L OBLIGATION D IDENTIFICATION DE LA PUBLICITÉ EN GÉNÉRAL

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1 INC document ÉTUDE JURIDIQUE LCEN 3 LA PUBLICITÉ EN LIGNE Le chapitre 2 de la loi n o du 21 juin 2004 pour la confiance dans l économie numérique (LCEN) traite de la publicité par voie électronique. En réalité, trois aspects de la publicité sont traités par les articles 20 à 24 : la publicité proprement dite, les offres promotionnelles et la prospection commerciale. Trois aspects analysés dans ce troisième volet d une série de quatre études juridiques autour de la LCEN. L OBLIGATION D IDENTIFICATION DE LA PUBLICITÉ EN GÉNÉRAL La loi nouvelle transpose à la publicité par voie électronique les principes généraux du droit de la communication qui, dans les domaines de la presse écrite, de la radio et de la télévision, imposent que les messages à caractère publicitaire soient clairement distingués des informations non commerciales. La LCEN vise ainsi à éviter les messages commerciaux déguisés ou clandestins. L article 20 de la LCEN transpose l article 6 de la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000, dite directive sur le commerce électronique 1 : «Toute publicité, sous quelque forme que ce soit, accessible par un service de communication au public en ligne, doit pouvoir être clairement identifiée comme telle. Elle doit rendre clairement identifiable la personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est réalisée. L alinéa précédent s applique sans préjudice des dispositions réprimant la publicité trompeuse prévues à l article L du code de la consommation.» La référence à la publicité trompeuse va de soi et ne suscite donc aucun commentaire particulier 2. Tant la publicité que l annonceur pour le compte duquel elle est réalisée doivent être clairement identifiables. Il s agit de permettre au destinataire d identifier la publicité sans avoir à ouvrir le courrier électronique, pour lui permettre de l effacer, voire de recourir à un service de filtrage automatique qui bloque le message avant son arrivée dans sa boîte aux lettres. Cela vise aussi les messages ou informations présentés comme anodins mais qui cachent en réalité une démarche publicitaire, qui peuvent être présents dans les forums de discussions. L identification de la publicité en tant que telle est une obligation qui figure aussi dans le décret du 27 mars 1992 relatif à la publicité télévisée 3. Cependant, si cette identification est relativement aisée à la télévision en raison de la diffusion de génériques de début et de fin d émission publicitaire, et en faisant abstraction de la question de la publicité clandestine, cette identification suscitera certainement des difficultés et des controverses s agissant d Internet. Certes, certaines formes de publicité sont clairement identifiées comme telles par les internautes. Il s agit des bannières, des pop-up, pop-under 4 et autres nouveaux supports aisément reconnaissables 5. Mais de manière générale, il est tout d abord nécessaire de déterminer ce qui est de la publicité et ce qui n en est pas. 1 Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur ; JOCE n o L 178 du 17 juillet 2000, p. 1. Sur cette directive, cf. Premier rapport de la Commission sur l application de la directive, doc. COM (2003) 702 du 21 novembre Outre ces textes, d autres dispositions sont applicables à la publicité. Il s agit notamment des dispositions de l arrêté 77/105/P relatif à la publicité d annonces de réduction de prix (condamnation du responsable d un site web pour non-respect de ce texte : tribunal de police Boissy-Saint- Léger, 3 février 2004, procureur de la République c/ O. S. ; jurisprudence publiée sur < >). 3 Concernant les radios privées diffusées par voie hertzienne terrestre ou par satellite, l article 8 du décret n o du 6 avril 1987 dispose que «les messages publicitaires doivent être clairement annoncés et identifiés comme tels». 4 Définitions extraites de l Encyclopédie e-business (www.journaldunet.com/encyclopedie) : Le pop-up (de l anglais, to pop up : apparaître, surgir) : une fenêtre pop-up s ouvre au-dessus d une page existante, de manière à n en recouvrir qu une petite partie. Elle est fréquemment utilisée pour afficher de la publicité sur une page d information. À noter que cette technique publicitaire serait en voie de disparition : «Avec la mise à jour SP2 de Windows XP, le format publicitaire le plus rentable est condamné à disparaître. Mais des solutions de substitution apparaissent déjà», écrit le Journal du Net dans un article du 24 septembre 2004 ( La fausse mort du pop-up, < >). Le pop-under : cette fenêtre de publicité s ouvre sous la fenêtre principale. 5 Les nouveaux formats publicitaires se fondent dans la partie éditoriale du site et ne s y superposent plus. Ce sont le carré (250 x 250 pixels) et le flash transparent (une animation créée sur un calque transparent qui permet de visualiser le reste de la page où n est pas présente l animation), selon le Journal du Net (< >). V

2 Aucune définition générale de la publicité n est donnée par le législateur, y compris dans la LCEN. Cela est d autant plus curieux que cette dernière loi définit la notion de prospection directe par courrier électronique en s inspirant de la notion de publicité telle que dégagée par la jurisprudence (voir ciaprès). La directive 2000/31/CE fait référence aux communications commerciales, définies comme «toute forme de communication destinée à promouvoir, directement ou indirectement, des biens, des services, ou l image d une entreprise, d une organisation ou d une personne ayant une activité commerciale» ou autre (article 2-f). Toutefois, ne constitue pas une telle communication la diffusion des coordonnées de l entreprise, dont le «nom de domaine ou une adresse de courrier électronique» permettant un accès direct à l activité de l entreprise, pas plus que les «communications relatives aux biens, aux services ou à l image de l entreprise, de l organisation ou de la personne élaborées d une manière indépendante, en particulier lorsqu elles sont fournies sans contrepartie financière». Voici les interrogations actuelles sur l application de cette mesure. S agit-il de tous les messages émanant d un annonceur ayant acheté de l espace et sous quelle forme (message particulier, page web, parties entières de site) en vue de la promotion de biens ou de services ou de la promotion commerciale d une entreprise? Le site d un fabricant ou d un distributeur vendant en ligne est-il un site publicitaire, analogue au catalogue papier d un vendeur à distance? Le décret de 1992 précité exclut de la définition de la publicité télévisée «les offres directes au public en vue de la vente, de l achat ou de la location de produits, ou en vue de la fourniture de services contre rémunération». Mais il est vrai que le téléachat et le parrainage sont définis par ailleurs et obéissent à des règles propres. Faut-il distinguer les pages relatives à la communication institutionnelle de l entreprise de celles qui sont consacrées à sa publicité commerciale? Se posent aussi les questions de frontière entre le rédactionnel et le publicitaire, qui sont pour le moins aussi délicates qu en matière de presse où elles sont signalées par la mention équivoque et ambiguë de communiqué 6. D autres questions se posent à propos de l appréciation du caractère publicitaire de certains courriels, de la distinction entre simple lien et lien sponsorisé, forums et chats. Quid du «contenu éditorial d un site non marchand, en réalité produit et réalisé par une marque» 7? S agissant de l annonceur, la loi n est pas précise et l on peut s interroger sur le point de savoir de quelle manière celui-ci doit être identifié. Sa marque ou son logo suffira-t-il, ou faudra-t-il indiquer clairement son nom, ses coordonnées, son numéro d inscription au registre du commerce et des sociétés (numéro dont l indication est rendue obligatoire sur les documents publicitaires par l article 72 du décret du 30 mai 1984 sur le registre du commerce et des sociétés). Quelles seront les mentions exigées pour rendre identifiables les annonceurs étrangers, sachant que, pour ces derniers, se posera inévitablement la question du droit applicable lorsque la plainte du consommateur portera sur un site hébergé dans un pays dont la législation est différente? Quant aux modalités d identification, le texte n exige pas que les informations figurent directement dans la publicité même. Le recours à un hyperlien pourrait, sous toutes réserves, être admis. Enfin, s agissant de la publicité télévisée, le décret de 1992 prévoit un certain nombre de règles éthiques (véracité, décence, respect de la dignité de la personne humaine), de protection des enfants, de la langue française et il serait utile que la publicité sur Internet obéisse aux mêmes règles. Un décret d application relatif à la publicité n est pas expressément prévu dans la loi, mais son utilité paraît évidente. La violation de l obligation d identification ne fait pas l objet de sanctions pénales au titre de l article 20, ce qui peut s expliquer par la reprise d une mesure équivalente à l article 21 de ladite loi, lequel renvoie aux dispositions applicables à la sanction de la publicité trompeuse (voir ci-après). LES RÈGLES SPÉCIFIQUES AUX PROMOTIONS L obligation d identification La loi complète le code de la consommation pour imposer au prestataire en ligne des conditions de transparence et d information, que les publicités soient adressées à des consommateurs ou à des professionnels (art. L code consom.). Selon l article 21, qui transpose également l article 6 de la directive 2000/31/CE, «les publicités, et notamment les offres promotionnelles, telles que les rabais, les primes ou les cadeaux, ou les jeux et concours, doivent pouvoir être identifiées de manière claire et non équivoque dès leur réception par leur destinataire, ou, en cas d indisponibilité technique, dans le corps du message» (nouv. art. L et nouv. art. L al. 1 code consom.). Par exemple, pour un rabais, cela pourra être la formule suivante dans l objet du message : «C est un rabais.» La référence à l obligation d identifier la publicité en tant que telle est redondante par rapport à celle évoquée par l article 20, la directive évoquant uniquement les offres promotionnelles (article 6-c) et les concours ou jeux promotionnels (article 6-d). La possibilité de placer les informations d identification dans le corps du message et pas nécessairement dès le stade de la page d accueil a été introduite en vue de faciliter la publicité par téléphone portable. Les conditions auxquelles sont soumises la possibilité de bénéficier d offres promotionnelles ainsi que celle de participer à des concours ou à des jeux promotionnels doivent être «clairement précisées» et «aisément accessibles» (nouv. art. L et L al. 1 code consom.), notions qui seront soumises à l appréciation souveraine des juges. Les sanctions En cas de violation des articles L (publicités non identifiables dès leur réception) et L du code de la consommation (transparence pour les offres, concours ou jeux par voie électronique), la LCEN renvoie aux peines 6 Mention imposée par l article 10 alinéa 2 de la loi n o du 1 er août J.-M. Coblence, LCEN. Le statut de la publicité dans la loi pour la confiance dans l économie numérique, Comm. com. électr. 2004, étude, p. 28. VI

3 prévues pour le délit de publicité trompeuse (art. L code consom.). Les infractions sont recherchées et constatées dans des conditions identiques à celles prévues en cas de publicité trompeuse, lesquelles prévoient en particulier la compétence des agents de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF). Toute infraction à ces dispositions est passible (art. L , L et L , sur renvoi de l art. nouv. L al. 2 code consom.) : pour les personnes physiques, d un emprisonnement de deux ans et/ou d une amende de , le maximum de l amende pouvant être porté à 50 % des dépenses de la publicité constituant le délit, ainsi que de peines complémentaires telles que la publication du jugement ou d une annonce rectificative sur le site du défendeur 8. pour les personnes morales, d une amende de , somme qui peut être portée à 250 % des dépenses de la publicité constituant le délit, ainsi que des peines complémentaires mentionnées à l article à 9 du code pénal (notamment l interdiction, provisoire ou non, d exercer l activité à l occasion de laquelle l infraction a été commise, et la diffusion de la décision prononcée soit par la presse écrite, soit par tout moyen de communication audiovisuelle). En outre, la cessation de la publicité peut être ordonnée par le juge d instruction ou par le tribunal saisi des poursuites, soit sur réquisition du ministère public, soit d office (art. L code consom.). LA PROSPECTION COMMERCIALE PAR COURRIER ÉLECTRONIQUE Jusqu à présent, la prospection commerciale directe par un professionnel, par des techniques de communication à distance autres que les automates d appel ou les télécopieurs, était autorisée si le consommateur n avait pas manifesté son opposition (système dit de l opt-out ) [anc. art. L code consom. 9 ]. Mais, compte tenu de leur prolifération, les envois de prospection directe par voie électronique non sollicités (dits aussi spams ) sont devenus de véritables nuisances pour les utilisateurs de boîtes à lettres électroniques. Il fallait donc renforcer la protection de leurs destinataires tout en recherchant un équilibre entre la protection des personnes et la liberté de développement de l activité économique sur Internet. L article 22 de la LCEN transpose l article 13 de la directive 2002/58/CE dite vie privée et communications électroniques du 12 juillet Le texte est codifié comme étant l article L du code des postes et télécommunications, lui-même recodifié en article L du code des postes et communications électroniques (CPCE) par la loi du 9 juillet 2004 relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle (Cesca). Ledit article est également reproduit à l article L du code de la consommation ainsi modifié. Les conditions d application des mesures prévues par l article 22 de la loi nouvelle seront fixées par un décret, en tenant compte notamment des différentes technologies utilisées. Le texte pose le principe de l opt-in (A) : «Est interdite la prospection directe au moyen d un automate d appel, d un télécopieur ou d un courrier électronique utilisant, sous quelque forme que ce soit, les coordonnées d une personne physique qui n a pas exprimé son consentement préalable à recevoir des prospections directes par ce moyen.» Certaines dérogations sont prévues, notamment pendant une période transitoire (B). Enfin, la loi confie à la Commission nationale de l informatique et des libertés (Cnil) le contrôle du respect des dispositions qu elle édicte (C). À ce texte s ajoutent les dispositions de la loi informatique et libertés du 6 janvier 1978 modifiée, car les adresses de courrier électronique constituent des informations nominatives. Ainsi, tout utilisateur de telles données doit avoir déclaré son fichier auprès de la Cnil. C est d ailleurs la raison pour laquelle la LCEN confie à cette autorité administrative indépendante le soin de veiller au respect des dispositions qu elle instaure (voir ci-après). À ces dispositions se rajoutent les articles et suivants du code pénal relatifs aux atteintes aux droits de la personne résultant des fichiers ou des traitements informatiques. Le champ d application des nouvelles dispositions Les messages concernés Sont concernés les messages de courrier électronique. Selon la directive 2002/58/CE (art. 2-h), le courrier électronique est défini comme «tout message sous forme de texte, de voix, de son ou d image envoyé par un réseau public de communications, qui peut être stocké dans le réseau ou dans l équipement terminal du destinataire jusqu à ce que ce dernier le récupère». Cette notion est très large. Outre les courriers électroniques classiques (c est-à-dire utilisant le protocole SMTP, Simple Mail Transport Protocol ), sont également concernés les services de minimessages téléphoniques écrits (SMS, Short Message Service ) ou multimédia (MMS, Multimedia Messaging Service ), les messages laissés sur répondeur, les systèmes de messagerie vocale y compris sur les services mobiles, les communications net send adressées directement à un ordinateur identifié par son adresse IP ( Internet Protocol ) Les lettres d information sont également incluses. Cette liste n est pas exhaustive et peut devoir être révisée en considération des développements technologiques et des marchés. L envoi de courrier à des fins de prospection directe La prospection directe est définie par la LCEN comme «l envoi de tout message destiné à promouvoir, directement ou indirectement, des biens, des services ou l image d une personne vendant des biens ou fournissant des services». 8 L insertion d une publication sur la page d accueil du professionnel est admise par les tribunaux en matière d action collective intentée par une association de consommateurs (exemple de publication sur la page d accueil de l opérateur : CA Versailles, 4 février 2004, SA Orange c/ufc-que Choisir, réf. INC n o 3707). 9 Texte lui-même issu de l ordonnance n o du 23 août 2001 transposant partiellement en droit interne la directive n o 97/7/CE du 20 mai 1997 sur la vente à distance. 10 Directive n o 2002/58/CE du 12 juillet 2002 concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques (JOCE n o L 201 du 31 juillet 2002). VII

4 Outre les messages vantant directement les mérites d un produit ou d un service, voire de l annonceur lui-même, «il semblerait que cette définition permette d inclure des formes de marketing plus élaborées telles que, par exemple, la communication autour de la couverture d événements par les marques, les lettres d information, mais peut-être pas les messages participant de la relation client tels les vœux de bonne année». En ce qui concerne les prospections autres que celles de nature commerciale comme par exemple le démarchage politique, associatif, religieux ou caritatif, la question s est posée, lors des travaux parlementaires, de savoir s il convenait de les inclure dans le champ d application du principe de l opt-in. Finalement, la crainte d une atteinte à la liberté d expression et l objet commercial de la nouvelle loi ont fait renoncer à y soumettre la sollicitation directe non commerciale. Au regard du droit communautaire, de tels messages pouvaient être englobés dans le périmètre de la loi. Le considérant 30 de la directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données décrivait ainsi les finalités de la prospection : «les États membres peuvent de même préciser les conditions dans lesquelles la communication à des tiers de données à caractère personnel peut être effectuée à des fins de prospection commerciale, ou de prospection faite par une association à but caritatif ou par d autres associations ou fondations, par exemple à caractère politique [ ]». Le groupe dans son avis n o 5/2004 en a alors déduit que l article 13 de la directive 2002/52/CE «englobe par conséquent toute forme de promotion des ventes, y compris la prospection directe réalisée par les associations caritatives et les organisations politiques (par ex. collecte de fonds, etc.)». En tout état de cause, la Cnil rappelle que cette prospection doit s effectuer dans le respect de la législation relative à la protection des données (collecte loyale des données, existence du droit d opposition ). Les personnes protégées La LCEN protège «la personne physique». Cette définition est plus large que celle d abonné contenue dans la directive 2002/58/CE et, par renvoi, dans la directive 2002/21/CE dite service universel qui le définit comme «toute personne physique ou morale partie à un contrat avec un fournisseur de services de communication électronique accessibles au public, pour la fourniture de tels services». Cette définition permet ainsi de protéger les personnes physiques d une même famille ou d une entreprise alors que l abonnement est souscrit par un membre de ladite famille ou par la personne morale. Une telle définition va bien dans le sens voulu par le texte européen, à savoir la protection des informations personnelles contenues dans les courriers électroniques. La loi visant «la personne physique» et non pas le consommateur au sens restrictif du terme tel qu indiqué par la directive commerce électronique (article 2-e) c est-à-dire la personne qui agit «à des fins qui n entrent pas dans le cadre de son activité professionnelle ou commerciale», les personnes physiques professionnelles telles les professions libérales bénéficient des dispositions protectrices. La question de la protection des personnes morales En visant expressément «la personne physique», comme l énonçait la directive, la LCEN exclut par là même l application du principe de l opt-in aux personnes morales, soumettant dès lors ces dernières, implicitement, au système de l opt-out. Toutefois, cette interprétation trouve sa limite dans le fait que les adresses électroniques renvoient en général vers une personne physique. Par exemple l adresse < entreprise.fr > sera soumise au principe de l acceptation préalable, l utilisation d une telle adresse permettant l identification d une personne physique. Seules les adresses dites impersonnelles telles que < nom-de-l entreprise.fr > semblent soumises au principe de l opt-out. En modifiant les dispositions de l ancien article L du code des postes et télécommunications, la loi a entraîné par ricochet un assouplissement du régime applicable à la prospection directe par automate d appel ou télécopieur. En effet, auparavant, le consentement de l «abonné ou utilisateur du réseau de télécommunications» était nécessaire. Le remplacement de cette expression par celle de «personne physique» conduit à établir désormais une distinction entre le régime applicable à celle-ci (opt-in) et celui applicable aux personnes morales (opt-out), avec selon nous, les mêmes observations que ci-dessus concernant les télécopies nominatives. (A) Le principe de l opt-in Désormais, est interdite la prospection directe par courrier électronique de toute personne physique consommateur ou professionnel qui n aura pas exprimé son consentement préalable à recevoir de telles prospections par ce moyen (système de l opt-in), y compris lors du premier envoi. Cela signifie notamment que les listes d adresses électroniques qui n auront pas été établies moyennant le consentement préalable de la personne physique ne peuvent plus en principe être utilisées sous le régime de l opt-in, tant qu elles n auront pas été adaptées aux nouvelles exigences législatives. La location de telles listes est illégale. Remarque. Alors que les États membres de l Union européenne ont choisi le système de l opt-in, les États-Unis ont adopté celui de l opt-out dans la loi américaine sur le spam (Can-Spam Act du 26 décembre 2003). La divergence de régime est problématique puisque plus de 80 % des spams viennent des États-Unis. Seule une lutte planétaire peut s avérer efficace. C est la raison pour laquelle l OCDE a mis en place un groupe de réflexion sur ce sujet (voir encadré en dernière page). Avec la LCEN, la prospection directe bénéficie d un régime unifié pour les prospections par automate d appel, télécopieur et courrier électronique. Le consentement est défini par la LCEN comme «toute manifestation de volonté libre, spécifique et informée par laquelle une personne accepte que des données à caractère personnel la concernant soient utilisées à fin de prospection directe». Dans ses observations de juillet dernier, la Cnil «se félicite que la notion du consentement soit définie par la loi, ce qui lui confère une portée plus explicite dans les opérations de prospection». Le recueil du consentement ne saurait par exemple être dilué dans une acceptation des conditions générales, ou encore couplé à une demande de bons de réduction ou de participation à un jeu. La nécessité de recueillir le consentement préalable suscite de nombreuses interrogations sur la question suivante : comment obtenir le consentement préalable, dans la mesure où ni la directive 2002/58/CE ni la LCEN ne définissent de méthode? Peut-il s agir d une adresse mail, d un site web ou d un lieu d enregistrement volontaire auprès duquel les personnes désireuses de recevoir des publicités par courrier 11 Le groupe de protection des données, dit groupe 29, est un organe consultatif européen indépendant institué par l article 29 de la directive n o 95/46/CE. Ses missions sont définies par l article 30 de cette directive. Voir < europa.eu.int/comm/privacy >. VIII

5 électronique s enregistreraient volontairement? d une case à cocher sur un formulaire en ligne? Certains plaident en faveur d une conception pragmatique de l opt-in : il devrait autoriser un premier courrier électronique non sollicité qui aurait pour seul objet de proposer au destinataire de s inscrire dans un registre opt-in en ligne, un mail étant jugé préférable au téléphone ou au fax considérés plus intrusifs dans la vie privée. Une telle méthode ne paraît pas opportune. Le considérant n o 17 de la directive 2002/58/CE indique que «le consentement peut être donné selon toute modalité appropriée permettant à l utilisateur d indiquer ses souhaits librement, de manière spécifique et informée, y compris en cochant une case lorsqu il visite un site». Le groupe 29, dans son avis n o 5/2004, indique que «les modalités par lesquelles un abonné donne son consentement préalable en s enregistrant sur un site Internet et à qui l on demande par la suite de confirmer qu il était bien la personne s étant enregistrée et de confirmer son consentement semblent compatibles avec la directive». Il indique cependant que «d autres modalités peuvent également être compatibles avec la directive». Par contre, «la simple demande de consentement pour recevoir des courriers électroniques commerciaux par un courrier électronique général envoyé aux destinataires ne serait pas compatible avec l article 13 de la directive 2002/58/CE afin de respecter l exigence selon laquelle la finalité doit être légitime, explicite et spécifique». La Cnil, quant à elle, recommande que le consentement soit recueilli par le biais d une case à cocher et considère que «l apposition d une case précochée est contraire à l esprit de la loi ainsi qu au principe de loyauté de la collecte des informations» (avis précité). Pour obtenir ce consentement, la ou les finalités du traitement doivent être clairement indiquées. Cela implique, selon le groupe 29, que «les biens et services, ou les catégories de biens et services, pour lesquels des messages de prospection directe pourraient être envoyés aux fins de prospection directe, doivent être clairement indiqués à l abonné. Le consentement à communiquer des données personnelles à des tiers devra également être obtenu le cas échéant. L information fournie à la personne concernée devra alors inclure les biens et services (ou catégories) pour lesquels les tiers procéderaient à l envoi de courriers électroniques à des fins de prospection». Il appartiendra à la personne physique ou morale d apporter la preuve que le consentement libre, spécifique et informé de l intéressé a bien été recueilli (selon les professionnels, par archivage de la preuve sur un support lisible). Le Syndicat national de la communication directe (SNCD) a annoncé qu il prépare un code de déontologie commun aux différentes organisations professionnelles du secteur. (B) Les exceptions au principe de l opt-in La loi prévoit une dérogation au titre du suivi des relations commerciales avec des clients existants (dérogation appelée soft opt-in et prévue par la directive) ainsi qu une période transitoire. La prospection au titre du suivi des relations commerciales Selon l article L du CPCE, «la prospection directe par courrier électronique est autorisée si les coordonnées du destinataire ont été recueillies directement auprès de lui, dans le respect des dispositions de la loi n o du 6 janvier 1978 relative à l informatique, aux fichiers et aux libertés, à l occasion d une vente ou d une prestation de services, si la prospection directe concerne des produits ou services analogues fournis par la même personne physique ou morale, et si le destinataire se voit offrir, de manière expresse et dénuée d ambiguïté, la possibilité de s opposer, sans frais, hormis ceux liés à la transmission du refus, et de manière simple, à l utilisation de ses coordonnées lorsque celles-ci sont recueillies et chaque fois qu un courrier électronique de prospection lui est adressé». En clair, il pourra être dérogé au principe du consentement préalable si les quatre conditions suivantes sont réunies : 1 re condition. Une collecte loyale des coordonnées du destinataire. Les coordonnées du destinataire auront été recueillies directement auprès de lui, dans le respect des dispositions de la loi n o du 6 janvier 1978 modifiée, à l occasion d une vente ou d une prestation de services. La collecte des informations devra avoir été loyale, le fichier déclaré, etc. 2 e condition. Des services ou produits semblables. La prospection directe doit concerner des produits ou services analogues fournis par la même personne physique ou morale. Mais le législateur n a pas défini ce que sont des produits ou services «analogues», ce que n avait d ailleurs pas fait non plus la directive n o 2002/58/CE. Lors des travaux parlementaires, il a été néanmoins précisé que l on peut considérer comme tels ceux qui appartiennent à une même grande famille de produits (biens culturels, services financiers, produits touristiques, etc.). Il appartiendra aux tribunaux de départager les tenants d une interprétation large et les partisans d une interprétation stricte de cette notion. Devraient être assimilés au titre d une même catégorie de produits les CD, les DVD, les cassettes vidéo, et, sous réserve d une interprétation différente, les livres au titre de la catégorie biens culturels. En revanche, une banque qui envoie des publicités pour des produits bancaires peut-elle adresser des publicités pour un nouveau produit d assurances? Dans son avis n o 5/2004 précité, le groupe 29 indique que cette exception doit être interprétée de manière restrictive et que «la similarité pourrait en particulier être jugée du point de vue objectif du destinataire (attentes raisonnables), plutôt que du point de vue de l expéditeur». Dans sa communication du 22 janvier 2004 sur les spams, la Commission affirme très clairement que «cette exception doit toutefois être rédigée strictement afin de ne pas compromettre le fonctionnement du régime opt-in». En raison du risque de divergence d interprétation, la Cnil envisage, en concertation avec les professionnels, d établir une ligne directrice sur l interprétation qui pourra en être faite, selon les secteurs d activité concernés. La référence aux «produits [ ] fournis par la même personne physique ou morale» s oppose à la notion de tiers. A priori, devraient donc être exclues du bénéfice de cette dérogation les «entreprises appartenant au même groupe de sociétés que le prestataire ayant obtenu le consentement de la personne (filiales, sociétés sœurs, société mère ), étant donné qu il s agit de personnes juridiques différentes». Ce qui signifie également que les échanges ou locations de fichiers clients ne sont pas possibles au titre de cette dérogation. 3 e condition. La possibilité de s opposer à l utilisation des coordonnées. «Le destinataire se verra offrir, de manière expresse et dénuée d ambiguïté, la possibilité de s opposer, sans frais, hormis ceux liés à la transmission du refus, et de manière simple, à l utilisation de ses coordonnées lorsque celles-ci seront recueillies et chaque fois qu un courrier électronique de prospection lui sera adressé.» Les frais liés à la transmission du refus visent ceux qu entraînent une communication par téléphone mobile ou tout autre moyen de connexion. IX

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