Jean-Pierre VIENNOIS

Transcription

1 Observations communiquées conformément à la Communication de la Commission européenne «invitant les tiers à soumettre des observations sur les projets de communication de la Commission» (2003/C 243/04), sur le Projet de communication Lignes directrices relatives à la notion d effet sur le commerce figurant aux articles 81 et 82 du traité. Ces développements se borneront à mettre en relief de manière très brève les deux principales séries d observations inspirées par le projet de la Commission. I - Le champ d application de la Communication Au point 4 de la Communication, la Commission indique que «les lignes directrices ne sont pas non plus destinées à éclairer la notion d effet sur le commerce qui figure à l article 87, paragraphe 1, du traité consacré aux aides accordées par les Etats». Par cette formule, la Commission donne à penser qu elle entend préserver la possibilité de donner un sens différent à la notion d effet sur le commerce figurant à l article 87 du traité. Une telle option caractériserait une interprétation discutable du traité. L utilisation d une formule parfaitement identique (verbe «affecter» associé au groupe de mot «commerce entre Etats membres»), dans des articles aussi regroupés dans le traité que les articles 81, 82 et 87 conduit à penser que dans l esprit des rédacteurs du traité, la formule devait exprimer la même idée et donc revêtir le même sens. Il serait concevable qu une interprétation finaliste du traité, motivée par le souhait de faire produire tout leur effet utile aux dispositions, pût éventuellement justifier des nuances. Encore conviendrait-il de le démontrer. A supposer que la démonstration soit apportée, l inopportunité d une telle solution sous l angle de la sécurité juridique et de l efficacité des règles de concurrence, devrait inviter les interprètes à faire porter la nuance sur une autre notion, l interprétation différentes de deux notions identiques figurant dans la même section du même texte n étant pas de nature favoriser le caractère compréhensible des règles de concurrence. Par conséquent, il nous semble qu il serait opportun que la Commission s abstienne tout simplement de cette précision sur le champ d application de la notion d effet sur le commerce entre Etats membres, en supprimant la dernière phrase du point 4 de sa Communication. 1

2 II - Le caractère sensible de l effet sur le commerce entre Etats membres. La Commission considère que la notion d affectation du commerce entre Etats membres doit être comprise comme désignant uniquement une affectation sensible du commerce entre Etats. Ce faisant, la Commission reprend l interprétation retenue en jurisprudence, ce en quoi la Commission nous semble faire preuve d une modération qui ne se justifie pas, pour des raisons juridiques autant que pratiques (A). Par ailleurs, le chiffrage du seuil de sensibilité repose uniquement sur les parts de marché et le chiffre d affaires des entreprises. L on pourrait songer à faire intervenir en outre un paramètre correcteur tenant à l ampleur géographique et à la nature des pratiques (B). Enfin, l établissement d une présomption positive en ce qui concerne certains accords nous semble contraire aux principes qui gouvernent la charge de la preuve (C). A La référence à la notion de «caractère sensible». Il est constant que l utilisation du critère de sensibilité ajoute à la formulation choisie par les rédacteurs. Le traité ne se réfère pas à la notion de sensibilité et restreindre l application du droit communautaire ne peut s autoriser d aucun argument de texte. En toute rigueur, soit une pratique est susceptible d affecter le commerce entre Etat, soit elle n est pas susceptible d avoir cet effet. Une telle interprétation peut, il est vrai, s appuyer sur le souci de préserver l effet utile du traité, à condition de démontrer qu une restriction du champ d application des articles 81 et 82, serait de nature à favoriser l efficacité des règles de concurrence. Or, il paraît aujourd hui difficile de soutenir cette idée, et d admettre que l effet utile des règles communautaires de concurrence soit servi par une limitation de leur champ d application. Avant l entrée en vigueur du règlement 1/2003, lorsque l affectation du commerce entre Etats conditionnait non seulement l applicabilité du droit communautaire mais encore la compétence la Commission pour l application de l article 81, paragraphe 3, l on concevait que pour des raisons pratiques telles que l encombrement des services de la Commission tenant à la nécessité de la notification l efficacité du droit communautaire dût passer par un recentrage sur les cas les plus importants, ce qui, en soi, pouvait justifier l invocation de la règle de minimis non curat praetor. En ce sens, on enseignait que «Pour des raisons pratiques évidentes, il n était pas question de soumettre au droit communautaire et donc essentiellement à la Commission le contentieux d ententes de toute petite envergure» 1. Après l entrée en vigueur du règlement 1/2003, la possibilité d invoquer la règle de minimis nous semble disparaître avec sa raison d être. Cessante ratione legis, cessat ejus disposito 1 GAVALDA et PARLEANI (G.), Droit des affaires de l Union européenne, Litec, 2002, n 434, p. 301, soulignement ajouté. 2

3 Désormais, l effet utile du droit de la concurrence ne peut qu être renforcé par l accroissement des hypothèses de son application, compte tenu notamment de l influence induite, directement et indirectement, sur les règles nationales. C est pourquoi nous pensons qu une suppression du critère de sensibilité et par suite, une interprétation plus large de la notion d effet sur le commerce constitue une conséquence logique du règlement 1/2003, et une étape cohérente du «Modernisation package». Précisément, ceci ne signifie pas que la Commission ne puisse pas mettre en place des critères chiffrés de nature à renseigner sur les hypothèses où une pratique sera susceptible d être considérée comme d affectant le commerce entre Etats membres. Pour autant que la portée de l information est clairement annoncée, une telle option participe de la sécurité juridique et doit à notre avis être approuvée. Cependant, la suppression du seuil de sensibilité devrait avoir pour conséquence une révision de ces chiffres à la baisse. L option préconisée, pourrait-on objecter, supposerait une évolution de la jurisprudence communautaire. Mais l argument ne saurait être péremptoire. D une part, la Cour de justice a commencé par retenir une interprétation très large de la notion d affectation du commerce entre Etats avant de se référer à un critère de sensibilité. Dans son arrêt du 30 juin 1966, la Cour affirmait en effet qu un accord, «doit, pour relever du champ d application de l article 85, sur la base d un ensemble d éléments objectifs de droit ou de fait, être de nature à fonder une prévision raisonnable permettant de faire craindre qu il puisse exercer une influence éventuelle directe ou indirecte, actuelle ou potentielle sur les courants d échanges entre Etats membres, susceptible d entraver la réalisation d un marché unique entre lesdits Etats» 2, et ceci alors même que Monsieur l Avocat Général Roemer suggérait expressément de raisonner en ce qui concerne le critère d affectation du commerce entre Etats, comme en matière de restriction de concurrence. «Mieux vaut dire, écrivait-il, que, quand le commerce n est affecté que dans une mesure peu sensible, cela n a pas d importance» 3. En ne se référant aucunement à un critère de sensibilité dans son arrêt, la Cour condamnait implicitement mais nécessairement la solution préconisée. La solution présente donc l avantage d avoir déjà reçu dans le passé, l agrément de la Cour. D autre part, bien qu à notre connaissance, la juridiction communautaire n ait jamais justifié le recours à la notion d affectation sensible par les considérations pratiques que nous avons évoquées, il est admis qu elle n y a certainement pas été indifférente. C est en ce sens semblet-il, que l on explique l utilisation de notion de «caractère sensible» par des «raisons pratiques évidentes» 4. 2 Aff. LTM, 56-65, Rec Rec. p Voir par exemple : GAVALDA et PARLEANI (G.), Droit des affaires de l Union européenne, précités. 3

4 B Le chiffrage des seuils de sensibilité Deux types de critères sont utilisés pour chiffrer le seuil de sensibilité destiné à opérer comme une présomption : le chiffre d affaires et les parts de marchés des entreprises. Parallèlement, dans sa Communication, la Commission se réfère, à plusieurs reprises, à l effet cumulatif résultant d une multiplication de pratiques similaires en particulier lorsque ces pratiques sont mises en œuvre dans plusieurs Etats membres (points 58 et s.). Egalement, la Commission indique que pour apprécier la perspective qu une pratique affecte le commerce entre Etats, la nature des pratiques en cause (des accords, singulièrement) doit être examinée. Cette prise en compte de la structure du marché et de la nature des pratiques en cause caractérise un degré de précision renforcée de l appréciation de la Commission, qui mérite l approbation. L on peut cependant regretter que la Commission n ait pas avancé plus loin dans la prise en compte de ces éléments pour affiner le calcul des seuils de sensibilité. Il est surprenant à cet égard qu elle ne se soit pas inspirée des critères utilisés à l article 5 du règlement n 4064 relatif au contrôle des concentrations d entreprises, qui fait reposer les seuils de déclenchement de l applicabilité du droit communautaire sur une prise en compte de l ampleur géographique de la pratique. Pour sa part, dans son arrêt du 25 novembre 1971, la Cour de justice invitait à la prise en compte d un ensemble de paramètres incluant «la rigueur des clauses destinées à protéger l exclusivité ou, au contraire, les possibilités laissées à d autres courants commerciaux sur les mêmes produits par le moyen de réexportations ou d importations parallèles», et ce, y compris pour l appréciation du caractère sensible de l effet sur le commerce entre Etats 5. Présumer dans tous les cas, que certaines pratiques ne relèvent pas de l article 81 en se fondant uniquement sur les deux paramètres visés par la Commission ne semble pas en accord avec cette jurisprudence. Il serait alors souhaitable d affiner la présomption négative en faisant jouer deux autres paramètres pondérateurs : l ampleur géographique de la pratique ; le type d accord en cause - d une part, afin de prendre en compte la nature des pratiques dès le stade de la présomption négative, il serait concevable d affecter d un coefficient modérateur les données chiffrées relatives à des entreprises prenant part à des accords n ayant pas pour effet de canaliser le marché. - d autre part, afin de prendre en compte l ampleur géographique des pratiques dès le stade de la présomption négative, pourrait être employé un coefficient modérateur du chiffre d affaires et des parts de marché, croissant de manière inversement proportionnelle à l ampleur géographique. 5 Aff , points 16, 17 et 18, Rec. p

5 C La présomption positive d affectation (sensible) du commerce Dans sa Communication, la Commission indique deux conditions cumulatives qui, si elles sont réunies, font présumer que les accords concernés n affectent pas le commerce entre Etats membres au sens du traité. La Commission précise que ces critères constituent une présomption simple. Puis la Commission rappelle que «certains accords et pratiques sont susceptibles, par leur nature même, d affecter le commerce entre Etats membres (point 29)». La Commission indique alors au point 49 que «si les accords ou les pratiques sont, par leur nature même, susceptibles d affecter le commerce entre Etats membres, le seuil du caractère sensible est inférieur à celui des accords et pratiques qui ne sont pas, par leur nature même, susceptibles d affecter ce commerce». En conséquence, la Commission «estime ( ) que si un accord ou une pratique sont, par leur nature même, susceptible d affecter le commerce entre Etats membres, par exemple parce qu ils concernent des importations ou bien plusieurs Etats membres, il existe une présomption positive réfutable que ces effets sur le commerce sont sensibles, dès lors que le chiffre d affaires réalisé par les parties avec les produits concernés par l accord ( ) excède 40 millions d euros» (point 53). Il est parfaitement logique de soumettre les accords ou pratiques qui sont, par leur nature même, susceptible d affecter le commerce entre Etats membres, à un régime distinct de celui des accords et pratiques qui ne sont pas, par leur nature même, susceptibles d affecter ce commerce. Nous aurions même tendance à penser que les pratiques qui sont, par leur nature même, susceptible d affecter le commerce entre Etats membres, devrait carrément échapper au jeu de la présomption négative. L abandon de la notion d affectation sensible commanderait la solution. Mais la solution est également compatible avec le maintien du caractère sensible comme condition de l application du droit communautaire. Cependant, il nous semble que le jeu d une présomption positive, même réfutable, n est pas en accord avec le jeu de la charge de la preuve tel qu il doit normalement s opérer. En effet, il appartient à celui qui invoque le jeu de l article 81 ou 82 de démontrer que les conditions de son application sont réunies. Le règlement n 1/2003 confirme cette solution en indiquant, à l article 2, que «dans toutes les procédures nationales et communautaires d application des articles 81 et 82 du traité, la charge de la preuve d une violation de l article 81, paragraphe 1, ou de l article 82 du traité incombe à la partie ou à l autorité qui l allègue». 5

6 Or, une violation de l article 81 suppose une applicabilité de ce texte. Par suite, quoique la condition d affectation du commerce soit un critère d applicabilité, il appartient à celui qui invoque une violation du texte de démontrer que cette condition est remplie, aussi bien que les autres conditions de son application. Par conséquent, il nous semble que les seules solutions permettant de réserver un sort distinct aux accords ou les pratiques sont, par leur nature même, susceptibles d affecter le commerce entre Etats membres, sont soit d identifier d autres seuils, plus bas, entraînant le jeu de la présomption négative, soit de soustraire ces pratiques au jeu de la présomption négative. Fait à Lyon, le 22 novembre