Document de discussion. Présenté par. le Conseil des Barreaux de la Communauté européenne (CCBE)

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1 Document de discussion Présenté par le Conseil des Barreaux de la Communauté européenne (CCBE) Carl Bevernage Président du Comité Ad Hoc du CCBE sur l exercice international de la profession d avocat

2 TABLE DES MATIERES Introduction 3 A. Caractère unique et responsabilités de la profession 5 1. Problèmes déontologiques inhérents à l exercice international de la profession d avocat 6 2. Problèmes posés par l exercice international de la profession d avocat en matière de protection du consommateur 6 3. Responsabilité et indépendance sociale de la profession d avocat 7 4. Problèmes particuliers inhérents à la pratique multidisciplinaire 8 B. Mesures possibles pour réduire les entraves à la capacité des avocats d exercer dans d autres juridictions que celle dans laquelle il a obtenue sa qualification a l origine Qualifications requises, conditions d accès à la profession et exercice au sein de l Union européenne pour les avocats européens désireux d obtenir l accès à la profession ou d exercer dans un autre Etat membre 12 a. Qualifications 12 b. Accès à la profession 12 c. Exercice international de la profession d avocat 13 d. Réflexions en vue d une libéralisation possible plus étendue Qualifications requises, conditions d accès à la profession et exercice au sein de l Union européenne pour les avocats des Etats non européens désireux d obtenir l accès à la profession ou d exercer dans un Etat membre européen 13 a. Qualifications 13 b. Accès à la profession 14 c. Exercice international de la profession d avocat 14 d. Réflexions en vue d une libéralisation possible plus étendue Qualifications requises, conditions d accès à la profession pour les avocats européens et conditions d exercice des avocats européens désireux d obtenir l accès à la profession ou d exercer dans un pays tiers (hors UE) 15 a. Qualifications 15 b. Accès à la profession 15 c. Exercice international de la profession d avocat 15 d. Réflexions en vue d une libéralisation possible plus étendue 16

3 2 C. Outre les faits, principes généraux et réflexions mentionnes ci-dessus, un certain nombre de questions et de points particuliers sont susceptibles de nécessiter quelques commentaires ou clarifications supplémentaires Restrictions de propriété Restrictions de partenariat entre les avocats qualifiés à l étranger et dans le pays d origine et restrictions relatives au nom des partenariats 17 a. Coopération, partenariat et emploi 17 b. Agences régionales Restrictions relatives à l étendue de l exercice Conditions de nationalité 18 D. Conditions d exercice Hommes de loi étrangers exerçant sous le titre d origine 19 a. Frais ou honoraires d enregistrement 19 b. Exigences d ancienneté 19 c. Exigences éthiques 19 d. La fortune des clients 19 e. Assurance responsabilité civile Exercice sous le titre professionnel du pays d accueil 19 E. Conclusion 20

4 3 Introduction Les avocats, organisés sous la forme d une collectivité indépendante consacrée à la profession, ont longtemps refusé d être qualifiés de professionnels de la pratique du droit engagés dans des services commercialisables. Les avocats ont rejeté l idée de voir leur savoir-faire, leur compétence et leur savant jugement être assimilés à un produit commercial auquel s appliqueraient les mêmes règles que celles imposées par les autorités nationales et internationales à tous les secteurs commerciaux et industriels. Les avocats doivent respecter l Etat de droit, ils contribuent à l administration de la justice, ils sont les gardiens de l ordre public juridique, ils intercèdent en faveur des plus démunis les défendant contre les riches, ils sont les piliers de la démocratie, protègent contre la tyrannie. C est la raison pour laquelle, lorsque l accord général sur le commerce des services balaya toutes ces considérations et décida que les services juridiques transfrontaliers - qu ils soient fournis par des membres d une profession indépendante réglementée ou par toute personne proposant des services juridiques ou une aide juridique - constituaient des services commercialisables et devaient l être de telle manière que toute personne disposant des qualifications requises puisse fournir lesdits services sans entraves illégitimes autres que les barrières imposées par des motifs d ordre public ou de protection du consommateur, les avocats représentés dans et par le CCBE se sont demandés si le CCBE devait collaborer au groupe de travail sur les services professionnels mis en place par l OMC et accepter de réviser, dans l intérêt de la Commission européenne et/ou des gouvernements nationaux, les éventuelles restrictions à la pratique du droit imposées aux professionnels qualifiés en Europe et ailleurs. Cette réticence est tout à fait compréhensible étant donné qu il a pratiquement fallu vingt ans pour faire, dans l Union européenne et dans les pays faisant partie de l Espace Economique Européen, trois pas en avant majeurs vers une pratique paneuropéenne du droit dans le chef des membres des professions d avocat réglementées représentées par le CCBE. La directive de 1979 sur les services, la directive de 1989 sur les diplômes et la directive de 1998 sur l établissement sont des instruments juridiques essentiels si l on veut évoluer vers une profession unifiée en Europe. Il faut encore y ajouter le Code Commun de déontologie du CCBE, adopté le 28 octobre Nombreux furent toujours ceux qui, au sein du CCBE, se montrèrent soupçonneux à l égard du conseil ou praticien juridique étranger qui préfère pratiquer sous le titre de son pays de provenance et refuse de s intégrer à l organisme professionnel réglementé local (national). En conséquence, le CCBE ne favorisera jamais une libéralisation des règles de pratique professionnelle qui mènerait à un no man s land pour praticiens du droit. Toutefois, la mobilité croissante des clients comme des avocats et la dimension internationale et même mondiale des problèmes juridiques à aborder et à régler, ont déclenché un besoin sans cesse croissant de coopération internationale entre les avocats et ont donné naissance à la migration des avocats, à des partenariats transnationaux, à l installation de cabinets d avocats à l étranger, etc. Il semble dès lors utile de revoir nos règles de pratique et d examiner si elles veillent toujours au mieux à l intérêt des clients comme des avocats, partout là où des conseils juridiques ou une aide juridique est fournie.

5 4 Il ne faudrait pas non plus perdre de vue que la justice est administrée à une échelle plus internationale que jamais. En Europe, l impact croissant des Cours européennes de Luxembourg et de Strasbourg et, à une plus large échelle, le rôle de la Cour Internationale de Justice de La Haye, la création imminente d un Tribunal pénal international, l importance du règlement des litiges par arbitrage international, contribuent à forger l idée que justice ne devrait plus être rendue, uniquement par-devant les tribunaux locaux, entre confrères disposant d une même formation et soumis aux mêmes règles déontologiques, mais plutôt par-devant des organismes juridictionnels rassemblant des professionnels disposant d une instruction et d une formation différentes et régis par des règles de pratique différentes. Si les avocats aiment rappeler au monde l universalité de leur mission et de leurs services, ils doivent admettre qu elle est impossible de lui donner cette dimension simplement en juxtaposant des zones d influence nationales ou suprarégionales protégées contre l intrusion de collègues étrangers. Il faut examiner avec attention les mesures que l on pourrait ou qu il faudrait prendre pour éliminer les entraves inutiles. Elles devraient faire l objet d un échange sincère de points de vue. C est précisément l objectif du présent forum, qui réunira des représentants de la profession d avocat des trois principales régions du monde. Cette comparaison amicale de notes et, dans une certaine mesure, cette confrontation d idées ou de principes aideront le CCBE à mieux comprendre l effet de la réglementation professionnelle sur la qualité et la diversité des services juridiques. Elles pourraient également permettre de jeter les bases d une approche commune tendant à la définition de mesures bien pensées qui amélioreront l image et la réalité d une profession d avocat ouverte et à vocation internationale dans notre monde à la veille du 21e siècle.

6 5 A. Caractère unique et responsabilités de la profession d avocat Aucune profession, si ce n est la profession d avocat réglementée, ne s engage officiellement à remplir sa mission en respectant l Etat de droit. En conséquence, alors que l avocat est investi d un devoir absolu d aider son client de la manière la plus compétente possible, il ne peut conseiller ni suggérer des solutions susceptibles de porter atteinte aux droits fondamentaux d autres parties ou qui seraient contraires à l ordre public. L obligation de respecter les règles déontologiques à l égard des clients, des confrères et du système judiciaire est unique. Il n existe guère d autre profession que la nôtre pour appliquer des règles disciplinaires rigoureuses, expulser des membres de la profession en cas de faute grave et exiger que tous ses membres souscrivent une assurance appropriée de responsabilité professionnelle. Le devoir d indépendance constitue la pierre angulaire de la profession. Tout avocat doit agir exclusivement dans l intérêt légitime et licite de son client et ne peut tolérer aucune intervention de tiers, que ce soit des autorités, de groupes d intérêts spécifiques, etc. Il doit éviter tout conflit d intérêt. La deuxième caractéristique fondamentale de la profession d avocat est son obligation de respecter la règle du secret professionnel et de la confidentialité, étant entendu que cette dernière est absolue dans certaines juridictions et que, dans d autres, le client (et, parfois, les autorités) peuvent décharger l avocat de cette obligation dans des circonstances exceptionnelles bien définies. A cet égard, la décision repère de la Cour de Justice des Communautés européennes dans l affaire AM&S Europe Ltd contre Commission des CE du 18 mai 1982 a confirmé le principe du secret avocat-client au niveau européen. En outre, la Commission est prête à étendre le secret professionnel aux avocats indépendants provenant de l extérieur de l UE par l intermédiaire d accords bilatéraux. Troisièmement, l obligation de délicatesse, d impartialité et de mesure est expressément confirmée par toutes les juridictions européennes. Finalement et de manière plus générale, l histoire a montré qu à chaque fois que les droits démocratiques sont menacés, l avocat est limité dans sa liberté d exercer la profession de manière indépendante et en toute confiance du client individuel.

7 6 1. Problèmes déontologiques inhérents à l exercice international de la profession d avocat En Europe, la déontologie est régie statutairement, par la législation et la réglementation, promulguées et mises en vigueur par les barreaux locaux. Dans certains pays, ladite législation est contrôlée et sanctionnée par les tribunaux. Le CCBE a préparé et promulgué (par le truchement des barreaux locaux ou nationaux) un code de déontologie le 28 octobre Toutefois, les violations dudit code ne peuvent être sanctionnées que par le barreau du pays de provenance. A moins qu il n existe un argument en faveur de l affiliation obligatoire au barreau du pays ou du district d établissement, ces organismes professionnels sont gênés dans la réglementation de la bonne conduite professionnelle de ceux qui ne sont pas membres du barreau local. En outre, en cas de services transfrontaliers (sans établissement à l étranger) ou de partenariats transfrontaliers, il est difficile de lutter contre les fautes professionnelles commises en dehors de la juridiction de provenance, que ce soit pour le pays ou le barreau d accueil ou pour le pays ou le barreau de provenance. Alors qu il ne fait guère de doute que les règles éthiques actuelles qui doivent être respectées par tous les avocats sont universelles par nature, les règles de déontologie professionnelle peuvent en revanche varier selon les juridictions dans des domaines tels que les formes admises de pratique professionnelle, le droit à faire de la publicité ou non, les règles relatives aux conventions en matière d honoraires, certains détails eu égard aux conflits d intérêt entre associés, la définition des professions (ou fonctions) incompatibles, l étendue ou la portée du secret avocat-client, etc. Aussi, lorsque des praticiens du droit soumis à des règles de pratique différentes sont adversaires, collaborent à titre occasionnel ou concluent un partenariat, il faut trouver des solutions conciliant les éventuelles exigences et obligations contradictoires. 2. Problèmes posés par l exercice international de la profession d avocat en matière de protection du consommateur En principe, ce problème ne devrait pas trouver de solution différente de celle adoptée dans un contexte national ou international. La première règle en matière de protection du consommateur (client) est de garantir que le client ait libre accès à des avocats pleinement qualifiés et le libre choix de s en remettre aux conseils et d obtenir l aide de l avocat qui convient le mieux pour résoudre son problème. Lorsque des avocats issus de diverses juridictions, ayant éventuellement suivi un enseignement et une formation différents (droits nationaux différents), travaillent dans une même juridiction, le client devrait être informé de la nature exacte et de l origine des qualifications de l avocat et ne devrait pas être induit en erreur par le titre professionnel utilisé par l avocat.

8 7 Quelle que soit la juridiction de provenance de l avocat, le client qui n a pas reçu une aide ou des conseils appropriés ou compétents doit pouvoir obtenir une réparation adéquate, soit en y remédiant par l intermédiaire de l assurance en responsabilité professionnelle, soit par le biais de sanctions disciplinaires. Il n est bien entendu pas question d imposer ni de maintenir une réglementation qui empêcherait indûment l accès des clients à des avocats pleinement qualifiés d autres juridictions ou dans des juridictions différentes des juridictions locales ou nationales. Les clients devraient, assurément en Europe, être mieux informés de la spécialisation, quelle qu elle soit, du conseil, de la structure des honoraires, de la nature, de l ampleur et des résultats des obligations remplies par le conseil, etc. 3. Responsabilités et indépendance sociale de la profession d avocat Une caractéristique tout à fait unique de la profession d avocat réside dans l obligation de fournir une assistance pro bono aux clients nécessiteux. Quels que soient les projets d aide légale dans de nombreux pays, avec subvention éventuelle (partielle) de l aide légale, les avocats sont les seuls professionnels (avec les docteurs en médecine) à ne pas pouvoir refuser de porter assistance à un client qui n est pas (complètement) capable de payer ses services dans des matières mettant en péril son intégrité personnelle ou patrimoniale. Les avocats ne peuvent pas refuser de défendre un client en détresse, même si celui-ci est coupable du délit le plus grave. Toutefois, dans un tel cas, l aide et l assistance ne peuvent bouleverser ni l Etat de droit ni l ordre public. C est pourquoi les avocats sont soumis à la même obligation que les autres de s abstenir de s engager, même indirectement, dans des projets qui facilitent ou perpétuent un délit. Les mesures prises récemment contre le blanchiment d argent, qui imposent des règles déontologiques strictes aux avocats de même qu à d autres intermédiaires ou professionnels, rappellent l obligation de bonne conduite qui doit guider les avocats dans l accomplissement de leurs obligations. Les avocats peuvent être appelés à contribuer à l administration de la justice lorsque le travail des tribunaux ne peut être effectué de manière adéquate par les juges professionnels. A la différence des avocats américains, les avocats européens ne sont pas (encore) soumis à une obligation d encourager l égalité des droits, la réforme législative, l amélioration de la formation juridique, l accroissement de la confiance du public dans le système judiciaire, la garantie d accès à la justice pour tous les citoyens (à l exception du cadre de l aide légale), bien que ces objectifs soient généralement poursuivis par les barreaux.

9 8 4. Problèmes particuliers inhérents à la pratique multidisciplinaire En vertu de la clause 5 de l article 11 de la directive du 16 février 1998 sur l établissement, les pays membres peuvent accepter les pratiques multidisciplinaires en tenant compte des restrictions ci-après: (5) Nonobstant les points 1 à 4, un pays membre d accueil peut, dans la mesure où il interdit aux avocats pratiquant sous leur propre titre professionnel d exercer la profession d avocat au sein d un groupement dans lequel certaines personnes ne sont pas des membres de la profession, refuser d octroyer à un avocat immatriculé sous le titre professionnel de son pays de provenance l autorisation de pratiquer sur son territoire en sa qualité de membre dudit groupement. Ledit groupement est considéré comme comprenant des personnes qui ne sont pas membres de la profession si le capital du groupement est détenu, entièrement ou partiellement, ou le nom sous lequel le groupement exerce est utilisé, ou le pouvoir décisionnel au sein dudit groupement est exercé, de facto ou de jure, par des personnes qui n ont pas le statut d avocat au sens de l Article 1 (2). Lorsque les règles fondamentales qui régissent un groupement d avocats dans le pays membre de provenance sont incompatibles avec les règles en vigueur dans le pays membre d accueil ou avec les dispositions du premier alinéa, le pays membre d accueil peut s opposer à l ouverture d une filiale ou d une succursale sur son territoire, à l exception des restrictions imposées au point (1). Bien entendu, ladite clause est destinée aux pays où les partenariats multidisciplinaires sont autorisés. Le CCBE s oppose catégoriquement au concept des partenariats multidisciplinaires. Deux résolutions ont été adoptées dans le passé (respectivement en 1993 et 1998) à cet effet. Toutefois, bien que proscrits en principe, des partenariats existent déjà dans de nombreux pays, qui sont multidisciplinaires à tous les égards sauf à celui de leur nom. Ils sont autorisés dans certains pays membres européens et interdits dans d autres. Un comité ad hoc s est vu confier la mission d examiner ce développement. Un rapport préliminaire a été adopté par le CCBE lors de sa séance plénière d avril 1998 et l on espère que d ici à la fin de l année 1998, un rapport final puisse être soumis au vote des délégations nationales. Le CCBE redoute que certains gouvernements et certaines institutions européennes n affirment qu une interdiction frappant les partenariats multidisciplinaires des avocats constitue une restriction injustifiée de la concurrence au sein de la profession, et ce au détriment du public. Beaucoup de temps et de nombreux efforts ont été consacrés à cette question au fil des ans, et ce dès Elle n est pourtant nullement résolue.

10 9 Les principaux arguments avancés par le CCBE pour s opposer aux partenariats multidisciplinaires sont les suivants: (1) Il n y a ni besoin ni demande de partenariats multidisciplinaires impliquant les avocats parce qu ils ne présentent aucune avantage aux yeux des clients. Les clients bénéficient déjà aujourd hui de l expérience commune de deux ou plusieurs conseillers séparés sans que ces derniers doivent fusionner. Il n y a aucune raison d espérer qu une fusion entre lesdits conseillers améliore la qualité des conseils donnés. (2) Indépendance Les partenariats multidisciplinaires peuvent porter atteinte à l indépendance de l avocat et entraveraient l obligation des experts-comptables qui travaillent en partenariat avec des avocats d accomplir leurs tâches en respectant pleinement la directive sur les sociétés. (3) Secret professionnel La coopération entre des professionnels liés par l obligation de confidentialité et des professionnels soumis à une obligation de rapporter fidèlement et de divulguer les informations relatives au client sans l accord de celui-ci soumet les deux professions à une pression considérable. (4) Choix du client Le choix du client devrait rester libre. La création de partenariats multidisciplinaires mettrait cette liberté en danger. L «avocat» en tant que marque déposée est synonyme de conseil indépendant. Permettre des partenariats multidisciplinaires entraînerait une scission dans la profession d avocat; il y aurait d une part les avocats des partenariats multidisciplinaires et, d autre part, les avocats indépendants. Une telle scission ne profiterait ni au client ni à qui que ce soit. (5) Autres problèmes En supposant que les partenariats multidisciplinaires soient admis, les problèmes ci-après devraient être résolus: Quel code professionnel appliquer et faire prévaloir en cas de conflit? Quelle devrait être l autorité compétente pour trancher d une infraction disciplinaire présumée? Comment partager la compétence de réglementation des organismes professionnels de professions séparées? Comment garantir le respect de telles règles dans un partenariat multidisciplinaire dans des juridictions où la fourniture de services juridiques est uniquement permise aux avocats qualifiés?

11 Une intégration plus grande des services juridiques et comptables affecterait-elle les obligations spécifiques de l avocat à l égard du tribunal? En tout cas, un avocat ne pourrait pas s engager dans une coopération donnant une influence considérable sur la pratique de la profession d avocat à des non-avocats, euxmêmes soumis à des obligations, des principes de réglementation ou des intérêts pertinemment différents de ceux qui s appliquent aux avocats. Au cas où des avocats s engagent, à titre exceptionnel, dans la coopération avec des non avocats, lesdits avocats devraient faire preuve d un soin scrupuleux et continuel afin de garantir: a) que leur indépendance professionnelle ne soit pas pertinemment compromise; b) que la confidentialité des informations communiquées par les clients ne puisse être affectée de manière préjudiciable. La coopération, sous la forme d accords sur le renvoi à l instance compétente (de manière préférentielle ou exclusive) ou d accords sur le partage de bâtiments ou d autres installations, serait autorisée si les préceptes susénoncés étaient respectés. Il faudrait toutefois mentionner que le partage, conjugué à l intégration et à la synergie, est difficile à réaliser sans perte de crédibilité. Les dénominations ne doivent pas prêter à confusion ni induire en erreur ni quant à l existence, ni quant à la portée d une telle coopération. Le cadre réglementaire applicable aux avocats doit stipuler que les autorités chargées de la réglementation ont pleinement accès à tous les faits, y compris aux documents et aux autres formes de données stockées concernant le respect des règles en matière de coopération avec les non-avocats et que les avocats ont une obligation illimitée de divulguer de tels faits aux autorités compétentes en préservant dûment la confidentialité du client. 10

12 11 B. Mesures possibles pour réduire les entraves à la capacité des avocats d exercer dans d autres juridictions que celle dans laquelle il a obtenu sa qualification à l origine La fourniture transfrontalière de services comprend en principe l exportation de services d un Etat membre vers un autre, la fourniture temporaire de services dans un autre Etat membre ainsi que la fourniture permanente de services dans un autre Etat membre. Afin de pouvoir fournir des services intellectuels dans le cadre international, il est important de définir les critères de qualification (enseignement, formation), les conditions d accès à la profession (licence, enregistrement) et les règles relatives à l exercice de la profession (établissement cabinet commun partenariats, etc.), tant dans le pays d origine que dans le pays d accueil. De plus, il convient de déterminer si les critères et conditions dans les (deux) pays concernés sont identiques, similaires ou (in)compatibles et, avant toute chose, si les législations et réglementations applicables sont suffisamment transparentes et accessibles pour le fournisseur de services étranger. Dans le cadre défini ci-dessus, le Comité permanent du CCBE a approuvé un document de travail interne basé sur une méthode d analyse visant à déterminer les obstacles possibles qui subsistent au sein de l Union européenne (dénommée ci-après UE) pour les avocats européens fournisseurs des services de manière isolée ou dans un cabinet commun, au sein d un partenariat ou d une société (de nature civile ou commerciale ) dans un autre Etat membre de l Union européenne, liés tant à la qualification/formation qu à l accès à la profession et à son exercice. A titre d exemple, une étude générale a été réalisée, qui examine la situation des avocats en Allemagne, au Royaume-Uni, en Belgique, au Danemark et en France. Une étude similaire s est penchée sur les conditions imposées aux avocats hors UE qui fournissent leurs services au sein d un Etat membre européen (sauf catégorie particulière des avocats des pays tiers qui ont signé une convention bilatérale avec un Etat membre européen : par exemple les facilités accordées aux avocats du Commonwealth par l Angleterre et le Pays de Galles, les accords spéciaux passés entre certains pays d Amérique du Sud et l Espagne, etc.) En dernier lieu, le groupe de travail a tenté de définir les conditions de qualification, d accès et d exercice réservées aux avocats européens qui fournissent leurs services ou qui s établissent en dehors de l Union. Dans ce derniers cas de figure, le groupe de travail a considéré à titre d exemple l établissement (la fourniture de services) en Europe centrale, en Chine, au Japon et dans trois Etats américains (Washington DC, New York et Californie). La situation des avocats dans un des pays observateurs du CCBE, la Suisse, a aussi fait l objet d une étude. Le groupe de travail a formulé les observations suivantes :

13 12 1. Qualifications requises, conditions d accès à la profession et exercice au sein de l Union européenne pour les avocats européens désireux d obtenir l accès à la profession ou d exercer dans un autre Etat membre. a. Qualifications Conformément à la Directive du Conseil 89/48/CEE du 21 décembre relative à un système général de reconnaissance des diplômes d enseignement supérieur octroyés au terme d un enseignement et d une formation professionnelle de trois ans au minimum (la Directive Diplôme), le détenteur d un diplôme 2 qui dispose donc de ce fait des qualifications professionnelles requises pour embrasser ou poursuivre une profession réglementée dans un Etat membre, peut demander la reconnaissance de son diplôme en vue de son établissement dans un autre Etat membre afin d y exercer la profession d avocat sous le titre professionnel utilisé dans cet Etat. Conformément à la Directive 98/5/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 février visant à faciliter l exercice permanent de la profession d avocat dans un Etat membre autre que celui dans lequel le candidat a obtenu la qualification (la Directive Etablissement), certains avocats peuvent s intégrer dans la profession dans l Etat membre d accueil, inter alia en se soumettant à un test d aptitude tel que stipulé dans la Directive 89/48/CEE, dans la langue de l Etat membre d accueil, composé en principe des questions assez simples ayant trait aux plus importants domaines du droit national. Aucune condition de nationalité ne subsiste. b. Accès à la profession En ce qui concerne les avocats européens qui ont réussi le test d aptitude imposé par la Directive Diplômes, il n existe aucune discrimination à l encontre des détenteurs de diplômes de droit locaux, excepté dans le cadre de l accès à certaines professions pour lesquelles l avocat exerce des activités liées à l exercice de la fonction publique (notaires) ou pour lesquelles le nombre de candidats est limité (avocats accrédités auprès de la Cour suprême). 1 JO L 19, 24/01/1989, p Cf. Article 1 a) de la Directive 89/48/CEE : Diplôme : tout diplôme, certificat ou autre attestation de qualifications officielles, tout ensemble de diplômes, certificats et attestations de ce type : octroyé par une autorité compétente dans un Etat membre, désignée conformément aux lois, règlements ou dispositions administratives de cet Etat ; montrant que son détenteur a complété avec fruit un enseignement supérieur d une durée minimale de trois ans, ou d une durée équivalente de cours à temps partiel, dans une université ou établissement d enseignement supérieur ou tout autre établissement de niveau comparable et, le cas échéant, complété avec fruit la formation professionnelle requise en sus de l enseignement supérieur ( ). 3 JOCE L77 du 14/03/1998, p. 36.

14 13 c. Exercice international de la profession d avocat 1. La Directive Etablissement autorise tout avocat dûment qualifié et enregistré auprès d un barreau européen à s établir dans un autre Etat membre européen sous le titre professionnel conféré par le pays d origine, ainsi que sous le titre professionnel de l Etat membre d accueil, pour autant que l avocat en question respecte quelques conditions relativement simples liées à l exercice de la profession. Aucune entrave ne subsiste quant à la création de cabinets communs, de partenariats, de sociétés, d associations, etc. entre les avocats européens, tant entre avocats issus de l Etat membre européen d accueil qu entre avocats d autres Etats membres qui s établissent ensemble dans une juridiction unique (juridiction étrangère). 2. La Directive Services de 1977 autorise les avocats européens à fournir des services transnationaux temporaires dans d autres Etats membres sous le titre professionnel conféré dans le pays d origine. La Directive de 1977 stipule aussi que l Etat membre d accueil peut imposer à l avocat fournisseur de s adjoindre les services d un avocat local lorsque les services transnationaux temporaires comportent une procédure en justice. d. Réflexions en vue d une libéralisation possible plus étendue La situation présente étant satisfaisante, aucune mesure supplémentaire n est nécessaire dans le cadre de la promotion de l exercice complet de la profession au sein de l Union européenne par les avocats européens. 2. Qualifications requises, conditions d accès à la profession et exercice au sein de l Union européenne pour les avocats des Etats non européens désireux d obtenir l accès à la profession ou d exercer dans un Etat membre européen. a. Qualifications 1. Les avocats non européens désireux d accéder à la profession d avocat dans un Etat membre européen doivent satisfaire à toutes les exigences locales en matière d enseignement et réussir les examens reconnus par l Etat membre d accueil. 2. La règle 2.a.1 s applique tant aux nationaux européens qu aux ressortissants d un pays hors UE. 3. Le ressortissant d un pays hors UE détenteur d un diplôme de droit européen ne peut obtenir l équivalence de son diplôme de droit dans un autre Etat membre européen dans le cadre de la Directive Diplôme. Le diplômé doit satisfaire à toutes les exigences en matière d enseignement professionnel de cet autre Etat membre, sauf s il bénéficie de facilités ad hoc.

15 14 b. Accès à la profession 1. Un avocat non européen dûment enregistré auprès de son barreau national ne peut exercer sous le titre professionnel utilisé dans l Etat membre d accueil sans avoir satisfait à toutes les exigences en matière d enseignement professionnel dans cette juridiction, sauf s il en est stipulé autrement dans les dispositions législatives relatives aux accords bilatéraux (liste B ou C à Bruxelles, "article 100 à Paris"). 2. Un avocat non européen dûment enregistré auprès d un barreau européen particulier ne peut demander à être enregistré auprès d un barreau d un autre Etat membre européen que s il dispose des qualifications requises par cet Etat membre. c. Exercice international de la profession d avocat 1. Un avocat non européen peut exercer sa profession sous le titre professionnel de son pays d origine tant de manière permanente que dans le cadre de services transnationaux temporaires dans la plupart des Etats membres européens sans être enregistré auprès des barreaux des Etats en question pour autant qu il ait obtenu un certificat de résidence ainsi qu un permis de travail octroyé par l Etat membre d accueil. 2. L avocat dont il est question au 2.c.1 peut librement créer un cabinet commun, un partenariat, etc. avec les avocats qualifiés dûment enregistrés auprès du barreau de l Etat membre d accueil en nom propre, sous le nom de la société ou des avocats de l Etat membre d accueil, sans aucune autre condition, dans certains Etats, que celle de ne pas exercer le droit national (excepté si l avocat est qualifié pour ce faire et qu il a reçu l approbation du barreau d accueil). d. Réflexions en vue d une libéralisation possible plus étendue Les restrictions mentionnées ci-dessus ne sont pas opposées à l intérêt public et visent à protéger le consommateur/citoyen européen. Cependant, il est concevable d inciter les autorités compétentes de tous les Etats membres européens à donner à tout avocat, membre d un barreau ou d une profession réglementée, disposant des qualifications professionnelles requises pour embrasser ou poursuivre une profession réglementée dans l Etat membre d origine, la possibilité de passer un test d aptitude dans l Etat membre d accueil dont la difficulté (surtout en termes de matières à prendre en considération) se situerait entre un test de reconnaissance mutuelle de diplôme et un examen professionnel officiel complet. Il convient en outre de ne pas écarter la possibilité de convenir d un régime plus libre en matière d accord avec des pays et régions, au sein de l Union européenne ou des Etats-Unis par exemple.

16 15 3. Qualifications requises, conditions d accès à la profession pour les avocats européens et conditions d exercice des avocats européens désireux d obtenir l accès à la profession ou d exercer dans un pays tiers (hors UE). a. Qualifications Excepté dans la plupart des Etats américains où il suffit de passer avec fruit le même «Bar exam» (ou examen du barreau) que les diplômés d une faculté de droit américaine, les avocats de l Union européenne doivent satisfaire à toutes les exigences de l enseignement et réussir les examens des juridictions pour lesquelles ils désirent obtenir l accès à la profession d avocat, sauf s il existe un accord bilatéral stipulant d autres modalités. Aucune condition de nationalité ne figure dans les législations et réglementations des pays examinés par le groupe de travail (Pologne, Russie, Chine, Japon, Etats-Unis : Washington DC, New York, Californie). b. Accès à la profession Pour autant que l avocat européen ait obtenu le diplôme national, celui-ci peut accéder à la profession aux même conditions que l avocat de l Etat membre d accueil. Il se peut que des catégories d avocat soient réservées aux avocats nationaux. c. Exercice international de la profession d avocat 1. Sous le titre professionnel du pays d origine La fourniture de services et l établissement d un avocat européen font l objet de restrictions dans la plupart des pays hors UE examinés par le groupe de travail : restrictions géographiques, quantitatives et qualitatives en Chine restrictions qualitatives au Japon et en Pologne (utilisation du nom de la société de l avocat étranger) exclusion de l exercice du droit national, lorsque l avocat ne dispose pas des qualifications officielles 2. Sous le titre professionnel du pays d accueil L exercice sous le titre professionnel du pays d accueil n est possible qu après avoir satisfait pleinement aux exigences de l enseignement professionnel, excepté aux Etats-Unis où le détenteur d un diplôme de droit peut se soumettre au Bar exam de l Etat d accueil. Passer avec fruit le Bar exam n autorise pas les avocats à exercer dans un autre Etat américain. Toutefois, cette restriction s applique aussi aux avocats américains.

17 16 d. Réflexions en vue d une libéralisation possible plus étendue 1. Afin de faciliter l accès à la profession dans l Etat d accueil, il est concevable de mettre en place un test d aptitude pour les avocats européens au sein de l Union européenne dont la difficulté (en termes de matières à prendre en considération) se situerait entre un test de reconnaissance mutuelle de diplôme et le test d aptitude pour les citoyens européens au sein de l Union européenne. 2. Dans l optique d exercer sous le titre professionnel du pays d origine, il est concevable d appliquer les mêmes règles que celles applicables dans l Union européenne aux citoyens non européens quant à l exercice de la profession d avocat sous le titre professionnel du pays d origine. Ceci implique la levée de toutes les entraves : restrictions quantitatives et géographiques, restrictions relatives à la durée de la domiciliation, à l ancienneté des membres du barreau, à l origine, aux cabinets communs, au nom de l association, etc.

18 17 C. Outre les faits, principes généraux et réflexions mentionnés ci-dessus, un certain nombre de questions et de points particuliers sont susceptibles de nécessiter quelques commentaires ou clarifications supplémentaires. 1. Restrictions de propriété Les restrictions de ce type ont généralement la forme non de restrictions directes quant à l investissement dans des cabinets juridiques et leur possession, mais plutôt de règlements de barreau et d ordres des avocats interdisant ou restreignant à leurs propres membres de créer des partenariats avec les avocats étrangers. Ce sujet est traité ci-dessous à la 2 e section. 2. Restrictions de partenariat entre les avocats qualifiés à l étranger et dans les pays d origine et restrictions relatives au nom des partenariat a. Coopération, partenariat et emploi Dans certains Etats, les avocats nationaux ne sont pas autorisés à entrer en partenariat avec des avocats étrangers, ni à être employé par des avocats étrangers. Ces deux restrictions engendrent une situation dans laquelle il est quasi impossible pour les cabinets juridiques établis à l étranger de fournir un conseil intégré et exhaustif dans les matières qui pourraient être matériellement affectées par la loi de l Etat d accueil. Lorsque des avocats locaux sont engagés, ils doivent évidemment être pleinement qualifiés et disposer d une supervision et d une assistance adéquates. b. Agences régionales Les restrictions relatives aux activités d agences régionales des cabinets juridiques ont un effet préjudiciable sur la faculté des cabinets établis à l étranger de fournir un service juridique transnational intégré en s établissant dans un pays où de telles restrictions ont cours. Celles-ci empêchent en effet toute concurrence entre les cabinets nationaux et étrangers pour l acquisition des avocats les plus qualifiés de l Etat.

19 18 3. Restrictions relatives à l étendue de l exercice L article 5 de la Directive Etablissement a mis fin aux restrictions relatives à l étendue de l exercice parmi les avocats européens. Un avocat établi peut octroyer un conseil juridique relatif au droit de son Etat membre d origine comme au droit de l Etat membre d accueil. Certaines restrictions peuvent subsister dans les domaines dans lesquels certains types d activités sont réservées aux notaires ainsi que dans le cadre de la représentation devant une cour ou un tribunal réservée à certaines catégories d avocats dans l Etat membre. Dans ce dernier cas, les avocats non européens peuvent apparaître devant un tribunal ou une cour pour autant qu ils travaillent de concert avec un avocat de l Etat membre d accueil appartenant à cette catégorie et qui doit pouvoir répondre de ses actes devant les autorités étatiques. Il ne convient en aucun cas d accorder ce régime libéralisé aux avocats non européens, sauf si ceux-ci bénéficient d accords bilatéraux ou multilatéraux dans ce cadre, ou s ils sont qualifiés dans le pays d accueil, soit après avoir réussi un examen relatif à l ensemble du programme de cours, soit après avoir passé avec fruit le test d aptitude ad hoc suggéré dans le présent document. 4. Conditions de nationalité De telles conditions ne devraient pas exister. Elles sont inexistantes dans la grande majorité des pays, de sorte que ce type de restriction ne bénéficie pas à ce jour d une attention particulière. Là où elles subsistent, les restrictions de nationalité devraient disparaître.

20 19 D. Conditions d exercice 1. Avocats étrangers exerçant sous le titre d origine L enregistrement des avocats étrangers (c.-à-d. des avocats dûment qualifiés dans leur Etat d origine et qui exercent dans un Etat d accueil, sans avoir passé d examen dans cet Etat) pourrait être imposé, aux conditions suivantes. a. Frais ou honoraires d enregistrement Les frais d honoraires pour l enregistrement dans le barreau d accueil ne doivent couvrir que les frais administratifs et ne doivent pas être utilisés dans le but de décourager les candidats. b. Exigences d ancienneté S il est raisonnable d exiger avant la demande d ancienneté une période d expérience préalable en qualité de membre de l Etat d origine afin de garantir la bonne situation de la profession juridique dans ce pays, cette période ne devrait toutefois pas dépasser les cinq ans. c. Exigences éthiques Le candidat doit être une personne honorable et réputée. Il ne doit pas transgresser les normes imposées par le barreau des Etats d origine et d accueil. d. La fortune des clients Le candidat doit être à même de donner des garanties suffisantes quant à la gestion adéquate de la fortune des clients. e. Assurance responsabilité civile Le candidat doit donner la preuve qu il dispose d'une assurance responsabilité civile, d'un cautionnement ou de toute autre garantie de forme et de montant satisfaisants pour le barreau de l Etat d accueil, qui couvre tout particulièrement les services fournis dans l Etat d accueil. 2. Exercice sous le titre professionnel du pays d accueil L exercice sous le titre professionnel du pays d accueil ne devrait être possible qu après avoir satisfait pleinement aux exigences de l enseignement professionnel ou passé avec fruit les examens relatifs à cette formation. Cette mesure peut souffrir quelques exceptions, lorsque l avocat a passé le test ad hoc ou s il bénéficie des accords bilatéraux mentionnés plus haut.