Les fors speciaux, l'interdiction de prorogation de for ou l'octroi d'un droit applicable favorable au consommateur doit rester dans certaines limites specifiques, que la condition d'une prestation de consommation courante peut fixer. Cela pose toutefois la question de savoir s'il y a deux categories de droit contractuel de la consommation, l'une liee a la procedure et au droit applicable, l'autre au droit de fond. L'adrnettre, c'est en quelque sorte reconnaitre qu'il n'existe pas une veritable categorie de contrat de consommation, mais plutot un but de protection accrue dans certaines situations. En d'autres termes, Jes delimitations differentes en droit de fond et droit de procedure peuvent etre le resultat de besoins de protection differents. C'est le resultat du travail du legislateur, mais - comme nous l'avons montre - ce resultat n'est pas tres satisfaisant. Cela nous amene des!ors a nous poser la question de savoir vers quoi va ou doit evoluer le droit contractuel de la consommation. HI. L'evolution ulterieure du droit contractuel de la consommation Apres quelques reflexions sur l'utilite de la categorie de «contrats de consornmation» (A), nous evoquerons les sanctions pour prevenir et corriger Jes desequilibres structurels (B). 64

12 Les contra ts dans le droit de la consommation A. La categorie des contrats de consommation : une distinction peu. utile Meme s'il est possible de definir la notion de consommateur en matiere contractuelle, notamment en se referant aux definitions decoulant des lois en la matiere, telle la LVF, la LCC ou d'autres, on peut se demander s'il se justifie de traiter ces reglementations de maniere particuliere, dans une categorie dogmatique propre. Alexander Brunner a recemment cherch6 a proceder a une typologie des contrats typiques 96, considerant que I' art. 97 Cst. justifiait de reconnaitre un type contractuel propre du «contrat de consommation», y compris pour les contrats innommes. Toutefois, en adoptant une definition du contrat de consommation fondee!;ur le but, on aboutit necessairement a une approche abstraite qui n'apporte que peu de reponses. En effet, Brunner doit se resoudre a classer!es contrats en trois categories : les contrats de consommation «typiques» 97, les contrats de consommation «ambivalents» 98 et les contrats de consommation «atypiques» 99 La categorie des contrats de consommation «typiques» incite a retenir une sorte de presomption de fait de I' existence d'un contrat de consommation, au sens du droit materiel a tout le moins ; en d'autres termes, on retient y a une presomption de desequilibre structure! concret justifiant la protection instituee par le droit, mais cette presomption de fait doit encore passer le crible de la situation concrete. Toutefois, a y regarder de plus pres,!es buts du droit contractuel de la consommation sont finalement ceux du «droit prive social» 100. Il s'agit ainsi toujours de garantir que les parties soient suffisamment informees pour prendre une decision eclairee et de corriger!es atteintes a la justice contractuelle dues a des desequilibres structurels. Ces buts justifient-ils - dans le domaine contractuel - une methode d' interpretation specifique, propre aux contrats conclus avec des consommateurs? L'interpretation des conditions generales par exemple et I 'usage de la regle in dubio contra 96 BRUNNER, Konsumverlriige, pp. 32 ss. 97 BRUNNER, Konsumvertriige, pp. 38 ss. 98 BRUNNER, Konsumvertriige, pp. 35 ss. 99 BRUNNER, Konsumvertrage, p. 40. IOO ATF 123 Ill 292 = JdT 1998 I 586 (Fussballclub Lohn}. 65 stipulatorem ne sont pas lies a la definition du consommateur, mais cherchent a resoudre le desequilibre structure! lie a l'integration de conditions generales par un partenaire contractuel plus puissant. Nous l'avons d'ailleurs releve, dans!'union europeenne, nombre de directives liees au droit contractuel de la consommation sont marquees du sceau du droit de la consornmation, principalement en raison de!'existence d'une base legale dans le Traite (art. 153 TCE) dans ce domaine, alors que la base Iegale en matiere contractuelle «ordinaire» est moins evidente (art. 95 TCE) 101 En droit suisse, certaines regles reprises par transposition autonome de directives europeennes ont ete prevues pour tous!es acteurs economiques. Tel etait le cas du «projet de modification du Code des obligations et de la loi sur la concurrence deloyale (amelioration de la protection du consommateur)» qui devait, entre autres aspects, modifier!es regles sur la garantie dans la vente, transposant notamment la directive europeenne 1999/44/CE du 25 mai 1999 sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation 102 Cette directive reprend d'ailleurs largement le regime de la Convention (de Vienne) du 11 avril 1980 sur la vente intemationale de marchandises (CVIM) 103, en particulier en ce qui concerne les aspects lies a la garantie pour defaut de conformire de la chose vendue 104 Or, cette Convention est tout sauf corn;ue specifiquement pour les contrats conclus avec des consommateurs. La solution prevue par le projet suisse d'etendre la modification a tous les contrats de vente etait des lors tout a fait appropriee 105 De meme, la Joi sur!es voyages a forfait (L VF) definit le consommateur tres largement comme «toute personne IOI La question de savoir si!'art. 95 TCE constitue une base suffisante pour un futur Code civil europeen est discutee et controversee; en faveur d'une base suffisante a!'art. 95 TCE, cf notamment BASEOOW, pp. 7 SS; HAAS, pp. 235 SS; contra cf notamment VAN GERVEN, p. 186 (qui tire argument de l'arret de la CJCE, Allemagne c. Parlement et Commission, 5 novembre 2000, C-376/98, in: Rec. 2000, ).!OZ JO L 171 du 7 juillet 1999, pp. 12 ss (pour le texte en frarn;ais et en allemand, voir AMSTUTZ I PICHONNAZ I PROBST I WERRO, pp. 180 ss). 103 RS Cf pour tous!es autres MAGNUS, pp. 79 SS; CALAIS-AULOY, pp. 701 SS, en part. p. 702 ; PAISANT, La transposition, en part. p Pour une telle appreciation, cf PICHONNAZ, La protection du consommateur, pp SS.

13 Les contra ts dans le droit de la consommation qui conclut ou s'engage a condure le forfait»(art. 2 al. 3 let. a LVF), sans que!'on exige d'autres caracteristiques personnelles 106 L'Union europeenne elle-meme se pose la question de savoir s'il se justifie de (( cloisonner )) certains contrats sous I' etiquette «droit de la consommation». Le domaine toujours plus important du droit prive europeen n'est d'ailleurs qu'une manifestation de cette tendance a la generalisation du probleme. En consequence, il nous semble approprie de considerer que ce qui preoccupe le droit contractuel de la consommation est avant tout le desequilibre structurel, qui permet a une partie d'obtenir des avantages indus et contraires a la bonne foi contractuelle. L'idee d'augmenter la justice contractuelle ne doit pas en soi etre reservee a une categorie d'acteurs economiques. La liberte contractuelle doit ceder le pas a une intervention plus incisive du juge, lorsque les parties au contrat n'etaient pas en mesure de negocier a armes egales et qu'il en est resulte unimportant desequilibre entre les prestations. B. Des sanctions pour prevenir et corrige:r les desequilibres structurels La jurisprudence recente du Tribunal federal et la legislation actuelle donnent quelques exemples de cette tendance a faire triompher la justice contractuelle sur le principe de la liberte contractuelle, sans que cela ne soit necessairement lie a un contrat conclu par un consommateur. Plus le desequilibre structurel et Ie risque d'abus sont importants, plus le Jegislateur a adopte des sanctions importantes en cas de violation des regles d'information pre-, post- et contractuelles. On peut ainsi evoquer!es moyens envisages par le legislateur et mis en reuvre par la jurisprudence : 1 La numte du contrat. La nullite absolue ou relative, de meme que!'invalidation d'un contrat, sont des sanctions tres lourdes, qui portent durement atteinte a la liberte contractuelle. Elles ne se justifient des!ors qu'en cas de violation des comportements fondarnentaux des parties a un 106 STAUDER, CR-CO I, N. 9 ad art. 2 LVF. 67 contrat. Aussi le droit commun prevoit-il la nullite absolue en cas de contenu illicite ou contraire aux mreurs {art. 20 CO), la nullite relative en cas de tromperie, de crainte fondee notamment (art. 31 CO) ou en cas de lesion (art. 21 CO). Certes, ces regles peuvent aussi s'appliquer entre commen;ants, mais alors ehes denotent!'existence d'un desequilibre structurel. En outre, la loi sur le credit a la consommation prevoit egalement la nullite du contrat (art. 15 al. l LCCrn 7 ) dans certaines situations extremes(«la violation des art. 9 a 11, 12, al. 1, 2 et 4, let. a, 13 et 14 entralne la nullite du contrat de credit»). 2 Le drnit de revocation. Le droit de revocation, appele en droit europeen parfois droit de retractation («Widerrufsrecht») 108, est «l'instrument principal de la protection du consommateur», selon le rapport explicatif relatif au projet de loi sur!'utilisation d'immeubles en temps partage (time-sharing) 109 et selon le communique aux medias du 28 janvier 2004, par lequel le Conseil federal lanyait la procedure de consultation 110 Ce meme droit de revocation a egalement ete propose dans le projet de modification de la LIC (art. 4 al. 2 P-LIC) et dans!0 7 FAVRE-BULLE, N. 12 ss ad art. 16 LCC; VIGNERON-MAGGIO-APRILE, pp. 378 et 414 SS. 108 Art. 6 de la directive 97 n ICE du 20 mai 1997 sur!es contrats a distance ; le droit de resiliation («Rucktrittsrecht») est parfois tres proche du droit de revocation. Cf. p. ex. art. I, 5 al. I et let. I de!'annexe a la directive 94/4 7 /CE du 26 octobre 1994 concemant la protection des acquereurs pour certains aspects des contrats portant sur!'acquisition d'un droit d'utiiisation a temps partiel de biens immobiliers (directive sur le time-sharing) (AMSTUTZ I PICHONNAZ I PROBST/ WERRO, pp. 84 ss), qui utilise I' expression «resiliation et retractation» (en allemand «Rucktrittsrecht» ), 109 Rapport et avant-projet de la Commission des affaires juridiques du Conseil national du 3 novembre 2003 sur le Time-sharing en matiere immobiliere, p. 13, admin.ch/etc/medialib/data/wirtschaft/gesetzgebung/konsumentenschutz.par.0002.file. tmp/ber-rk-nr-f.pdf; cf. eg. le projet dans sa version du 21octobre2005 (Rapport de la Commission des affaires juridiques du Conseil national, Initiative par\ementaire Timesharing en matiere immobiliere, Protection des consommateurs, FF 2006, pp ss, en part. p : «( s ]elon ce pro jet egalement, le droit de revocation prevu a I' art. 40i al. l CO est!'instrument principal de la protection du consommateur») et l'avis du Conseil federal du l"' mars 2006, FF 2006, p Le projet a ete classe par le Conseil national le 22 juin 2007, cf. supra note Cf «[l}e droit de revocation est l'un des principaux instruments de protection des consommateurs prevus par l'avant-projet». 68

14 Les contrats dans le droit de la consommation l'avant-projet de loi sur i'information et la protection des consommatrices et consommateurs (art 5 UPC). II existe egalement dans plusieurs domaines du droit des contrats : a) En matiere de demarchage a domicile, le consommateur est en quelque sorte surpris par une proposition de conclure un contrat a un moment et dans des circonstances inattendus, qui ne lui donnent pas la quietude et la preparation suffisantes pour prendre une decision de conclure un contrat de maniere eclairee. Le droit de revocation de sept jours des la conclusion du contrat et la connaissance de ce droit permettent d'eviter des resultats abusifs pour ce type de vente (art. 40e al. 2 CO). b) En matiere de credit a la consommation, de leasing, de contrat de carte de credit, le droit de revocation de sept jours peut se justifier aussi longtemps qu'il n'y a pas d'examen du contenu des conditions generales. En effet, la complexite des contrats peut justifier un tel droit (art. 16 LCC) 111, afin d'eviter que le contrat auquel souscrit l'emprunteur soit excessif dans son resultat. c) En matiere d'utilisation d'immeubles en temps partage (timesharing), le droit de revocation peut aussi se justifier dans la mesure oil ces contrats sont souvent conclus pour une residence secondaire dans un lieu que le consommateur ne connait pas de maniere approfondie, contrairement au foumisseur. Un delai de revocation de 10 jours (art. 40i P-C0 112 ) peut alors permettre de forcer le foumisseur a donner toutes les informations necessaires au consommateur pour saisir la portee de son engagement. Toutefois, ce droit de revocation deroge au principe de la liberte contractuelle. Une telle derogation ne peut des!ors se justifier que si elle a pour but de corriger un desequilibre structure! entre!es cocontractants, qui 111 FAVRE-BULLE, N. I ad art. 16 LCC, precise: «[i]l est generalement utile pour le consommateur de heneficier d'un detai de reflexion, qui peut lui permettre de remettre en cause I' existence du contrat lorsque!es circonstances de la conclusion dudit contrat n'ont pas pennis au consommateur d'exprimer un consentement reflechi»; eg. FAVRE-BULLE, N. 26 ad Introduction a la LCC. 112 Projet dans sa version du 21 octobre 2005 (Rapport de la Commission des affaires juridiques du Conseil national, Initiative parlementaire, Time-sharing en matiere immobi!iere, Protection des consommateurs, FF 2006, pp ss); aujourd'hui classe par le Conseil national par son vote du 22 juin 2007, cf supra note ne peut etre corrige par un moyen moins incisif (principe de la proportionnalite). 3 Le droit de numte partieue. L'inegalite structurelle se concretise souvent par le fait qu'une partie accepte (malgre elle) des conditions genera/es contractuelles desequilibrees. Les clauses qui n'ont pas fait l'objet d'une negociation individuelle doivent pouvoir etre rendues inoperantes, si elles ont produit un «desequilibre significatif entre les droits et les obligations des parties au contrat»m. Non seulement, le cocontractant n' a souvent pas la possibilite de fait de proposer la modification de certaines clauses, mais la complexite des conditions generales rend souvent vaine toute tentative de saisir la portee du regime mis en place par celles-ci. Un simple droit de revocation pour!'ensemble du contrat ne serait ici souvent pas approprie, puisque dans ces contrats!es conditions generales sont necessaires. La solution de la directive europeenne relative aux clauses abusives (art. 6 ch. 1), qui prevoit que!es clauses abusives ne lient pas les consommateurs, est appropriee. Elle est plus efficace que l'art. 8 LCD, qui exige que ces clauses soient de«nature a provoquer une erreur» au detriment d'une partie. Prevu en lien avec l'avant-projet de revision totale de la LCA, l'art. 20a CO apportera certainement un changement important en la matiere, puisqu'il va dans la bonne direction Directive 93/13/CEE du 5 avril 1993 concemant!es clauses abusives dans!es contrats conclus avec!es consommateurs (AMSTIJTZ I PICHONNAZ I PROBST I WERRO, pp. 64 ss). 114 Art. 20a CO lie a l'ap-lca (Allgemeine Vertragsbedingungen): «1 Bestimmungen in voiformulierten Allgemeinen Vertragsbedingungen sind missbriiuchlich und unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders unangemessen benachteiligen. 2 Eine unangemessene Benachteiligung ist namentlich dann anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundsatzen der gesetzlichen Regelung, von der zu Lasten des Vertragspartners abgewichen wird, nicht zu vereinbaren isl.» ; et notre traduction fran\:<iise «1 Les clauses contenues dans des conditions generales preformulees sont abusives et inefficaces, si elles desavantagent!e partenaire contractue! de!'utilisateur de fuvon indue. 2 ll faut notamment reconnaitre qu'il y a un desavantage in du lorsqu 'une clause n 'est pas compatible avec des principes importants de la reglementation legale auxquels elle deroge au detriment du partenaire contractuel» ; cf eg. PICHONNAZ, Vers un controle ameliore, pp. 377 ss. 70

15 Les contrats dans le droit de la consommation Pascal Piehonnaz 4 Le droit de reduetion des prestations excessives. Sauf a remplir les conditions de la lesion (art. 21 C0) 115, la reduction des prestations devenues excessives en fonction des circonstances n'est pas aisee a obtenir. Pour le contrat d'entreprise, l'art. 373 al. 2 CO permet la reduction des prestations dans les contrats d'entreprise forfaitaires; le regime de!'exorbitance (clausula rebus sic stantibus) permet certaines adaptations du contrat a des conditions restrictives 116 Entin, recemment, le Tribunal federal a montre sa tendance a intervenir encore plus largement pour mettre en reuvre la justice contractuelle en matiere d'acomptes et d'arrhes. En effet, dans les ATF 133 III 43 (4C.172/2006) et ATF 133 III 201 (4C.374/2006), ii a retenu qu'en presence d'arrhes (ou d'acomptes), qui peuvent etre conservees par celui qui Jes a re9ues, celles-ci doivent etre considerees comme remplissant la fonction d'une peine conventionnelle en cas d'inexecution du contrat. Partant, ii y a lieu d'appliquer a ces situations la reduction judiciaire prevue pour les peines conventionnelles excessives (art. 163 al. 3 CO). Le Tribunal federal invoque en effet le renvoi de l'art. 162 CO, qui parle d'acompte, pour faire ce saut qualitatif dans la mise en reuvre d'une certaine justice contractuelle. II ya toutefois fort a parier qu'il serait tente d'appliquer la meme solution en matiere de dedit notamment. On le voit, ces correctifs judiciaires ont lieu independamment du label «droit contractuel de la consommation» et temoignent de!'importance croissante que prend la justice contractuelle en matiere de contrats. On peut des lors se demander si le principe de l'egalite dans l'echange («equality in exchange» 11 \ prone par certains auteurs americains, ne va pas donner aux juges un pouvoir de plus en plus important d'introduire la justice contractuelle dans le contrat en usant de divers moyens. IV. Conclusion Notre conclusion se voudrait nuancee. II faut vraiment eviter de jeter le hebe avec l'eau du bain. Plusieurs lois sont structurees autour de la notion de «consommateur». Elles presentent toutefois des perspectives differentes et contiennent des definitions qui ne sont pas homogenes. L'Union europeenne est en train d'envisager de rediger une sorte de partie generale du droit contractuel de la consommation, qui contiendrait non seulement les definitions les plus importantes, mais Jes principes communs a l'ensemble des directives en matiere contractuelle, ainsi que Jes dispositions sur les clauses abusives et celles sur les garanties dans la vente de biens de consommation 11 s. Cette «partie generale» serait completee par des regles plus specifiques. Cette approche «mixte» para1t seduisante, mais elle montre combien ii faut mener une reflexion sur la specificire du droit contractuel de la consommation. A notre avis, il serait errone de vouloir enfermer le droit contractuel de la consommation dans une categorie dogmatique propre. Comme nous avons essaye de le montrer, le besoin de justice contractuelle, qui motive de nombreuses mesures, n 'est pas necessairement reserve aux contrats dits de consommation. II est vrai toutefois que l'on constate des desequilibres structurels parfois tellement importants dans les «contrats typiques de la consommation» que les mesures de protection doivent etre plus incisives que dans des domaines contractuels plus traditionnels. En droit de la consommation, le droit des contrats joue certainement un role en partie different, parce qu'il tend a proteger - certes de maniere parfois plus incisive - des inrerets d'equire et de justice contractuelle, qui sont aussi vises.par une partie du droit prive. II faudrait eviter de developper des lors des regimes cloisonnes, qui poseraient avec le temps des problemes accrus de delimitation. Cela detoumerait!'attention des vrais problemes relatifs a la justice contractuelle et a la place de 115 ATF 123 Ill 292 = JdT 1998 I 586 (Fussballclub Lohn). 116 Pour une analyse detaillee, ef. notamment PICHONNAZ, Impossibilite et exorbitance, N. 726 ss. 117 Cf. notamment GoRDLEY, pp ss Livre vert, COM(2006) 744 final, JO C 61 du IS mars 2007, p. l, en part p. 9 (eg. sur Internet, a l'adresse suivante: acquis/green-paper_cons_acquis_fr.pdf). 72

16 Les contra ts dans le droit de la consommation l'autonomie de la volonte. Enfin, cela permettrait peut-etre aussi que le consommateur ne so it pas l'enfant mal aime du legislateur 119 BibUographie 119 STAUDER, Le consommateur, p. I Marc Amstutz, Interpretatio multiplex : zur Europliisierung des schweizerischen Privatrechts im Spiegel von BGE 129 IH 335, in : Heinrich Honsell et al. (edit., ), Privatrecht und Methode: Festschrift fiir Ernst A. Kramer, Bale, Geneve, Munich 2004, pp. 67 ss (cite: Amstutz, Interpretatio multiplex) ; Marc Amstutz I I Thomas Probst I Franz Wern>, Droit prive europeen : directives choisies, Berne 2005 ; Jurgen Basedow, Un droit commun des contrats pour le marche commun, in: RIDC 1998, pp. 135 ss; Alexander Brunner, Der Konsumentenvertrag im schweizerischen Recht, in: PJA 5 (1992), pp. 591 ss (cite: Brunner, Der Konsumentenvertrag); Alexander Brunner, in: Karl Spuhler I Luca Tenchio I Dominik Infanger (edit.), Bundesgesetz uber den Gerichtsstand in Zivilsachen (GestG), mit Kommentierung von Art. 30 Abs. 2 BV, Bale, Geneve 2001, ad art. 22 LFors; Alexander Brunner, Konsumvertrlige - Begriff, Typologie und wirtschaftsrechtliche Bedeutung, in: ADC 2004, pp. l ss (cite: Brunner, Konsumvertrage); Jean Calais-Auloy, Une nouvelle garantie pour l'acheteur: la garantie de conforrnite, in: RTDCiv. 2005, pp. 701 ss; Jean Calais-Aufoy I Frank Steinmetz, Droit de la consommation, 6 ed., Paris 2003; Yves DonzaUaz, Commentaire de la loi federate sur les fors en matiere civile, Berne 2001, ad art. 22 LFors; Bernard Dutoit, Droit international prive suisse : commentaire de la loi federale du 18 decembre 1987, 4e ed., Bille, Geneve, Zurich 2005, ad art. 120 LDIP; Bernard Dutoit, Le consommateur face aux promesses de gain non tenues, in : Etudes sur le droit de la concurrence et quelques themes fondamentaux, Melanges en l'honneur d'yves Serra, Paris 2006, pp. 145 ss (cite: Dutoit, Le consommateur face aux promesses de gain non tenues); Astrid Epiney I Florence Riviere, La protection du consommateur, in: FJS 95, Geneve 2003; Xavier Favre-Bulle, in: Luc Thevenoz I Franz Werro (edit.), Commentaire Romand, Code des obligations I, Geneve, Bale, Munich 2003, ad Introduction a la LCC ; Xavier Favre--BuHe, in : Luc Thevenoz I Franz Werro (edit.), Commentaire romand, Code des obligations I, Geneve, Bale, Munich 2003, ad art. 16 LCC; Peter Gauch I Walter R. Schluep I Jorg Schmid I Heinz Rey, Schweizeri- 74

17 Les contrats dans le droit de la consommation Fribourg 1992 ; Laurent Moreillon, La resolution extrajudiciaire des litiges de consommation, Perspectives de droit suisse et de droit communautaire, in : JdT 2002 I 110 ss ; Gilles Paisant, La transposition de la directive du 25 mai 1999 sur les garanties dans la vente de biens de consommation, in: JCP ed. G 2005 I 146, pp ss (cite: Paisant, La transposition) ; Gilles Paisant, Libres propos sur les modes altematifs de reglement des litiges de la consommation, in : Christophe Albiges et al. (edit.), Liber amicorum Jean Calais-Auloy: Etudes de droit de la consommation, Paris 2004, pp. 767 ss (cite : Paisant, Libres propos); Emmanuel Piaget, L'influence de la jurisprudence communautaire sur!'interpretation des lois suisses relatives a la propriete intellectuelle : argument contraignant ou simple aide a l'interpretation?, in: sic! 2006, pp. 727 SS ; Pascal Picbonnaz, Impossibilite et exorbitance : etude analytique des obstacles a l'execution des obligations en droit suisse (art. 119 CO et 79 CVIM), publication AISUF n 168, these Fribourg, Fribourg 1997 (cite : Pichonnaz, lmpossibilite et exorbitance) ; Pascal Pichonnaz, La protection du consommateur en droit des contrats : le difficile equilibre entre coherence du systeme contractuel et regime particulier, in : Luc Thevenoz I Norbert Reich {sous la direction), Liber Amicorum Bernd Stauder, Droit de la consommation, Konsumentenrecht, Consumer Law, Geneve, Zurich, Bale 2006, pp. 323 ss (cite: Pichonnaz, La protection du consommateur) ; Pascal Picbonnaz, Uberlegungen zur «autonomen» Umsetzung der Richtlinie 44/1999/EG iiber den Verbrauchsgiiterkauf in der Schweiz, in: Martin Joseph Schermaier (edit.), Verbraucherkauf in Europa: altes Gewahrleistungsrecht und die Umsetzung der Richtlinie 1999/44/EG, Munich 2003, pp. 287 ss (cite: Pichonnaz, Uberlegungen) ; Pas~al Picbonnaz, Obervorteilung und geltungserhaltende Reduktion, Anmerkung zu BGE 123 III 292, in : ZEuP 1999, pp. 140 ss (cite: Pichonnaz, Obervorteilung); Pascal Picbonoaz, Vers un controle ameliore des conditions generales en droit suisse?, Reflexions sur l'art. 20a CO de l'avant-projet de la Loi sur le contrat d'assurance, in: Peter Gauch I Franz Werro I {edit.), Melanges en l'honneur de Pierre Tercier, Geneve, Zurich, Bfile 2008, pp. 377 ss (cite: Pichonnaz, Vers un contr6le ameliore); Andrea Pinna, The Obligations to Inform and to Advise, A Contribution to the Development of European Contract Law, these Tilburg, Den Haag 2003 ; Thomas Probst, Der Einfluss des europliischen Gemeinschaftsrechts auf 76 sches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, ohne ausservertragliches Haftpflichtrecht, vol. 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