Association Henri Capitant Journées Cambodge Vietnam LA RESPONSABILITE DES PROFESSIONNELS DU DROIT. Rapport luxembourgeois par Alex ENGEL

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1 Association Henri Capitant Journées Cambodge Vietnam LA RESPONSABILITE DES PROFESSIONNELS DU DROIT Rapport luxembourgeois par Alex ENGEL «Notre grande erreur est de croire que le médecin, l avocat et le prêtre ne sont pas des hommes comme les autres.» 1 En comparaison avec d autres branches professionnelles médecins, banquiers, les professionnels du droit échappent pour l instant au Luxembourg encore en grande partie à une excessive mise en œuvre de leur responsabilité. Bien qu il n existe pas de statistiques permettant de connaître avec certitude le nombre d'actions en justice dirigées contre des professionnels du droit, ni a fortiori sur les montants des dommages-intérêts versés aux victimes à l'occasion de telles actions, on constate que le nombre de procès intentés à l encontre des avocats et notaires n a pas pris de proportions inquiétantes. Le nombre de procès en responsabilité civile est néanmoins en légère hausse. 2 De manière générale, les règles qui s appliquent sont celles du droit commun de la responsabilité civile. Toutefois, selon les professionnels mis en cause, il convient de distinguer entre le régime de la responsabilité délictuelle et celui de la responsabilité contractuelle. En vertu du principe du non-cumul des deux ordres de responsabilité, la victime n a pas le choix entre celui des deux régimes qui lui conviendrait le mieux. 3 La distinction entre les deux ordres de responsabilité est cruciale, parce qu elle entraîne des conséquences majeures sur des éléments essentiels du litige : les règles de la charge de la preuve ne sont plus les mêmes, l étendue de la réparation du dommage diffère 4, 1 Citation de Henry de Montherlant ( ), reproduite à la page 14 d une jolie brochure de vulgarisation distribuée au public par le Barreau de Luxembourg 2 Pour les années 1990, une seule décision rendue par une juridiction civile en matière de responsabilité civile des avocats avait été recensée (v. G. Ravarani /J.-L. Schiltz, La responsabilité des avocats et des magistrats au Luxembourg in Assurance et Responsabilité, Bulletin de l AIDA n 6/2001, p. 7 et ss, spéc. n 55). Deux ans plus tard, au moins cinq nouvelles affaires en responsabilité civile de l avocat avaient paru en justice (v. J.-L. Schiltz, Responsabilité civile de l avocat : Panorama de jurisprudence récente in Assurance et Responsabilité, Bulletin de l AIDA n 8/2003, p. 183 et ss). 3 G. Ravarani, La responsabilité civile des personnes privées et publiques, Pasicrisie luxembourgeoise, 2 e éd., p. 916, n Conformément à l article 1150 du Code civil, seul le dommage prévisible est indemnisé en matière contractuelle.

2 Sur d autres points de droit, la distinction n a pas d incidence (p. ex. le délai de prescription trentenaire s applique aussi bien en matière délictuelle que contractuelle) 5. I. Les avocats A. La responsabilité civile 1. La nature de la responsabilité Au Luxembourg, la responsabilité de l avocat n est pas soumise à une législation spécifique : elle est régie par les règles de droit commun applicables à la responsabilité civile. Aussi les avocats inscrits à l un des deux Barreaux du Grand-Duché de Luxembourg à Luxembourg (ville) ou à Diekirch sont-ils tous soumis aux mêmes dispositions légales en matière de responsabilité civile. Aucune distinction n est opérée selon la liste sur laquelle est inscrit l avocat concerné : à l égard de leurs clients, les avocats liste I (avocats à la Cour), les avocats liste II (avocats stagiaires), les avocats liste III (avocats honoraires) et les avocats liste IV (avocats exerçant sous leur titre professionnel d origine) sont tous susceptibles d engager leur responsabilité de la même manière et selon les mêmes règles légales (étant entendu que, parmi tous les avocats, ceux de la liste I ont, de par la loi, les prérogatives Ies plus larges). A l égard de son client, la responsabilité de l avocat est toujours de nature contractuelle, indépendamment de l activité assumée (représentation en justice, conseil, postulation, rédaction d'actes, ). La jurisprudence est constante en ce sens, et les rares tentatives qui tendaient à faire admettre que même vis-à-vis de son client, l avocat aurait une responsabilité de nature délictuelle, étaient vouées à l échec. 6 A l égard des tiers, avec lesquels l avocat n entretient donc aucune relation contractuelle, la responsabilité délictuelle de droit commun reprend le dessus. 2. Le régime de la responsabilité a) La responsabilité contractuelle de l avocat est gouvernée par les règles générales applicables aux contrats (cf. articles 1101 et suivants du Code civil), et, le cas échéant, par les dispositions légales spécifiques du contrat d entreprise ou du contrat de mandat. En effet, selon la mission lui confiée par son client, l avocat est un prestataire de services (p. ex. rédaction de contrat, mission de conseil) ou un mandataire (p. ex. représentation en justice). b) Mais, plus que la qualification du contrat, c est la nature de l obligation assumée par l avocat qui a des conséquences sur l action en justice et sur les règles de preuve. 5 Art du Code civil 6 Cour d appel, 16 février 1997, n du rôle

3 En général, les obligations contractées sont de moyens, en raison du caractère aléatoire de l activité assurée par l avocat (p. ex. succès d une action en justice). Il en résulte que pour prospérer dans son action en responsabilité, le client doit positivement démontrer une faute de l avocat dans l exécution de son obligation. Or, certaines des obligations exécutées par l avocat ne comportent aucun aléa (p. ex. la simple introduction d une action en justice, l exercice d une voie de recours endéans les délais légaux, le dépôt d un mémoire en réponse au Tribunal administratif endéans le délai fixé par la loi, la saisine d une juridiction compétente, le choix de la bonne procédure). Dans pareil cas, l obligation de l avocat est considérée comme étant de résultat, avec pour conséquence qu il suffit au client de rapporter la preuve de l absence du résultat promis. c) La faute de l'avocat est appréciée in abstracto, ce qui signifie que les juges comparent l attitude de l avocat dont la responsabilité est recherchée avec le comportement de l avocat normalement avisé et diligent. d) Est-il possible de retenir la responsabilité de l'avocat s'il omet de faire état d'un revirement de jurisprudence récent dont il n'a pas eu connaissance? Sous cette forme, la question ne s est pas encore posée devant un tribunal luxembourgeois. A notre avis, il s agit d une question d appréciation à laquelle il n est guère possible de répondre de façon péremptoire dans un sens ou dans un autre. Sans doute, un avocat diligent doit-il régulièrement tenir à jour ses connaissances juridiques dans ses domaines d activités (et le Barreau de Luxembourg y veille en astreignant ses membres à une obligation de formation permanente 7 ). D un autre côté, à l impossible nul n est tenu! Par conséquent, on ne saurait exiger de l avocat le plus diligent qu il soit au courant d un revirement de jurisprudence, même majeur, intervenu la veille de la rédaction d un acte introductif d instance sur base d une jurisprudence constante jusque-là. Afin d apprécier si le défaut de faire état d un revirement de jurisprudence est constitutif d une faute pour l avocat, il nous semble que les juges devraient vérifier de manière abstraite, si un avocat avisé et diligent, placé dans les mêmes circonstances, ait eu la possibilité de connaître le revirement en question. Il convient de préciser que le cas de l avocat ayant ignoré un récent revirement de jurisprudence doit être soigneusement distingué du cas de l avocat qui, en présence d une question qu il sait controversée, a omis de prendre toutes les précautions pour sauvegarder les intérêts de son client (p. ex. face à une légitime incertitude sur le tribunal compétent, rester en défaut d introduire deux recours simultanés afin d éviter une éventuelle forclusion suite à une décision d incompétence du premier tribunal saisi). e) Les moyens d exonération dont peut se prévaloir l avocat sont les moyens classiques du droit commun de la responsabilité civile : la faute de la victime ou le 7 Art. 14 du règlement intérieur de l Ordre des avocats du Barreau de Luxembourg (ci-après le «R.I.O.»)

4 cas de force majeure (au sens large, c est-à-dire incluant le fait imprévisible et irrésistible du tiers). La force majeure, si elle est retenue, exonère le débiteur totalement de sa responsabilité, tandis que la faute de la victime peut aussi n avoir qu un effet partiellement exonératoire. La faute classique de la victime est la transmission de données incomplètes, voire erronées à l avocat. Quant aux compétences personnelles du client, les tribunaux ont de moins en moins tendance à les prendre en considération. 8 f) L exemple type de la responsabilité de l avocat est l exercice tardif d une action en justice ou d une voie de recours. Le cas du Luxembourg ne fait pas exception à la règle, mais il est frappant de constater que les procès en responsabilité civile ont pour la plupart trait à des recours en matière de droit du travail. 9 Dans un domaine très différent, on peut signaler l action en responsabilité d un client qui reprochait à son avocat de ne pas avoir envoyé une mise en demeure en bonne et due forme à un débiteur récalcitrant en vue de faire courir les intérêts légaux. L action en responsabilité n a pas abouti, parce que les juges ont interprété les termes du courrier envoyé par l avocat comme une interpellation formelle de la partie adverse (à laquelle une absence de référence, dans ledit courrier, aux termes de «mise en demeure» ne changeait rien). 10 g) La responsabilité civile luxembourgeoise connaît le principe de la réparation intégrale du dommage subi par la victime. Or, dans la mesure où la plupart des affaires en responsabilité civile contre un avocat concernent des recours tardifs, le dommage n est pas certain. En effet, nul ne sait avec certitude si le recours aurait été couronné de succès s il avait été recevable. C est dans ce contexte que les tribunaux luxembourgeois ont recours à la notion de perte d une chance. En d autres mots, les juges saisis de l action en responsabilité contre l avocat consiste à refaire en quelque sorte le procès au fond dont a été privé le client, afin d en déterminer les chances de succès. 11 h) Des cas de responsabilité professionnelle de l avocat à l égard des tiers ne sont pas connus en jurisprudence luxembourgeoise. En principe, rien ne s oppose cependant à une telle action. La question qui se pose ici est celle de la victime d une action en justice exercée de manière téméraire, voire abusive, et qui rechercherait la responsabilité délictuelle de l avocat adverse comme «tiers complice de son client». 12 D après une doctrine autorisée, «il n est pas 8 RTDciv. 1998, p. 911, obs. P. Jourdain 9 Cf. les trois décisions citées par J.-L. Schiltz, op. cit., p Trib. Arr. Lux., 24 novembre 2004, Bulletin d information sur la jurisprudence n 5/2005, p G. Ravarani /J.-L. Schiltz, op. cit., p G. Ravarani, op. cit., p. 418, n 506

5 certain qu il [l avocat] puisse échapper à sa responsabilité délictuelle envers le tiers. En effet, s il prête son concours à une entreprise qu il sait fautive et dommageable à l égard du tiers, il aura, par un comportement défectueux personnel, contribué au préjudice causé à ce dernier.» L assurance de l avocat a) La loi organisant la profession d avocat a tracé le cadre légal qui permet à l Ordre des avocats du Barreau de Luxembourg d arrêter pour ses membres, par voie de règlement d ordre intérieur, «des mesures d assurance individuelle ou collective facultatives ou obligatoires». 14 Sur cette base, une assurance collective et obligatoire fut introduite par le biais du règlement d ordre intérieur du 20 juin 1994, et ce système est toujours en vigueur. L obligation d assurance des avocats est également visée dans l actuel R.I.O. 15 Les avocats n ont donc pas besoin de contracter eux-mêmes une assurance personnelle pour leurs activités professionnelles, car l ensemble des avocats du Barreau de Luxembourg est automatiquement assuré en responsabilité professionnelle par le biais d un contrat d assurance groupe négocié par le Bâtonnier, en sa qualité de représentant de l Ordre des avocats du Barreau de Luxembourg. La prime d assurance est comprise dans la cotisation annuelle dont chaque avocat est redevable envers l Ordre dès qu il se trouve inscrit sur une des listes du tableau des avocats. 16 La police d assurance vise «tous les avocats inscrits sur une des listes du Tableau de l Ordre des Avocats du Barreau de Luxembourg» 17, ce qui inclut les avocats des quatre listes I-IV. La police d assurance actuellement en vigueur fut choisie parmi plusieurs offres et fut conclue le 13 novembre Après une première période d une durée déterminée de trois ans, le contrat s est renouvelé tacitement d année en année. L assurance couvre la responsabilité civile, tant contractuelle qu extracontractuelle, de l avocat, à raison des dommages causés aux tiers, y compris les clients, dans l exercice de la profession. Elle garantit le fait personnel de l avocat, et celui de ses stagiaires ou collaborateurs, voire de toutes personnes dont l avocat est civilement responsable (p. ex. la secrétaire à laquelle il est lié par un contrat de travail). 18 Elle couvre les sinistres allant jusqu à euros. 13 G. Ravarani, op. cit., p. 73, n Art. 19 de la loi du 19 août 1991 sur la profession d avocat 15 L article al. 1 er du R.I.O. fait référence à l «assurance professionnelle obligatoire». 16 Ibid. 17 Police d assurance, sub. définitons, assurés 18 Art. 1 er de la police d assurance

6 b) A côté de l assurance obligatoire, certains avocats n hésitent pas à souscrire une assurance professionnelle supplémentaire. En effet, selon l enjeu des affaires traitées par l avocat, voire selon son domaine d activité (p. ex. curateur ou liquidateur de sociétés dont l actif dépasse le montant ordinaire garanti par l assureur du Barreau de Luxembourg), une assurance supplémentaire peut s avérer nécessaire. Voilà pourquoi, l assureur actuel du Barreau de Luxembourg offre aux avocats la faculté de contracter une assurance en deuxième rang qui garantit des sinistres pour un montant supplémentaire de euros. Une assurance de troisième rang pour une garantie supplémentaire de euros est encore concevable. A remarquer que pour les avocats qui exercent une activité de domiciliataire de sociétés, le Barreau de Luxembourg recommande expressément de souscrire une police d assurance qui couvre la responsabilité du domiciliataire. 19 c) Il n existe a pas d obligation pour la victime de mettre en cause l assureur de son avocat. Mais dans toutes les hypothèses où l auteur du dommage est titulaire d une assurance responsabilité civile, la loi confère à la victime une action directe contre l assureur. 20 Au choix, la victime peut alors agir indistinctement contre le seul auteur du dommage, contre le seul assureur, voire contre les deux en même temps. d) Le Luxembourg ne connaît pas de fonds de garantie qui indemniserait les victimes de fautes commises par l avocat, p. ex. pour les risques non assurés (comme les dommages résultant de fautes intentionnelles) 21 ou pour les dommages importants qui ne seraient pas entièrement couverts par l assurance. 4. La procédure d'indemnisation Il n y a pas de procédure d'indemnisation spécifique pour les victimes de fautes commises par un avocat. Chaque fois que la responsabilité de l avocat est établie, l assureur actuel du Barreau est obligé «de régler les litiges avec la plus grande discrétion et, autant que possible, par un arrangement amiable avec les tiers lésés». 22 Il n existe pas de chiffres officiels sur le nombre de dossiers clôturés par voie de transaction. Certes, le contrat d assurance du Barreau se réfère à une commission mixte de gestion des sinistres qui se réunit à intervalles réguliers et qui gère la statistique 19 Art du R.I.O. 20 Art. 89 de la loi du 27 juillet 1997 sur le contrat d assurance 21 Art. 6 de la police d assurance 22 Art. 14 de la police d assurance

7 «Sinistre» du Barreau et lui fait rapport de celle-ci. 23 Mais ces chiffres ne sont pas spontanément communiqués aux avocats (p. ex. lors des assemblées générales annuelles). D après nos renseignements, quelques 130 sinistres auraient été déclarés à l assureur par les avocats du Barreau de Luxembourg depuis la prise d effet de la police d assurance actuelle, c est-à-dire depuis le 1 er janvier En moyenne, on compte dès lors un peu moins de 20 déclarations de sinistre par an, chiffre qu il convient de rapprocher du nombre des avocats du Barreau de Luxembourg (1.665 avocats inscrits au 1 er janvier 2010). Ce chiffre est cependant à relativiser parce qu il vise les déclarations de sinistre, et non pas les cas où la responsabilité d un avocat aurait été constatée, que ce soit judiciairement ou extrajudiciairement. Or, la plupart de ces déclarations de sinistre n ont pas abouti au constat d une faute professionnelle de l avocat. Sans doute existe-t-il certains cas de fautes professionnelles avérées qui ont causé un préjudice au client de l avocat ou à un tiers, et qui se soldent par une convention transactionnelle obligeant l assurance du Barreau à payer un montant forfaitaire à titre de dommages et intérêts. La majorité des déclarations de sinistre se révèle pourtant être sans véritable fondement, et s expliquent en partie par un excès de prudence de l avocat qui préfère déclarer un simple risque de sinistre à son assureur, pour éviter toute discussion sur une éventuelle déchéance en cas de non déclaration du sinistre Divers a) La responsabilité des barreaux ou des organisations professionnelles similaires peut-elle être mise en cause? Oui, cette possibilité existe. Une victime qui s estimerait lésée par un fait de l Ordre des avocats (p. ex. une inactivité de l Ordre envers un de ses avocats responsable de graves manquements disciplinaires qui auraient dû entraîner une interdiction d exercer), pourrait tenter d engager la responsabilité civile de l Ordre des avocats. Le Barreau lui-même semble avoir conscience de cette éventualité, comme en témoigne la police d assurance responsabilité professionnelle de l avocat qui s étend à la responsabilité civile de l Ordre des avocats du Luxembourg (de même qu au Bâtonnier, aux avocats membres du Conseil de l Ordre, du Conseil disciplinaire et administratif, et du Conseil disciplinaire et administratif d appel). 25 Mais, contrairement à d autres pays (p. ex. en France), on ne retrouve pas au Luxembourg de décisions judiciaires ayant mis en cause la responsabilité civile de l Ordre des avocats. 23 Art. 21 de la police d assurance : la commission mixte de gestion des sinistres 24 Art. 12 de la police d assurance : déclaration de sinistre 25 Art. 2 de la police d assurance : extension de la garantie à certaines fonctions spécifiques

8 b) Une responsabilité administrative de l Ordre des avocats est concevable. Contrairement à la situation française, au Luxembourg tout le contentieux de la responsabilité civile est de la compétence exclusive des tribunaux de l ordre judiciaire (les tribunaux de l ordre administratif n étant pas compétents pour allouer des dommages et intérêts). Une action en annulation d un acte réglementaire pris par le Barreau de Luxembourg devrait néanmoins être portée devant les juridictions administratives. En effet, à l instar des autres ordres des professions libérales créées par une loi, l Ordre des avocats du Barreau de Luxembourg est une personne morale de droit public, dont les dispositions réglementaires autonomes sont susceptibles d être attaquées devant le juge administratif. 26 En cas d annulation ayant causé un préjudice, l acte du Barreau pourrait théoriquement 27, par la suite, donner lieu à une action en responsabilité devant une juridiction civile. A préciser que d autres entités, telles que le Conseil de l Ordre ou les Conseils disciplinaire et administratif (de première instance et d appel), ne pourraient pas voir leur responsabilité être engagée, pour la simple raison qu ils ne disposent pas de la personnalité juridique. D après la loi, seuls les deux Ordres des avocats celui à Luxembourg et celui à Diekirch ont la personnalité civile. 28 c) Lorsque l'avocat travaille au sein d'une structure professionnelle (société d'avocats par exemple), la responsabilité de cette structure, en tant que personne morale, peutelle être mise en cause en même temps que celle de l'avocat? Il n existe pas (encore) de loi qui accorderait la personnalité juridique aux structures d avocats existant au Luxembourg. En l état actuel du droit luxembourgeois, une condamnation, en tant que personne morale, d une structure professionnelle d avocats, n est donc pas possible. Rien ne s oppose cependant à ce que plusieurs membres d une association d avocats soient condamnés solidairement envers la victime, à condition que chacun ait commis une faute en relation causale avec le dommage réclamé. Cette hypothèse est en outre prévue par le contrat d assurance responsabilité professionnelle du Barreau dont la garantie est «étendue à la responsabilité civile pouvant être éventuellement mise à charge de l association ou de la société d avocats avec ou sans personnalité juridique». 29 d) L'avocat répond vis-à-vis des tiers ou de ses clients des faits de ses collaborateurs, ses préposés ou ses substituts. A l égard des tiers, l avocat répond des fautes commises par son personnel (avocats salariés, secrétaires, ) comme devrait le faire n importe quel autre employeur, sur 26 Trib. adm., 8 avril 2002, n du rôle 27 Au Luxembourg, il n existe pas de précédent à cet égard. 28 Art. 7 de la loi du 10 août 1991 sur la profession d avocat 29 Art. 3 de la police d assurance : extension de la garantie aux associations d avocats

9 base de l article 1384 alinéa 3 du Code civil, pour des fautes commises envers des tiers par l un de ses préposés. 30 A l égard de ses clients, l avocat répondrait personnellement, sur base des règles du droit commun de la responsabilité contractuelle, pour les faits des personnes qu il s est associées dans l exécution de ses obligations contractuelles. e) Lorsqu'une personne est assistée par plusieurs professionnels du droit (avocat, notaire, huissier, ) et que leur action collective a conduit à lui faire subir un dommage unique, chacun serait tenu envers elle pour l entièreté du dommage. La victime pourrait donc réclamer l intégralité de son préjudice à un seul des responsables, ce dernier disposant ensuite d une action récursoire contre les coresponsables. En pratique, dans un tel cas de figure, on verrait plutôt la victime mettre en cause chacun des responsables pour obtenir leur condamnation in solidum à son égard. De ce fait, la victime se donnerait un maximum de chances pour disposer d un auteur solvable contre lequel elle pourrait faire exécuter la condamnation pour le tout. D ailleurs, le fait que l un des responsables soit lié à la victime par un contrat (ex. avocat), et qu un autre responsable ne le soit pas (ex. notaire), n empêche pas la victime d obtenir une condamnation in solidum de ces personnes. 31 En fin de compte, il s agit ici que d une application pure et simple des règles de droit commun en cas de dommage unique causé par les faits de plusieurs personnes. f) Au Luxembourg, il n est pas d usage pour les avocats de soumettre des contrats à leurs clients afin de limiter, voire d exclure, à l avance leur responsabilité dans certains cas. (Les conventions d honoraires que certains cabinets font signer à leurs clients ne contiennent pas, semble-t-il, de disposition relative à la responsabilité de l avocat et ne servent qu à faire accepter aux clients les bases de la facturation.) Jusqu à présent, aucune juridiction indigène n a eu à statuer sur la validité de pareille clause, de sorte qu il est difficile de prédire quel sort leur serait réservé en cas de contestation en justice. Il n existe guère de raison de refuser l application des règles relatives à la protection des consommateurs à la relation avocat-client. 32 Or, l article 2 de la loi du 25 août 1983 relative à la protection juridique du consommateur ne cite pas les clauses limitatives de responsabilité dans sa liste (non exhaustive) des clauses considérées comme abusives. D un autre côté, il a été soutenu que la clause limitative de responsabilité en faveur de l avocat créerait un déséquilibre entre les droits et obligations des parties 33, déséquilibre que l article 1 er de la loi précitée du 25 août 1983 a justement pour objectif de combattre. 30 Ex. : dommage causé à un huissier de justice ou à un agent de la poste qui se présente au cabinet et qui serait blessé lors d une ouverture/fermeture trop abrupte par la secrétaire de la porte d entrée au cabinet ; chute d un tiers causé dans les escaliers du tribunal par un stagiaire excité, 31 G. Ravarani, op. cit., p. 717, n G. Ravarani, op. cit., p. 416, n R.O. Dalcq, La responsabilité des avocats in Liber amicorum Jean-Pierre De Bandt, éd. Bruylant, 2004, p. 44

10 B. La responsabilité pénale 1. En principe, les avocats ne bénéficient d aucune immunité personnelle qui constituerait un obstacle à leur poursuite pénale et au jugement des infractions commises par eux, que ce soit à l occasion d une activité purement privée ou à l occasion d une activité professionnelle. 34 Deux exceptions peuvent toutefois être signalées : a) Le Code pénal institue une «immunité de la plaidoirie» pour les discours prononcés et les écrits produits devant les tribunaux. 35 S il est vrai que cette immunité n est pas rattachée à la qualité d avocat, dans la mesure où tous les plaideurs même non avocats ainsi que les parties ellesmêmes en profitent, il s agit d une disposition qui concerne en premier lieu les plaidoyers des avocats. L idée qui est sous-jacente à cette liberté de parole au prétoire se retrouve d ailleurs dans la loi du 10 août 1991 sur la profession d avocat. 36 L immunité a pour conséquence remarquable de faire échapper l avocat à toute poursuite pénale pour injure, calomnie, diffamation et dénonciation calomnieuse ou diffamatoire, alors même que les termes ou expressions utilisés par l avocat rentreraient dans les dispositions consacrées aux infractions visées. Le champ d application de cette immunité est limité. D abord, la loi exige que pareille atteinte à l honneur ou à la considération d une personne soit relative à la cause ou aux parties. Ensuite, il faut que les discours soient prononcés (ou les écrits produits) au sein du tribunal et au cours d une audience judiciaire, de sorte que l immunité ne couvre par exemple pas les propos diffamatoires prononcés dans une salle d audience, mais après la prise en délibéré de l affaire. 37 b) La loi du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme, qui s applique notamment aux avocats, fait bénéficier ceux-ci d une immunité pénale (et aussi d une immunité civile et disciplinaire) pour 34 Les membres du parlement, parmi lesquels on compte traditionnellement quelques avocats (en exercice), bénéficient d une immunité pénale (v. D.Spielmann/A. Spielmann, Droit pénal général luxembourgeois, éd. Bruylant, 2002, p. 308), mais l immunité est rattachée à leur qualité de député et non d avocat. 35 Art. 452 du Code pénal : «Ne donneront lieu à aucune poursuite répressive, les discours prononcés ou les écrits produits devant les tribunaux, lorsque ces discours ou ces écrits sont relatifs à la cause ou aux parties. Néanmoins, les juges pourront, soit d'office, soit sur la demande de l'une des parties, prononcer la suppression des écrits calomnieux, injurieux ou diffamatoires. Les juges pourront aussi, dans le même cas, faire des injonctions aux avocats et officiers ministériels, ou même ordonner des poursuites disciplinaires. Les imputations ou les injures étrangères à la cause ou aux parties pourront donner lieu soit à l'action publique, soit à l'action civile des parties ou des tiers.» 36 Art. 33 (2) : «[ ] Il lui [l avocat] est défendu de se livrer à des injures et remarques offensantes envers les parties ou leurs défenseurs. Il s abstient d avancer aucun fait grave contre l honneur ou la réputation des parties, à moins que la cause ne l exige.» 37 Exemples et jurisprudences cités par P. Magnien, Les atteintes portées à l honneur et à la considération des personnes in Les infractions, Volume 2, Les infractions contre les personnes, éd. Larcier, 2010, p. 784

11 toute dénonciation de soupçon de blanchiment ou de financement du terrorisme effectuée de bonne foi. 38 Concrètement, cela signifie que dans pareille hypothèse, aucune poursuite pénale ne pourrait être diligentée contre l avocat pour violation de son secret professionnel, dont le respect est pourtant garanti par le Code pénal Les avocats peuvent être poursuivis pénalement sans aucune autorisation. Ni les autorités de poursuite ni les particuliers qui souhaiteraient déclencher l action publique à l encontre d un avocat, n ont besoin d une autorisation à ces fins. Il n en va autrement que si la procédure à l encontre d un avocat est intentée par un autre avocat, auquel cas ce dernier est obligé de solliciter au préalable le visa du Bâtonnier. En effet, le R.I.O. soumet n importe quelle procédure judiciaire à l encontre d un avocat (ou d un magistrat) au visa préalable du bâtonnier. 40 La demande de visa est formulée par lettre adressée au bâtonnier, à laquelle l avocat joint le projet de la plainte pénale (ou, le cas échéant, de la citation directe devant le Tribunal de Police ou le Tribunal correctionnel). 41 L accord ou le refus du visa du bâtonnier n a aucune incidence sur la recevabilité et/ou le bien-fondé de la plainte l intervention du bâtonnier ne portant de toute façon pas sur le bien-fondé de la démarche en cause 42 mais l omission de solliciter le visa constitue un manquement aux obligations déontologiques de l avocat initiateur de la procédure. 43 De ce qui précède, il résulte que le visa du bâtonnier n est pas requis lorsqu aucun avocat n intervient aux côtés du plaignant. En d autres mots, celui qui déposerait une plainte pénale à l encontre d un avocat sans l aide ou l assistance de son propre avocat, n aurait pas à se prévaloir d une autorisation du chef de l Ordre des avocats. 38 Art. 5 (4): «La divulgation de bonne foi aux autorités luxembourgeoises responsables de la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme par un professionnel ou un employé ou dirigeant d un tel professionnel des informations visées aux paragraphes ci-dessus ne constitue pas une violation d une quelconque restriction à la divulgation d informations imposée par un contrat ou par un secret professionnel et n entraîne pour le professionnel ou la personne concernée aucune responsabilité d aucune sorte.» 39 Art. 458 du Code pénal : «Les médecins, chirurgiens, officiers de santé, pharmaciens, sages-femmes et toutes autres personnes dépositaires, par état ou par profession, des secrets qu'on leur confie, qui, hors le cas où ils sont appelés à rendre témoignage en justice et celui où la loi les oblige à faire connaître ces secrets, les auront révélés, seront punis d'un emprisonnement de huit jours à six mois et d'une amende de 500 euros à euros.» 40 Art du R.I.O. : «Est soumise au visa préalable du Bâtonnier ou de son délégué l introduction, par un avocat, de toute procédure judiciaire, également en référé, sauf pour une procédure en référé connexe à une affaire principale, y compris toute plainte pénale, à l encontre d un avocat ou d un magistrat.» 41 Art du R.I.O. 42 Art du R.I.O. : «L intervention du Bâtonnier ou de son délégué ne porte en aucune manière sur le bien-fondé de la démarche en cause ; elle a pour objet de permettre au Bâtonnier d exercer, compte tenu des circonstances, ses fonctions de chef de l Ordre.» 43 Art du R.I.O.

12 3. Il est évident qu à l instar de tout un chacun, les avocats sont susceptibles, dans leur vie privée, de commettre des infractions pénales (p. ex. des excès de vitesse, conduite en état d ébriété). Certes, toute condamnation pénale de l avocat, même celle ne se rattachant qu à sa vie privée, peut théoriquement lui valoir une sanction disciplinaire à côté de la condamnation pénale déjà encourue. 44 Comme l étude de ces infractions ne présente guère d intérêt, seules seront ici examinées les infractions commises par des avocats à l occasion de leur métier. - En 2003, la Cour d appel condamna un avocat allemand à une amende de euros pour exercice illégal de la profession d avocat à Luxembourg. L avocat concerné avait certes sous son titre d origine («Rechtsanwalt») exercé à titre permanent une activité d avocat au Luxembourg sans être inscrit au Barreau de Luxembourg, violant ainsi l article 5 de la loi du 10 août 1991 sur la profession d avocat. 45 (A titre anecdotique, on remarquera que l Ordre des avocats du Barreau de Luxembourg, représenté par son Bâtonnier, s était constitué partie civile et avait obtenu la condamnation du prévenu à un montant symbolique pour le préjudice moral causé à l Ordre des avocats.) - Un avocat fut condamné à une amende de principe de euros (correspondant au minimum légal) pour avoir violé les articles 1 et 2 de la loi du 31 mai 1999 régissant la domiciliation de sociétés. En l occurrence, l avocat avait laissé une société établir son siège social à l adresse de son cabinet aux fins d y exercer une activité dans le cadre de son activité sociale, sans avoir conclu par écrit une convention de domiciliation avec cette société. A cela s ajoute que l avocat n avait pas connu l identité réelle des membres des organes d une société domiciliée chez lui, et qu il n avait pas tenu une documentation afférente à ladite société domiciliée La Cour d appel a acquitté des infractions de faux et d usage de faux un avocat encore condamné en première instance à une peine d emprisonnement de 12 mois, assortie du sursis intégral, et à une peine d amende de euros. L avocat s était lui-même présenté, et l avait confirmé par sa signature, comme le bénéficiaire économique d un compte dont le véritable bénéficiaire économique était un résident américain. L avocat s était en outre présenté comme l ayant droit économique d avoirs en comptes, alors qu en réalité ces avoirs en compte appartenaient aussi à des résidents américains. Pour aboutir à une réformation du premier jugement, les 44 Principe rappelé par le Conseil disciplinaire et administratif d appel le 31 janvier 2003 : «Compétence ne peut dès lors être déclinée au Bâtonnier et à plus forte raison au Conseil de l Ordre, pour exercer des poursuites contre un avocat en vertu de l article 17 de la loi de 1991 pour des manquements qui ne sont pas directement en relation avec l exercice de la profession d avocat.», cité in M. Thewes, La profession d avocat au Grand-Duché de Luxembourg, éd. Larcier, 2010, p Cour d appel, 21 janvier 2003, n 23/03 V 46 Cour d appel, 16 octobre 2007, n 466/07 V

13 magistrats d appel ont décidé que l intention frauduleuse n était pas donnée en l espèce Au cours des deux dernières années, une poignée d avocats domiciliataires de sociétés ont été condamnés au correctionnel pour défaut de publication de bilans de sociétés. Les avocats, en leur qualité de gérant/administrateur de sociétés, étaient de ce fait en infraction à l article 163 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales. 48 Faisant suite à ces condamnations pénales, qui étaient sans doute plus dues à des négligences qu à une véritable volonté d enfreindre la loi pénale, le Bâtonnier de l Ordre des avocats de Luxembourg s est vu obligé de rappeler leurs responsabilités aux avocats qui se prêtaient à des activités de domiciliataires de sociétés Lorsque l'avocat travaille au sein d'une structure professionnelle (société d'avocats par exemple), la responsabilité pénale de cette structure peut-elle être mise en cause avec celle de l'avocat? La responsabilité pénale des personnes morales était longtemps inconnue du droit luxembourgeois. Ce n est que par une loi du 3 mars 2010 que le législateur a introduit au Luxembourg la responsabilité pénale des personnes morales. 50 Or, un autre projet de loi, celui sur la possibilité d exercer la profession d avocat en société 51, n a, quant à lui, toujours pas vu le jour et subit des modifications depuis Les nombreuses associations d avocat existant à l heure actuelle au Grand-Duché de Luxembourg ne sont donc pas dotées d une personnalité juridique propre. Par voie de conséquence, elles ne sauraient engager leur responsabilité pénale, et seuls ses associés individuels ne pourraient voir leur responsabilité pénale engagée. C. La responsabilité disciplinaire Les dispositions légales en la matière sont, d une part, la loi du 10 août 1991 sur la profession d avocat et, d autre part, l actuel R.I.O. tel qu adopté par le Conseil de l Ordre lors de sa réunion du 12 septembre Les textes précités n énumèrent pas avec la dernière précision les comportements disciplinaires susceptibles d être réprimés. 47 Cour d appel, 19 novembre 2008, n 482/08 X, publié in Journal des tribunaux, Luxembourg, n 2, p. 65. Le jugement de première instance est publié dans la même revue, p Trib. Arr. Lux., 22 janvier 2009, n 256/2009 ; Trib. Arr. Lux., 3 juin 2010, n 2044/2010 ; Trib. Arr. Lux., 3 juin 2010, n 2046/ Circulaire n /2011 du Bâtonnier G. Stein du 7 octobre Memorial A, 2010, p Pour un premier commentaire de la loi, v. J.-L. Schiltz, Les personnes morales désormais pénalement responsables, in Journal des tribunaux, Luxembourg, n 11, p Doc. parl. n 5660B 52 Mémorial A, 2007, p. 3607

14 Ainsi, et après avoir rappelé que «l avocat doit respecter les règles légales et réglementaires qui le concernent et celles inscrites dans le présent règlement» 53, l article 1 er du R.I.O. dispose que «la diligence, la dignité, la conscience, l indépendance, la probité et l humanité, l honneur, la loyauté, la délicatesse, la modération, la courtoisie, le désintéressement et la confraternité sont d impérieux devoirs pour l avocat et constituent les principes essentiels de sa profession.» 54 Le RIO de poursuivre que «ces principes essentiels guident le comportement de l avocat en toutes circonstances et servent à l interprétation de toutes les règles légales, réglementaires ou ordinales régissant la profession» 55, avant de conclure par la mise en garde selon laquelle «la méconnaissance d un seul de ces principes, règles ou devoirs, constitue une faute pouvant entraîner une sanction disciplinaire». 56 Or, au moins une partie de ces principes qui se lisent avant tout comme le descriptif des traits de caractère de l homme parfait sont empreints d une part importante de subjectivité (cf. honneur, courtoisie, ). Aussi le catalogue des peines disciplinaires (v. ci-dessus) est-il formulé de manière générale, de sorte que le critère de la prévoyance des peines pour un comportement déterminé n est pas rigoureusement respecté. Les dispositions en question ont néanmoins été jugées conformes à la Constitution, au motif que «le droit disciplinaire tolère dans sa formulation des comportements illicites et dans l établissement des peines à encourir une marge d indétermination sans que le principe de la spécification de l incrimination et de la peine n en soit affecté, si des critères logiques, techniques et d expérience professionnelle permettent de prévoir avec une sûreté suffisante la conduite à sanctionner et la sévérité de la peine à appliquer» Les sanctions légales encourues sont, dans l ordre de leur gravité : - l avertissement ; - la réprimande ; - l amende inférieure à 500 euros ; - l amende de 500 euros à euros ; - la suspension de l exercice de la profession pour un terme qui ne peut excéder cinq ans ; - l interdiction à vie de l exercice de la profession. 58 Pour des manquements mineurs à la discipline des avocats, il arrive au Bâtonnier de ne prononcer qu un «blâme», ce qui se traduit par un courrier d avertissement envoyé à l avocat concerné. Mais comme le blâme n est pas prévu par la loi, il n a 53 Art al. 2 du R.I.O. 54 Art al. 3 du R.I.O. 55 Art al. 4 du R.I.O. 56 Art al. 6 du R.I.O. 57 Cour constitutionnelle, 3 décembre 2004, n 24/04 58 Art. 27 de la loi du 10 août 1991

15 pas de conséquences. Il s ensuit qu aucun recours n est possible contre ce genre de «sanction» L interaction entre les responsabilités disciplinaire, civile et pénale En théorie, toutes les combinaisons sont concevables : - Une même faute de l avocat pourrait entraîner une triple sanction disciplinaire, civile et pénale. - Le Barreau pourrait sanctionner un manquement disciplinaire, sans qu une faute civile n ait été constatée, une faute disciplinaire ne constituant d ailleurs pas nécessairement une faute civile L autorité de la chose jugée au pénal s impose au Conseil disciplinaire et administratif en ce qui concerne l existence et la qualification donnée au fait incriminé. 61 Mais les instances ordinales pourraient sanctionner un comportement pour lequel l avocat a été acquitté au pénal, car, même en cas d acquittement par une juridiction pénale, le fait matériel en question pour autant qu il soit établi à l exclusion de tout doute pourrait toujours être constitutif d une violation aux principes essentiels de la profession d avocat (honneur, probité, loyauté, délicatesse, courtoisie, ) Finalement, il est loisible au Barreau, compte tenu des circonstances, de ne pas sanctionner un manquement qui a pourtant été sanctionné par un juge civil et/ou pénal. En pratique, et bien qu il n y ait pas d empêchement juridique à ce que le Barreau prenne une sanction disciplinaire avant qu une décision judiciaire ne soit tombée, la politique des organes ordinaux est de ne poursuivre les affaires qu après que les juridictions judiciaires ont statué. 63 En tout état de cause, le déclenchement de la procédure disciplinaire par le Barreau ne saurait avoir une influence sur une éventuelle action des tribunaux et du ministère public Preuve de l indépendance du Barreau de Luxembourg, la procédure disciplinaire est organisée par l Ordre des avocats lui-même. a) Elle commence avec l instruction par le Bâtonnier des affaires dont ce dernier a été saisi. La saisine se fait soit par le Procureur, soit sur plainte (de la part d un 59 M. Thewes, op. cit., p. 309, n J.-Cl. civil, Art à 1386, fasc. 330, n Conseil disciplinaire et administratif, 30 mars 1995, cité in M. Thewes, op. cit., p Principe rappelé aux avocats par le Bâtonnier G. Stein dans sa circulaire précitée n / G. Ravarani /J.-L. Schiltz, op. cit., p. 32, n Art. 17 de la loi du 10 août 1991 : «Le Conseil de l ordre est chargé [ ] de veiller à l observation des règles édictées selon l article 19, de déférer au Conseil disciplinaire et administratif les auteurs des infractions et des manquements, sans préjudice de l action des tribunaux et du ministère public.»

16 confrère, d un client, mais aussi de n importe quelle autre personne), soit par le juge (en cas d incident à l audience). Le Bâtonnier peut aussi se saisir d office. 65 La loi n a pas prévu de règles particulières pour cette instruction, sauf la rédaction par le Bâtonnier d un procès-verbal des faits qui ont motivé l instruction. 66 Ensuite, le Bâtonnier soumet le résultat de son instruction au Conseil de l Ordre qui décide de déférer l avocat au Conseil disciplinaire et administratif, «s il estime qu il y a infraction ou manquement à la discipline». 67 La décision de renvoi n est susceptible d aucun recours, car elle est considérée comme un simple acte préparatoire, et non comme une décision administrative de nature à faire grief. 68 A la diligence du Bâtonnier, l avocat est alors cité devant ses juges : le Conseil disciplinaire et administratif, composé de cinq avocats (quatre de l Ordre du Barreau de Luxembourg et un de l Ordre du Barreau de Diekirch). Si le principe du contradictoire n a pas obligatoirement dû être respecté pendant la phase d instruction du Bâtonnier 69, la procédure prend désormais une autre tournure : - une citation en bonne et due forme qui contient l énoncé des griefs est envoyé à l avocat ; - l avocat peut prendre inspection du dossier ; - il peut se faire assister par un autre avocat ; - devant le Conseil disciplinaire et administratif, l affaire est instruite en audience publique ; - des enquêtes ou expertises peuvent être ordonnées (même si les juges ne font guère usage de cette faculté) ; - la décision du Conseil disciplinaire et administratif est soumise à une exigence de motivation. 70 A remarquer que si l avocat ne comparaît pas, il est jugé par défaut sans que cette décision ne puisse être attaquée par la voie de l opposition. 71 b) La décision du Conseil disciplinaire et administratif est susceptible d un recours endéans un délai de quarante jours. 72 En principe, cette voie de recours a un caractère suspensif. Par exception, le recours d un avocat omis du tableau n a point d effet suspensif, à moins qu il n en fut décidé autrement par le Conseil disciplinaire et administratif Art. 26 (1) de la loi du 10 août Art. 26 (3) de la loi du 10 août Art. 26 (4) de la loi du 10 août Trib. adm., 3 juillet 2006, n du rôle 69 Conseil disciplinaire et administratif, 24 février 2000, cité in M. Thewes, op. cit., p Art. 26 (6) à (14) de la loi du 10 août Art. 26 (10) de la loi du 10 août Art. 28 (3) de la loi du 10 août Art. 27 (5) de la loi du 10 août 1991

17 Dans la mesure où le Bâtonnier, les membres du Conseil de l Ordre et les membres du Conseil disciplinaire et administratif sont tous élus sur la liste I du Barreau, personne d autre que des confrères aura connu de l affaire à ce stade de la procédure. L instance d appel marque une rupture avec cette particularité procédurale, étant donné que le recours est porté devant une juridiction composée de deux magistrats de la Cour d appel et d un assesseur-avocat : le Conseil disciplinaire et administratif d appel. 74 La procédure d appel reste toutefois identique à celle de première instance. 75 c) Un pourvoi en cassation est possible contre l arrêt du Conseil disciplinaire et administratif d appel. 76 d) Il importe d observer que les droits de la défense sont sauvegardés tout au long de la procédure disciplinaire, et les juridictions ordinales vérifient, parmi d autres, le bon respect de l article 6-1 de la Convention européenne des droits de l Homme. 77 e) Une originalité de la procédure disciplinaire est l obligation de sincérité à l égard du Bâtonnier. En effet, dans le cadre de l instruction des affaires disciplinaires par le Bâtonnier, «l avocat concerné est tenu à une collaboration loyale et sincère aux opérations d instructions» et «doit s abstenir de toute déclaration inexacte». 78 S il est vrai que cette obligation de sincérité ne doit plus être respectée devant le Conseil disciplinaire et administratif, ni en instance d appel, il n en demeure pas moins que les juridictions ordinales n hésitent pas à retenir comme manquement disciplinaire aggravant le fait pour un avocat d avoir menti au Bâtonnier lors de l instruction du dossier par celui-ci Le formalisme de la procédure décrite ci-dessus peut être contourné par le Bâtonnier si ce dernier est d avis que l infraction ou le manquement disciplinaire constaté est d une moindre gravité, et que la sanction à prononcer ne dépasse pas la peine de l avertissement, de la réprimande ou d une amende inférieure à 500 euros. 80 Ce pouvoir de sanction extraordinaire du Bâtonnier était destiné à faciliter et à accélérer la procédure pour les violations disciplinaires de moindre importance. Et 74 Art. 28 (2) de la loi du 10 août Art. 28 (4) de la loi du 10 août Art. 29 de la loi du 10 août Conseil disciplinaire et administratif d appel, 31 janvier 2003, précité 78 Art du R.I.O. 79 Conseil disciplinaire et administratif, 19 février 2009, cité in M. Thewes, op. cit., p. 419 : «Si une personne poursuivie devant une juridiction pénale a le droit d organiser sa défense comme elle le veut, cette défense comprenant le droit au mensonge, il n en va pas de même pour un avocat interrogé par le Bâtonnier ou par le rapporteur.» 80 Art. 26 (3bis) de la loi du 10 août 1991

18 pourtant, les derniers Bâtonniers ont peu utilisé cette faculté pour ne pas s exposer à la critique d être à la fois juge et partie Comparés au nombre d avocats, les manquements graves sont rares. A titre d illustrations, et afin de pouvoir se faire une idée sur la proportionnalité des peines par rapport aux manquements constatés, nous reproduisons ci-après un échantillon de comportements sanctionnés par les juridictions de l Ordre des avocats du Barreau de Luxembourg : - Avocat condamné au pénal à une peine d amende pour avoir détourné, ensemble avec son client, une somme de dollars en violation d une saisie ordonnée par un juge d instruction. Sanction disciplinaire : amende de francs luxembourgeois (= l équivalent de 500 euros) Avocat ayant indûment retenu sur son compte tiers des fonds importants revenant à ses clients. Sanction disciplinaire : suspension pour un terme de six mois, dont quatre assortis du sursis Avocat ayant refusé de payer une facture d hôtel tout en laissant la réceptionniste à l hôtel croire le contraire sous prétexte que sa voiture avait été endommagée lors de son séjour à l hôtel, et ayant par la suite exagérément gonflé ses prétentions indemnitaires à l égard de l hôtel. Sanction disciplinaire : suspension pour un terme de deux mois, assortie du sursis intégral Avocat dont les dettes se sont accumulées de façon incontrôlée et qui est resté en défaut de rembourser ses dettes de TVA, manquement aggravé par une absence de réaction aux itératives interpellations du Bâtonnier. Sanction disciplinaire : suspension pour un terme de deux ans, dont un assorti du sursis Avocat en état de déconfiture ayant maintenu un style de vie inapproprié en détournant les sommes perçues pour compte de ses clients et en ayant cherché par tous moyens à dissimuler ses difficultés financières, allant jusqu à induire en erreur le Bâtonnier quant à des paiements prétendument effectués. Sanction disciplinaire : interdiction à vie d exercer la profession d avocat M. Thewes, op. cit., p. 308, n Conseil disciplinaire et administratif, 30 mars 1995, cité in M. Thewes, op. cit., p Conseil disciplinaire et administratif, 11 avril 2002, cité in M. Thewes, op. cit., p Conseil disciplinaire et administratif d appel, 14 juin 2005, cité in M. Thewes, op. cit., p Conseil disciplinaire et administratif d appel, 22 octobre 2009, cité in M. Thewes, op. cit., p Conseil disciplinaire et administratif, 22 mai 2008, cité in M. Thewes, op. cit., p. 405

19 II. Les notaires A. La responsabilité civile 1. La nature de la responsabilité a) Le droit luxembourgeois ne connaît pas de dispositions légales spécifiques concernant la responsabilité professionnelle des notaires. Bien que le droit commun de la responsabilité civile soit donc applicable aux notaires, la nature de leur responsabilité n est pas toujours la même. Selon les cas, la responsabilité du notaire est délictuelle ou contractuelle. Lorsque les notaires agissent en tant qu officiers publics, leur responsabilité est de nature délictuelle. Il en est ainsi, d après les termes de la loi sur le notariat, chaque fois que les notaires reçoivent «tous les actes et contrats auxquels les parties doivent ou veulent faire donner le caractère d authenticité attaché aux actes de l autorité publique, et pour en assurer la date, en conserver le dépôt, en délivrer des grosses et des expéditions». 87 Dans ces cas, la jurisprudence majoritaire opte pour la qualification de la responsabilité délictuelle ; d autres décisions, sous l influence de la doctrine française semble-t-il, retiennent une responsabilité professionnelle autonome (mais qui n est jamais contractuelle). 88 Par contre, si les notaires ne se contentent pas de prêter leur ministère aux actes visés par la loi, et se chargent «d accomplir, en outre, pour leurs clients, tout ce qui découle des actes qu ils reçoivent, de les représenter dans différents actes juridiques, de servir d intermédiaires leurs clients ou d exécuter des mandats dans lesquels ils agissent non en officiers publics, mais tel que pourrait le faire un particulier quelconque», leur responsabilité envers les clients est de nature contractuelle, sur base des règles du mandat. 89 Pour les dommages causés aux tiers, la responsabilité du notaire est bien sûr toujours délictuelle ; et il importe peu que le dommage ait été causé par le notaire luimême ou par son clerc, car en vertu de l article 1384 alinéa 3 du Code civil, le notaire est responsable, en tant que commettant, des faits commis par ses préposés à l occasion de leurs fonctions. b) Au Luxembourg, la mise en œuvre de la responsabilité notariale n est pas un phénomène récent. Depuis la fin du 19 e siècle, on recense des actions en responsabilité civile à l encontre des notaires Art. 1 er al. 1 er de la loi du 9 décembre 1976 relative à l organisation du notariat 88 G. Ravarani, op. cit., p. 491, n 605, et les décisions y citées. A observer que le fait pour un notaire de recevoir un acte comme officier public, et non comme mandataire commun des parties à l acte, a aussi des conséquences logiques certes, mais largement ignorées pour cellesci : elles sont toutes tenues envers le notaire pour la totalité de ses honoraires et frais (v. Cour d appel, référé, 14 janvier 1992, Pas. 28, p. 252). 89 Ibid. 90 Cour d appel, 19 juin 1896, Pas. 4, p. 231

20 A en juger d après la variété des décisions judiciaires, les fautes classiques reprochées au notaire tournent autour d une absence des vérifications matérielles indispensables à la réalisation d un acte notarié. A titre d exemples, des notaires ont vu leur responsabilité délictuelle être mise en jeu pour avoir vendu une maison grevée d un droit d habitation, sans en avoir prévenu les parties 91, et pour avoir prêté concours à l établissement d un acte authentique relatif à la cession d un immeuble déjà vendu, fait dont le notaire avait connaissance Le régime de la responsabilité a) La responsabilité délictuelle du notaire étant une responsabilité de droit commun, le demandeur à l action devra, sur base des articles 1382 et 1383 du Code civil et par tous moyens de preuve, rapporter une faute du notaire, un préjudice, et une relation causale entre la faute et le préjudice allégué. 93 La gravité du manquement n a pas d influence sur l obligation de réparation du notaire : la faute la plus légère engage sa responsabilité vis-à-vis de la victime. A l instar de la faute de l avocat, celle du notaire est appréciée in abstracto. Il en découle que les juges confrontent le comportement du notaire dont la responsabilité est recherchée à celui du notaire avisé «juriste compétent et méfiant». 94 Les obligations du notaire ne varient pas selon les compétences juridiques particulières dont disposent les parties. Tout au plus sa responsabilité serait-elle examinée avec moins de sévérité si les parties disposaient déjà des informations qu elles doivent connaître. 95 Une jurisprudence constante inclut dans la mission légale du notaire, telle que définie par la loi (v. ci-dessus), un devoir de conseil, dont la violation entraîne la mise en œuvre de la responsabilité délictuelle du notaire. 96 Un arrêt récent, qui a traduit toute la sévérité de la jurisprudence contemporaine dans l appréciation de la responsabilité du notaire, a assimilé les obligations de réception d un acte par le notaire à des obligations de résultat. 97 Conformément au droit commun de la responsabilité délictuelle, les voies d exonération ouvertes au notaire devraient être la force majeure et la faute de la victime. 91 Cour d appel, 19 juin 1896, précité 92 Cour d appel, 20 avril 1977, Pas. 23, p A titre d illustration, v. Cour d appel, 13 juillet 2005, Bulletin d information sur la jurisprudence n 8/2005, p G. Ravarani, op. cit., p. 496, n Cour d appel, 14 juillet 1986, Pas. 27, p. 13 : «La responsabilité notariale basée sur le devoir de conseil s alourdit ou s allège selon que les parties au contrat sont ou non informées de ce qu elles devraient savoir.» 96 G. Ravarani, op. cit., p. 493, n Cour d appel, 16 avril 2008, Pas. 34, p. 235

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