LA BIOÉTHIQUE EST- ELLE UN FREIN À LA SCIENCE?

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1 Version pré-print - pour citer cet article : «La bioéthique est-elle un frein à la science?» in dix ans de bioéthique, n spécial de la Revue Générale de Droit Médical, 2006, p. 165 LA BIOÉTHIQUE EST- ELLE UN FREIN À LA SCIENCE? Étienne VERGES Professeur à l Université Pierre Mendès-France (Grenoble 2) Groupe de recherche «droit et sciences» On a le sentiment que toute la bioéthique est liée à la science, en ce sens que les questions de bioéthique ont été suscitées par les progrès réalisés dans le domaine des biotechnologies. Néanmoins, la question de l expérimentation scientifique se présente comme un problème à part au sein de la réflexion éthique sur le progrès technologique. Si la procréation médicalement assistée et le diagnostic préimplantatoire, sont des techniques issues du progrès scientifique, elles n en restent pas moins, aujourd hui des techniques médicales, mises en œuvre par des praticiens 1. L expérimentation scientifique soulève, quant à elle, des questions d une nature particulière. Il s agit de savoir si, au nom de principes bioéthiques, on peut interdire aux scientifiques de réaliser des recherches dans un domaine donné ou plutôt sur un objet donné 2. La première question qui s est posée en la matière, dès les premières lois bioéthiques, a été celle de l expérimentation sur les cellules souches embryonnaires ou fœtales. La France prit alors le parti d interdire cette recherche, notamment au regard du risque de réification du corps humain engendré par l acte d expérimentation. Sans se prononcer sur le statut juridique de l embryon, on a admis que cette entité pouvait faire l objet d une protection juridique. Puis est arrivée la Brebis Dolly, obtenue par clonage en La question s est alors posée de savoir s il fallait autoriser les scientifiques à réaliser des recherches dans le domaine du clonage. Sur ce sujet, la littérature, et notamment le roman d Huxley, avait montré quelles étaient les potentialités destructrices et discriminantes d une telle technique. Qu il s agisse de recherches sur l embryon ou sur le clonage, la difficulté éthique consiste dans l utilisation d éléments du corps humain de façon utilitaire et sans le consentement de l intéressé 3. Cet utilitarisme ne manque pas de choquer, s agissant d expériences menées sur des «personnes humaines potentielles» comme les nomme 1 Même si ces techniques sont toujours susceptibles d être améliorées et donc de donner lieu à de nouvelles expérimentations. 2 Le terme d objet étant ici entendu au sens large comme étant l objet de l observation. 3 Ce critère du consentement est certainement celui qui permet de distinguer la recherche avant et après la naissance de l humain, laquelle relève de la recherche biomédicale et ne suscite pas le même débat. 1

2 le Comité consultatif national d éthique 4. Toutefois, les expériences sont porteuses d espérances, en matière d aide à la procréation et plus encore en matière thérapeutique. Apparaît ainsi l idée que la perspective d une thérapie future constituerait une justification légitime à la recherche sur un embryon ou sur une technique de clonage. Cet intérêt thérapeutique est d ailleurs à l origine de la distinction fondamentale entre clonage reproductif, qui vise à faire naître une personne par ce procédé, et clonage thérapeutique, qui se contente d une reproduction embryonnaire interrompue avant l implantation in utero. Dès lors, la recherche scientifique porte en elle un enjeu susceptible de s opposer aux principes éthiques et de les faire reculer. Ce conflit d intérêts a été présent dans tout le processus de réforme des lois bioéthiques, qu il s agisse des nombreux rapports consultatifs remis aux autorités depuis 1999 ou des débats parlementaires qui ont précédé le vote de la loi du 6 août L étude de ces volumineux travaux préparatoires 5 permet ainsi de mettre en évidence les différents aspects du conflit entre l éthique et la recherche scientifique (I) et d expliquer les choix opérés par le législateur pour résoudre juridiquement ce conflit (II). I) L E CONFLIT ENTRE L ETHIQUE ET LA RECHERCHE SCIENTIFIQUE Lors de la présentation du projet de loi à l Assemblée Nationale, un membre du gouvernement mettait en avant les grandes aspirations de la réforme des lois bioéthiques, à savoir, le désir d enfant, l amélioration des soins aux malades et le renforcement des droits des personnes 6. Au regard de ce propos, tout à la fois généreux et ambigu, on s aperçoit qu en matière de bioéthique, comme dans d autres domaines, la recherche d un équilibre préside aux choix effectués par le législateur. Ainsi l enjeu de nouvelles découvertes scientifiques (A) se présente-t-il comme un argument de poids de nature à faire reculer les principes qui gouvernent la bioéthique (B). A) LES ENJEUX DE LA RECHERCHE SCIENTIFIQUE Ces enjeux se présentent à des degrés très différents s agissant respectivement de la recherche sur les cellules souches (1), du clonage thérapeutique (2) et enfin du clonage reproductif (3). 4 CCNE, avis n 1 du 22 mai 1984, 5 Ces travaux préparatoires peuvent être trouvés sur les sites internet du sénat et de l assemblée nationale. Dans la suite de ce document, ils seront cités sans références aux numéros de pages dans la mesure où leur téléchargement rend aléatoire la consultation par page. 6 Elisabeth Guigou, ministre de l'emploi et de la solidarité Débats AN, 15 janvier 2002, première lecture. 2

3 1) LA RECHERCHE SUR LES CELLULES SOUCHES EMBRYONNAIRES ET FOETALES Le débat concernant la recherche sur les cellules souches avait déjà eu lieu au moment de l adoption des lois bioéthiques de À l époque, les potentialités de cette recherche en matière médicale avaient été soulignées par certains chercheurs 7. On évoquait alors la possibilité de mieux connaître les causes de mortalité de l embryon humain, de rechercher de nouvelles méthodes contraceptives, ou de fécondation. Pour autant, l argument scientifique, principalement axé sur des questions relatives à la procréation, n avait pas convaincu le législateur ; lequel avait interdit les recherches sur l embryon 8. L enjeu médical de la recherche scientifique n avait pas été suffisamment convaincant face aux arguments éthiques. Depuis, le potentiel de la recherche sur les cellules souches embryonnaire s est étendu à de nombreux domaines de la médecine, ouvrant des possibilités de guérir des maladies aujourd hui incurables. D un enjeu procréatif, on est passé à un enjeu thérapeutique. Loin d être abstrait, cet enjeu s est concrétisé par la mise en culture, dès 1998, aux États-Unis, de lignées de cellules souches issues d un embryon humain. On a ainsi évoqué la possibilité future de trouver des solutions thérapeutiques au diabète, au cancer, aux maladies neurodégénératives telle que celle de Parkinson ou d Alzheimer. Dès l ouverture des débats à l Assemblée Nationale, le ministre de la Recherche soulignait dans les termes suivants, l enjeu de santé publique que représentait désormais l ouverture de cette recherche : «L embryon ne peut être réifié ; mais les malades ont le droit d être soignés et de bénéficier de nouvelles thérapeutiques. Pensons aux drames que vivent certains patients actuellement incurables ainsi que leurs familles» 9. En effet, la recherche sur les cellules souches ouvre la voie de la médecine régénératrice qui permettrait de remplacer une cellule ou un organe défaillant. Cette modification de perspective a conduit l ensemble des institutions consultées, ainsi que le parlement vers un consensus consistant à autoriser la recherche sur les cellules souches tout en définissant un cadre très strict à ces recherches 10. Ici, la potentialité de découvertes scientifiques a joué un rôle primordial dans l évolution des mentalités, puis de la législation. Toutefois, pour mener à bien de telles recherches, il faut disposer d embryons humains 11. S est alors posée la question du clonage thérapeutique. 7 Notamment le Professeur Charles Thibault, cité in Rapport d information de la mission commune préparatoire au projet de loi de révision des «lois bioéthiques», 27 juin Laissant la possibilité de réalisé des «études» sur l embryon ; la distinction avec les «recherches» n ayant pas été explicitée. 9 Roger-Gérard Schwartzenberg, ministre de la recherche, Débats AN, 15 janvier 2002, première lecture 10 Ce consensus est résumé dans le rapport de la mission commune préparatoire au projet de loi de révision des «lois bioéthiques», 27 juin Il résulte encore de la lecture des débats parlementaires. Dans leur grande majorité, les parlementaires qui prirent la parole ne remirent pas en cause l ouverture de la recherche sur les cellules souches embryonnaires. 11 Ces embryons proviennent aujourd hui des stocks d embryons surnuméraires. Ils peuvent être aussi importés. 3

4 2) LE CLONAGE THERAPEUTIQUE La question du clonage thérapeutique humain n a pas été posée clairement par le législateur en On considérait alors que cette technique appartenait au domaine de la littérature. Toutefois, le premier clonage animal a fait naître la possibilité d envisager tout à la fois de reproduire un être humain à l identique (clonage dit reproductif) mais aussi de reproduire, plus modestement, des embryons permettant d obtenir des lignées de cellules souches. Dans les deux cas, la technique est la même, mais pour le clonage thérapeutique, l embryon créé in vitro ne fait pas l objet d une implantation. A l heure actuelle, il n est nullement démontré que la technique du clonage humain est opérationnelle. On en est donc au stade de la recherche et la question s est posée de savoir si l expérimentation devait être autorisée. Le clonage thérapeutique, ne porte pas en lui la dimension fantasmagorique du clonage reproductif. Au contraire, certains ont pu souligner l intérêt que pourrait représenter la recherche dans ce domaine. D un point de vue purement scientifique, le clonage permettrait de multiplier les embryons nécessaires à la recherche sur les cellules souches. D un point de vue purement thérapeutique, le clonage permettrait d obtenir, à partir d une personne malade, des cellules souches pluripotentes dont la différenciation ouvrirait la voie d un traitement de la maladie qui frappe cette personne. On a ainsi émis l hypothèse qu une greffe réalisée sur un patient par l intermédiaire d un processus de clonage permettrait d écarter les risques de rejets. Un autre argument s est immiscé dans le débat au regard de la disparité de législation sur la scène internationale. Au cours des débats parlementaires, le ministre de la Recherche a mis en évidence le risque de fuite des chercheurs provoqué par l interdiction de toute recherche sur le clonage thérapeutique. Plus qu un retard de la recherche française dans ce domaine, obligeant de coûteuses opérations d achat de licences sur des brevets, le ministre a évoqué la possibilité pour les chercheurs français spécialistes de partir réaliser leurs travaux à l étranger, particulièrement au Royaume- Uni, qui venait d autoriser de telles recherches. Comme on le verra plus loin, l ensemble de ces arguments, trop abstraits ou incertains, n a pas suffi à convaincre le parlement d ouvrir des perspectives scientifiques sur le clonage thérapeutique. Sur cette question, la faiblesse des arguments a surtout été confrontée au spectre du clonage reproductif. 3) LE CLONAGE REPRODUCTIF Les potentialités du clonage reproductif apparaissent tout à la fois plus considérables et plus effrayantes, de sorte qu en la matière, les arguments scientifiques peinent à emporter la conviction. Quelle serait donc l utilité du développement de la recherche sur le clonage reproductif? Plusieurs raisons d obtenir un clone ont été avancées. D abord, la création d un être identique serait susceptible de constituer un réservoir d organe pour son géniteur ainsi protégé en cas de maladie ou d accident grave. Ensuite, on pourrait obtenir, par clonage, la reproduction d un enfant décédé en prélevant quelques cellules sur son corps. Enfin, plus imaginative et moins réaliste, serait l idée de créer un clone qui permettrait au géniteur de se perpétuer après son 4

5 décès. Les deux premières applications, bien que choquantes en elles-mêmes, demeurent potentiellement réalisables. La troisième relève de la pure fiction dans la mesure où il n est pas possible à un être humain de se poursuivre par la création d un être identique. Les plus cyniques ont envisagé la possibilité de créer des clones génétiquement sélectionnés en fonction de caractéristiques qui permettraient à ces derniers de s adapter particulièrement à certaines tâches difficiles ou répétitives 12. Le clonage reproductif présenterait, en dernier lieu, une apparente utilité, en permettant à un individu stérile de concevoir un enfant. Il a été justement répondu que l enfant résultant du clonage serait lui-même stérile. En définitive, les finalités du clonage reproductif ont davantage heurté qu elles n ont emporté l engouement. C est sur cette question que se sont concentrées les objections éthiques tout au long du travail préparatoire à la réforme ; objections qui ont constitué autant d obstacles éthiques à la recherche scientifique. B) LES OBSTACLES ETHIQUES A LA RECHERCHE SCIENTIFIQUE Il est intéressant d observer que les arguments d ordre éthique, qui ont été évoqués au cours sur débat sur la réforme des lois de 1994, ont été d autant plus nombreux et d autant plus forts que l intérêt de la recherche scientifique était corrélativement de faible importance. Le clonage reproductif a ainsi été largement remis en cause, puis le clonage thérapeutique, et, plus légèrement, la recherche sur les cellules souches. 1) LE CLONAGE REPRODUCTIF Beaucoup d arguments abstraits et peu rationnels ont été avancés contre le clonage reproductif. On a dit que cette méthode donnait «le vertige», seule la reproduction sexuée étant légitime car elle assurait «la création d un être singulier et autonome, deux éléments essentiels de la condition humaine» 13. On a encore dit que le clonage reproductif était «un véritable crime contre le genre humain, car l instrumentalisation de l être humain revient, en définitive, à faire disparaître l humain» 14. Le comité consultatif national d éthique a lui-même affirmé que l on ne pouvait manquer d être saisi par le caractère «inadmissible en conscience» de cette technique 15. Tous ces propos, à la fois offensifs et évasifs, montrent avant tout la crainte que l on peut exprimer face à l avènement d une nouvelle forme de vie que 12 Sur ces différentes hypothèses, cf. Commission consultative des droits de l homme, Avis Portant sur la révision des lois de 1994 sur la bioéthique, Adopté le 29 juin 2000 ; Comité consultatif national d éthique, Réponse au Président de la République au sujet du clonage reproductif, N avril Elisabeth Guigou, ministre de l'emploi et de la solidarité ; Débats AN, 15 janvier 2002, 1 ère lecture 14 Ivan Renar, Débats sénat, 28 janvier 2003, 1 ère lecture 15 Comité consultatif national d éthique, Réponse au Président de la République au sujet du clonage reproductif, N avril

6 l on pourrait qualifier de «nouvel homme» dont on ne connaîtrait, ni les caractéristiques exactes (serait-il réellement identique à l original? quel age auraitil 16?) ni les réactions vis-à-vis de son géniteur. Plus précisément, des problèmes éthiques concrets ont été soulevés par la naissance éventuelle d un clone humain. Le premier résultait de l impossibilité d individualiser la personne par rapport à ses caractéristiques physiques (corps, visage... Cet argument rencontre cependant l obstacle de l existence naturelle des jumeaux). De même, Le clonage ferait l économie d un système de filiation composé de deux parents biologiques à part entière. Ce mode de filiation se révélerait, selon le comité national d éthique, «très hautement problématique», car serait écartée, l idée même de filiation. Enfin, le clonage, en permettant la reproduction d un être identique, constituerait aussi une certaine forme d eugénisme, puisqu il permettrait d opérer, à l avance, une détermination certaine des caractéristiques de l être à venir 17. Cet exposé des motifs, qui condamne par anticipation le clonage, suscite tout de même un certain malaise. Comme le précise le comité d éthique, le clonage est condamné par principe et en conscience. Pourtant, ni dans les travaux préparatoires, ni dans les débats parlementaires, n apparaît la moindre trace de travaux scientifiques prospectifs (psychologiques, sociologiques ) donnant une idée des difficultés que pourrait susciter le clonage. La crainte du nouvel homme a cantonné le débat sur le clonage au domaine de considérations purement philosophiques et morales ; ce qui ne l a pas enrichi. Cette carence dans les travaux préparatoires permet d expliquer la méfiance exprimée à l égard du clonage thérapeutique. 2) LE CLONAGE THERAPEUTIQUE La principale inquiétude suscitée par le clonage thérapeutique réside précisément dans la potentialité de dérive d une pratique médicale vers une pratique reproductive. La technique étant, à l origine, la même, le clonage thérapeutique porte en germe le mal symbolisé par le clonage reproductif. Un sénateur affirme ainsi que le clonage thérapeutique «doit être interdit parce qu il risque de nous coûter éthiquement très cher, vu les dérives vers lesquelles il porte inéluctablement» 18. Un scientifique confie encore à la mission parlementaire que son autorisation «entraînerait tôt ou tard, le franchissement de la frontière avec le clonage reproductif» 19. En d autres termes, toute recherche sur les techniques de clonage humain devrait être interdite, car elle risquerait d ouvrir la voie au clonage reproductif. Cette argumentation n emporte pas 16 On sait par exemple que la brebis Dolly, à l age de deux ans, possédait des chromosomes correspondant à ceux d un animal de neuf ans. L hypothèse a été émise que l animal cloné aurait le même age que celui qui l avait engendré. Cf. le Rapport d information de la mission commune préparatoire au projet de loi de révision des «lois bioéthiques», 27 juin Dans cette perspective, l éventualité de la production par clonage d une main d œuvre sélectionnée pour ses caractéristiques a été qualifiée a juste titre de «monstrueuse humanité». 18 Francis Giraud, rapporteur de la commission des affaires sociales, Débats sénat, 28 janvier 2003, 1 ère lecture 19 Dr Marie-Odile Alnot, cité in Rapport d information de la mission commune préparatoire au projet de loi de révision des «lois bioéthiques», 27 juin

7 la conviction, car elle repose sur l idée qu il est préférable de rester ignorant plutôt que de risquer un jour d affronter les conséquences illicites et indirectes d une recherche scientifique. Elle perpétue la confusion entre la recherche scientifique et l utilisation détournée de ses résultats. Le second argument, repose sur l idée d une instrumentalisation de l embryon 20, utilisé comme une chose, créé pour l utilité qu il représente (la recherche). Cette réification de l embryon, déjà alléguée en ce qui concerne la recherche sur les cellules souches, est plus visible encore, pour le clonage thérapeutique. Alors que l embryon surnuméraire, qui fait l objet d une recherche, a été créé dans le cadre d un projet parental, l embryon cloné doit son existence à l utilité qu il représente pour le chercheur. Dans le prolongement de cette réflexion sur l instrumentalisation de l embryon, on avance le risque d une commercialisation des ovocytes indispensables pour créer un embryon par clonage 21. A titre d exemple, les chercheurs coréens qui ont créé le premier clone humain en 2004 ont utilisé 242 ovocytes provenant de 16 femmes pour réussir un seul clonage thérapeutique. On imagine alors facilement le développement d un trafic illicite pour développer cette technique, même au stade expérimental. En dernier lieu, c est l incertitude scientifique qui pèse sur le clonage, qui motive son rejet. Certains parlementaires expliquent ainsi que les «désordres génétiques» constatés sur les animaux clonés et le manque de maîtrise de la technique rendent le clonage dangereux pour l homme. Il serait alors préférable d approfondir les recherches sur l animal et sur les cellules souches adultes pour mieux connaître les mécanismes de différenciation cellulaire. De façon générale, la question du clonage thérapeutique a entraîné des divisions plus grandes que celle du clonage reproductif. Malgré ses potentialités en terme de recherche, nombreux sont ceux qui l ont considéré comme prématuré, préférant une interdiction temporaire sur laquelle il serait possible de revenir. Le débat de principe a surtout porté sur les cellules souches. 3) LA RECHERCHE SUR LES CELLULES SOUCHES Le débat sur l embryon s est cristallisé, depuis la loi autorisant l interruption volontaire de grossesse, sur son statut juridique. L embryon est-il une personne ou non? Aucune loi, aucun juge, aucun comité n a répondu à cette question. On pourrait néanmoins citer ce jugement du tribunal administratif d Amiens du 9 mars 2004, statuant sur une demande de réparation en raison de la perte accidentelle d embryons surnuméraires et qui a affirmé clairement que «les ovocytes surnuméraires (fécondés) ne sont pas des personnes» 22. Le débat reste donc ouvert et il a encore agrémenté les débats sur la réforme des lois bioéthiques. Une députée considérait ainsi que la «chosification» de l embryon considéré «comme un matériau d expérimentation» 20 Roger-Gérard Schwartzenberg, ministre de la recherche ; Débats AN, 15 janvier 2002, première lecture 21 Jean-Louis Lorrain, Débats sénat, 28 janvier 2003, 1 ère lecture 22 TA Amiens, 9 mars 2004, JCP 2005, II,

8 était «inacceptable en soi» 23. Pour donner plus de force à l argumentaire contre l expérimentation, on a fait appel à la loi morale qui se situe «au dessus de la loi des hommes» 24 ou encore, aux «principes fondamentaux» qui commanderaient de limiter certaines avancées scientifiques, lesquelles compromettent la dignité de l humanité 25. Il faut admettre que ces opinions, exprimées avec beaucoup de conviction, n ont pas été majoritaires dans les débats parlementaires. On a pu leur opposer qu en considérant l embryon comme une personne, il était paradoxal de le soustraire à des recherches alors que, précisément, les personnes humaines, quel que soit leur âge, peuvent faire l objet de telles recherches 26. L autre argument, inspiré par des considérations éthiques, s est situé néanmoins sur le terrain scientifique. Il a consisté à mettre en évidence l incertitude planant sur les résultats des recherches à entreprendre. Plusieurs scientifiques ont ainsi considéré qu il était prématuré d entreprendre des recherches sur les cellules souches embryonnaires, notamment car il serait «éthiquement inacceptable de ne pas procéder préalablement à des essais à partir d embryons animaux» 27. L argument scientifique du caractère hypothétique des résultats est assez surprenant s agissant de la possibilité de réaliser des expérimentations sur l embryon humain, lesquelles, ont précisément pour objectif de mesurer le potentiel thérapeutique des cellules issues de cet embryon. Face au recul des arguments éthiques et aux espoirs thérapeutiques représentés par la recherche sur les cellules souches embryonnaires, un consensus s est dessiné pour mettre fin à l interdiction d expérimentation. On a alors assisté au règlement juridique du conflit entre normes éthiques et enjeux scientifiques. II) L E REGLEMENT JURIDIQUE DU CONFLIT Ce conflit a donné lieu à des solutions très différentes en fonction des intérêts en présence. Toutefois, la résolution nationale du conflit (A) laisse entières les incertitudes quant à l harmonisation internationale du droit de la bioéthique (B). A) AU PLAN INTERNE Le législateur a mis au point un système fondé sur des principes éthiques, mais dont l assouplissement est graduel en fonction de la nécessité de concilier éthique et recherche scientifique. Les principes éthiques peuvent ainsi se présenter comme un mur face à toute tentative de franchissement scientifique. C est le principe de 23 Christine Boutin, Débats AN, 15 janvier 2002, première lecture 24 Michel Mercier., Débats sénat, 28 janvier 2003, 1 ère lecture 25 Christine Boutin, précit. 26 Axel Kahn, cité par Jean-Louis Lorrain, Débats sénat, 28 janvier 2003, 1ère lecture. Cf. notamment, Loi n du 9 août 2004 relative à la politique de santé publique qui a réformé les articles L et suivants du Code de la santé publique. La recherche biomédicale est ainsi autorisée sur les mineurs. 27 J. Testar, in Rapport d information de la mission commune préparatoire au projet de loi de révision des «lois bioéthiques», 27 juin position partagée par A. Munnich, ibid. 8

9 l interdiction de tout clonage (1). En ce qui concerne la recherche sur les cellules souches embryonnaires, les principes éthiques définissent plutôt un cadre permettant d ouvrir progressivement la voie de l expérimentation (2). 1) L INTERDICTION DU CLONAGE Cette interdiction concerne tout autant le clonage reproductif que thérapeutique. Pour le clonage reproductif, un alinéa a été rajouté à l article 16-4 C.civ. aux termes duquel «Est interdite toute intervention ayant pour but de faire naître un enfant génétiquement identique à une autre personne vivante ou décédée.». Pour donner une dimension symbolique et une pleine efficacité à cette interdiction, le législateur a créé, au sein du Code pénal, une catégorie particulière de crimes dénommés «crimes contre l espèce humaine. Cette catégorie englobe les pratiques eugéniques et le clonage reproductif, tel qu il est défini dans le Code civil. Les peines sont exemplaires : 30 ans de réclusion criminelle et d amende 28. Elles dissuaderaient tout scientifique digne de ce nom, de transgresser l interdit, mais encore tout adepte d une secte qui pourrait être entraîné par des convictions peu rationnelles vers la pratique du clonage, comme on a pu le craindre un temps. Cette incrimination a déjà fait l objet de commentaires doctrinaux critiques. On a fait remarquer que la notion d espèce humaine n était pas clairement définie, que ce soit par la biologie ou par la philosophie 29. On pourrait ajouter à cela que la distinction entre espèce humaine et humanité n est pas, elle aussi, dénuée d ambiguïté alors que les deux catégories coexistent aujourd hui dans le Code pénal. Il a encore été mentionné que «l intervention ayant pour but de faire naître un enfant génétiquement identique à une autre personne vivante ou décédée» visait la technique du clonage cellulaire et non celle du clonage par transfert de noyaux qui, précisément, permet le clonage reproductif 30. Il y aurait alors plus de différences entre l original et son clone qu entre deux jumeaux homozygotes 31 et l incrimination se trouverait en porte-à-faux vis-à-vis du principe de l interprétation stricte de la loi pénale. Quel que soit le sort réservé par les tribunaux à cette incrimination, il faut admettre que le poids des arguments éthiques et le consensus autour de ces arguments a joué un rôle non négligeable dans la sévérité de la répression d un comportement qui l heure actuelle, relève de l expérimentation. L infraction pourrait être constituée dès le stade de la recherche, puisque la naissance du clone n est pas un élément de l incrimination. Seule la finalité de l expérimentation devra être prise en compte par le juge. La voie répressive a encore été choisie par le législateur s agissant du clonage thérapeutique. L interdiction de principe figure aux articles L et L du Code de la santé publique, lesquels visent «la conception in vitro d embryon ou la 28 Art C.pén. 29 PH. Descamps, Enfants clonés, enfants damnés, D. 2004, point de vue, p A. Dorsner-Dolivet, De l interdiction du clonage à la réification de l être humain, JCP 2004, I, PH. Descamps, précit. 9

10 constitution par clonage d embryons humains» à des fins de recherche ou à des fins thérapeutiques 32. Ici encore, des peines sont prévues par le Code pénal, 33 mais l incrimination ne figure pas parmi les crimes contre l espèce humaine. Il s agit d un délit puni de sept ans d emprisonnement et d amende 34. Concernant le clonage thérapeutique, l attitude du législateur semble trancher avec l indécision qui avait dominé les travaux préparatoires. Le Comité consultatif national d éthique avait connu des dissensions sur le sujet, le Groupe européen d'éthique des sciences et des nouvelles technologies auprès de la Commission européenne avait émis un avis réservé inspiré par «une approche de précaution» et considérant que le clonage thérapeutique était prématuré. La Commission nationale consultative des droits de l'homme concédait, quant à elle, qu une faible majorité s était prononcée contre le clonage thérapeutique et cette même position a été acquise, à une voix de majorité, par l'assemblée générale du Conseil d'état 35. Face à de telles dissensions, on peut être étonné de la sévérité de la répression mise en place par le législateur. Seul un consensus sur la question du clonage thérapeutique aurait dû générer une telle répression. Cette sévérité contraste avec la libéralisation de la recherche sur les cellules souches au sein d un cadre précis défini par la loi. 2) L ENCADREMENT DE LA RECHERCHE SUR LES CELLULES SOUCHES C est l article L CSP qui aménage ce cadre juridique. Son premier alinéa précise que «la recherche sur l'embryon humain est interdite», mais la suite du texte aménage les possibles dérogations à cette interdiction de principe. Le cadre de la recherche sur les cellules souches est inspiré par la nécessité de concilier l enjeu scientifique et les considérations éthiques. Ainsi, la recherche sur l embryon est soumise à deux conditions : d une part, elle doit être susceptible de permettre la réalisation de progrès thérapeutiques majeurs ; d autre part, elle ne peut être effectuée qu à condition qu'aucune méthode alternative d'efficacité comparable ne soit possible pour mener l'expérimentation. Ainsi, chaque fois qu un résultat identique pourra être obtenu par une recherche sur les animaux ou sur des cellules souches adultes, l interdiction de la recherche sur l embryon ne pourra être levée. Ce mécanisme d autorisation pourrait être comparé aux conditions posées par la Convention européenne des droits de l homme pour déroger aux droits fondamentaux qui sont prévus par ce texte. Plusieurs articles de la Convention européenne prévoient ainsi qu une ingérence dans un droit fondamental peut être admise si elle est nécessaire pour atteinte un but légitime et proportionné à ce but. Dans la loi bioéthique du 6 août 2004, la recherche doit être rendue nécessaire par l espoir d un progrès thérapeutique et elle 32 Etant précisé que selon l article L CSP, «un embryon humain ne peut être ni conçu, ni constitué par clonage, ni utilisé, à des fins commerciales ou industrielles». 33 Art et C.pén. 34 Ces peines sont placées dans un chapitre du Code pénal relatif aux infractions en matière d'éthique biomédicale et plus précisément dans une section relative à la protection de l'embryon humain. 35 Toutes ces positions sont synthétisées dans le rapport de la mission parlementaire précitée. 10

11 doit être proportionnée à cet espoir dans la mesure où le sacrifice d un embryon doit constituer le seul moyen de réaliser le progrès thérapeutique. L esprit utilitariste qui a dominé les travaux préparatoires de la réforme des lois bioéthiques se retrouve donc dans le texte à travers la combinaison d un principe (l interdiction) et d une possibilité d aménagement du principe lorsque cette atteinte présente une utilité (le progrès thérapeutique). Mais une fois que les conditions sont théoriquement réunies, encore faut-il trouver concrètement un matériau d expérimentation. Les cellules souches peuvent alors provenir d embryons surnuméraires qui ne font plus l objet d un projet parental et pour lesquels les deux membres du couple ont donné leur accord en vue de l expérimentation. Des embryons pourront encore être obtenus à l issue d une IVG ou encore par le biais d une importation. L importation est d ailleurs de mode d obtention qui a été choisi pendant une période transitoire. Les premières équipes ayant été autorisées à réaliser des recherches sur des cellules souches ont dû être autorisées à acheter des lignées de cellules à des laboratoires étrangers. Ainsi, le 16 février 2005, les ministres de la santé et de la Recherche ont signé le premier arrêté autorisant l INSERM à importer des cellules souches en provenance de Suède pour réaliser les premières expérimentations en France 36. La procédure d autorisation devrait passer, à terme, par la décision d une autorité administrative, l Agence de la biomédecine 37, laquelle examinera les dossiers qui lui seront présentés par les chercheurs. La décision d'autorisation est prise en fonction de la pertinence scientifique du projet de recherche, de ses conditions de mise en oeuvre au regard des principes éthiques et de son intérêt pour la santé publique. Les critères d autorisation résultent donc d une conciliation entre l enjeu scientifique, constitué par la potentialité de découvrir des méthodes thérapeutiques, et le respect des principes éthiques, dans la mise en œuvre de la recherche. L éthique joue pleinement son rôle de frein à la science, mais un frein qui cède devant l intérêt de la santé publique et la capacité des chercheurs à résoudre potentiellement un problème de santé publique. En, définitive, en portant un regard d ensemble sur la relation entre l éthique et la recherche scientifique, on constate un recul progressif de l éthique au profit de la recherche. Ce recul devrait, dans le futur, se poursuivre, notamment au regard de l enjeu international de la recherche dans ce domaine. B) AU PLAN INTERNATIONAL Le problème essentiel de la législation nationale en matière de bioéthique réside dans la concurrence juridique internationale. Si la France a fait le choix d interdire le clonage reproductif, tel n est pas le cas du Royaume-Unis qui a autorisé le 8 février 2005 le créateur de la brebis Dolly à entreprendre un clonage humain dans le but de trouver une thérapie pour des maladies neurologiques. Cette politique plus libérale est 36 JO, 3 mars Sur les missions et le fonctionnement de cette agence, cf. 11

12 encore appliquée en Corée du sud, ce qui a conduit à la création de la première lignée de cellules souches humaines par clonage en La Belgique et les Pays-bas ont suivi le même chemin 38. Les États-Unis connaissent, quant à eux, des divergences de législation entre les États. Ces disparités génèrent un risque de «tourisme scientifique» 39 constitué par la fuite des chercheurs à l étranger, mais aussi un risque de déséquilibre important en termes de connaissance scientifique et de propriété des résultats. L harmonisation des législations s impose comme le seul moyen d éviter ces déséquilibres, mais elle rencontre d importantes résistances. Par exemple, le protocole additionnel à la convention européenne sur les droits de l homme et la biomédecine 40 a interdit, dans son article premier, «toute intervention ayant pour but de créer un être humain génétiquement identique à un autre être humain vivant ou mort». Cette interdiction générale du clonage n a pas fait l unanimité et les Pays-Bas ont émis une réserve d interprétation selon laquelle le terme d «être humain» correspond uniquement à un individu humain déjà né. Cette réserve laisse donc le champ libre au clonage thérapeutique aux Pays-Bas. La dissension peut encore être illustrée par la tentative d élaboration d une convention internationale sous l égide de l ONU. À l initiative commune de la France et de l Allemagne, une commission a été créée au sein de l organisation internationale chargée de rédiger un texte. Les travaux ont fait apparaître d importantes divisions entre les états favorables à l interdiction de tout clonage et ceux qui prônent une distinction entre l interdiction du clonage reproductif et l encadrement du clonage thérapeutique 41. L échec des négociations en vue de l élaboration d une Convention internationale a conduit l ONU à adopter le 8 mars 2005, en assemblée générale, une déclaration invitant les États à interdire toutes les formes de clonage humain dans la mesure où elles seraient incompatibles avec la protection de la vie humaine 42. Cette déclaration, qui conserve une grande ambiguïté, est une manifestation au sein de l assemblée générale, des clivages déjà explicités. Le communiqué de presse de l ONU indique ainsi que de nombreuses délégations ont défendu le clonage thérapeutique au nom de la «révolution médicale» susceptible d être engendrée par cette technique. Le caractère ambigu et non contraignant du texte a d ailleurs conduit certains États à s abstenir ou à s y opposer. Le nouveau terrain de la bioéthique dans le domaine de l expérimentation est certainement l harmonisation du droit au plan international. Compte tenu des dissensions actuelles, l avenir de cette harmonisation est plus incertain que les espoirs thérapeutiques susceptibles d être engendrés par la recherche dans le domaine de la 38 Cf. F. Sergent, I. Cosyn, Vers une réglementation internationale du clonage humain, document internet, Centre de documentation multimédia en droit médical, document internet, 39 Ibid Groupe d Etats auquel appartient, paradoxalement, la France ème séance plénière matin - Communiqué de presse 8 mars

13 bioéthique. Le frein que peut représenter la législation française au développement de la recherche dans le domaine de la bioéthique risque de se trouver en porte-à-faux avec l accélération des découvertes scientifiques dans des pays plus libéraux. Un nouvel élément pourrait alors entrer en ligne de compte pour modifier l équilibre qui se dégage de la loi du 6 août 2004 : l enjeu économique. Mais il s agit là d un tout autre débat. 13

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