Problématiques cross-border : comment démarcher un client fiscalisé et comment communiquer avec lui?

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1 13 décembre 2012 Problématiques cross-border : comment démarcher un client fiscalisé et comment communiquer avec lui? Conférence Academy & Finance du 13 décembre 2012 Alexandre de Senarclens ads@oher.ch

2 2/26 SOMMAIRE 1. Définition de la problématique 2. La question fiscale 3. Le démarchage de clients à l étranger 4. La fourniture de services à un étranger 5. L exemple de la France 6. Les exigences suisses 7. Rubik et ses implications sur l activité transfrontalière 8. La Convention de Lugano 9. Les développements à venir 10. Conclusions

3 3/26 1. DEFINITION DE LA PROBLEMATIQUE Qu est-ce qu une activité cross-border (transfrontalière)? A partir de quand la banque exerce-t-elle une activité cross-border? Définition : il y a activité cross-border dès qu une banque/un négociant/ un tiers-gérant exporte (ou propose d exporter) ses services financiers ou vend (ou propose de vendre) ses produits en dehors des frontières de la Suisse. passage d une frontière : deux ordres juridiques sont applicables un client ou un prospect : relation existante ou à créer une prestation bancaire

4 4/26 1. DEFINITION DE LA PROBLEMATIQUE (suite) Qu est-ce qu une prestation bancaire? - ouverture d un compte, financement, émission de cartes de crédit, garanties, opérations de changes - execution only, mandat de conseil ou mandat de gestion - vente de produits (fonds de placements, produits structurés) L activité cross-border peut être directe ou indirecte (avec apporteurs d affaires, gérants indépendants); active ou passive (à l initiative du client). Nature de la problématique : droit de la surveillance (dans le pays cible + en CH) éventuelle sanction pénale, civile ou administrative pas directement une problématique fiscale

5 5/26 2. LA QUESTION FISCALE La possible infraction aux lois fiscales du pays cible vient s additionner aux possibles violations des prescriptions de nature administrative liées à l activité cross-border la question cross-border demeure même avec un client fiscalisé. Responsabilité pénale à l étranger : complicité d évasion fiscale poursuivie à l étranger (intervention active du banquier, voire abstention caractérisée en connaissance de cause) blanchiment d argent issu d une infraction fiscale (évasion fiscale comme délit préalable au blanchiment d argent) / GAFI (cf. ch. 9) faux dans les titres

6 6/26 2. LA QUESTION FISCALE (suite) Responsabilité civile éventuelle de la banque (en France, pour le complice, solidarité dans le paiement de l impôt) Possible violation de la CDB 08 qui interdit et punit l assistance active à la soustraction fiscale Atteinte portée à la réputation règles édictées par la FINMA (cf. ch. 6)

7 7/26 3. DEMARCHAGE DE CLIENTS A L ETRANGER Chaque pays a ses propres critères analyse pays par pays selon l activité exercée Nécessité de rédiger des «country manuals» Classification des pays selon les critères qu ils appliquent : domicile du client (i) territoire sur lequel l activité est déployée (ii)

8 8/26 3. DEMARCHAGE DE CLIENTS A L ETRANGER (suite) (i) domicile du client : critère très restrictif, interdiction de démarcher le client : même s il est de passage en Suisse même si l intégralité des services rendus le sont en Suisse ex : Canada, USA (+ de 14 résidents US = obligation de s enregistrer auprès de la SEC)

9 9/26 3. DEMARCHAGE DE CLIENTS A L ETRANGER (suite) (ii) territorialité : dès que l activité se déploie physiquement dans le pays cible ou une activité qui déploie ses effets dans le pays cible (appel téléphonique, , courrier de la CH vers le pays cible) a contrario : la banque peut démarcher / servir des clients étrangers si elle n exerce pas d activité à l étranger Ce critère s applique différemment selon les pays : dès la proposition de service : offre de service, entretien avec un prospect, mention de la banque dans une publicité exemple : France, Belgique, Allemagne, Autriche, Italie, Chine nuances selon les pays : clients instit. ou sophistiqués; l ampleur de la prospection; information donnée

10 10/26 3. DEMARCHAGE DE CLIENTS A L ETRANGER (suite) (ii) territorialité (suite) nuances selon les pays si le démarchage se fait à partir de la Suisse (téléphone, , courrier, ): dépend de la question de savoir si le type de contact est considéré comme ayant lieu sur le territoire national ou non. la prospection peut avoir lieu en Suisse si le client est en déplacement en Suisse. dès que l exercice effectif d une activité, en général à la conclusion du contrat exemple : Taiwan, Indonésie dès qu il y a engagement de personne (comptoir stable) exemple : Qatar, Russie, Suisse

11 11/26 3. DEMARCHAGE DE CLIENTS A L ETRANGER (suite) Questions choisies : démarchage indirect : apporteur d affaires simple apporteur d affaires exclusif gestionnaire de fortune externe sollicitation par le client : Si le client, de lui-même, sollicite une offre de service de la banque suisse : en général, accepté, à condition que la banque puisse le prouver ( Canada, USA).

12 12/26 4. FOURNITURE DE SERVICES A UN ETRANGER Pays qui appliquent le critère de domicile : fourniture de services en principe interdit Pays qui appliquent le critère territorial : distinguer les services rendus : administration du compte et du dépôt gestion de fortune avec mandat discrétionnaire mandat de conseil en placement

13 13/26 5. L EXEMPLE DE LA FRANCE (i) Démarchage du prospect prospect en Suisse : la banque est libre de démarcher librement et fournir toute information ou document sur la banque et ses produits communication de la CH vers la FR : pas de démarchage par téléphone ou par lettre contact à la demande du client autorisé, la réponse doit se limiter à ce qui est demandé (mais pas de conseils en investissements) contacts sociaux autorisés visite du conseiller en France : contacts sociaux / échanges de cartes de visite autorisés règles particulières pour les investisseurs qualifiés

14 14/26 5. L EXEMPLE DE LA FRANCE (suite) (ii) Négociation et conclusion des contrats Client en Suisse : oui Communication de la CH vers la FR : faire parvenir à la demande du client les documents : non explication sur la manière de remplir ses documents : oui, mais signature doit avoir lieu en Suisse

15 15/26 5. L EXEMPLE DE LA FRANCE (suite) (iii) Exécution de prestation de service Client en Suisse : oui Communication de la CH vers la FR : reporting, transmission d analyse macro, recommandation générale non personnalisée execution only (sans conseil) conseils para-bancaires ( investissement) advisory avec mandat signé Visite du conseiller en France : reporting, transmission d analyse macro execution only (même sans conseil) : non conseils para-bancaires ( investissement) advisory avec mandat signé : non

16 16/26 6. LES EXIGENCES SUISSES Décision de janvier 2010 de la FINMA concernant une banque suisse (filiale d une banque étrangère) active en Allemagne sans autorisation par le biais de conseillers à la clientèle Communications de la FINMA des 23 mars et 22 octobre 2010 trois objectifs : i. Mise en garde sur les «risques croissants au regard du droit étranger» ii. Informer sur l effet «en retour» sur le droit suisse de la surveillance iii. Clarifier les attentes de la FINMA sur cette problématique

17 17/26 6. LES EXIGENCES SUISSES (suite) i. Mise en garde sur les «risques croissants au regard du droit étranger» droit étranger de la surveillance droit fiscal étranger et droit pénal y afférent : risque d être considéré comme complice (et ceci même si la banque n opère qu en Suisse) «en raison des risques accrus, il convient d éviter tous conseils aux clients concernant les fonds non déclarés» ces risques pèsent aussi sur les conseillers, fiduciaires et avocats

18 18/26 6. LES EXIGENCES SUISSES (suite) ii. Informer sur l effet «en retour» sur le droit suisse de la surveillance la FINMA n a pas vocation à appliquer le droit étranger en Suisse mais la violation par des banques du droit étranger peut enfreindre certaines normes de droit suisse, en particulier : «garantie d une activité irréprochable» (art. 3 al. 2 lit. c LB) organisation adaptée : tous les risques (y compris juridiques et de réputation) doivent être déterminés, limités et contrôlés

19 19/26 6. LES EXIGENCES SUISSES (suite) iii. Clarifier les attentes de la FINMA sur cette problématique Les banques doivent soumettre leur modèle d affaires à une analyse globale des risques au regard de chaque marché cible pour, sur la base des résultats obtenus, prendre les mesures appropriées. Analyse : connaissance des marchés cibles déterminer la conformité des activités exercées et les risques Mesures : respect du droit étranger de la surveillance un modèle de prestations conformes doit être défini pour chaque marché cible («country manuals») former son personnel renoncer à certains marchés / catégories de clients

20 20/26 6. LES EXIGENCES SUISSES (suite) iii. Clarifier les attentes de la FINMA sur cette problématique (suite) mesures (suite) : contrôle du respect des instructions par les employés sanctions modèle de rémunération conçu de manière à favoriser une bonne compliance créer des country desks externalisation de la prospection / suivi de clientèle : n est pas une mesure pour minimiser les risques obligation de sélectionner + instruire les gérants externes / apporteurs d affaires

21 21/26 7. RUBIK ET SES INCIDENCES SUR L ACTIVITÉ TRANSFRONTALIÈRE Un des objectifs des accords Rubik était d ouvrir de nouveaux marchés aux banques suisses. Qu en est-il? Allemagne : simplification + accélération de la procédure de dispense pour nouer une relation avec des clients («Freistellungsverfahren») autorisation de distribuer des fonds de placements suisses Autriche : ouverture de comptes peut se faire désormais en Autriche prestations de conseil autorisées possibilité simplifiée et accélérée (trois mois) d obtenir une licence de banque universelle autorisation de distribuer des fonds de placements suisses Grande-Bretagne : aucune avancée, simple clarification

22 22/26 8. LA CONVENTION DE LUGANO Convention qui régit la compétence judiciaire, la reconnaissance et l exécution des décisions en matière civile et commerciale. La modification entrée en vigueur le 1 er janvier 2011 élargit la définition du «contrat conclu par un consommateur» et rend désormais possible de saisir les tribunaux de domicile du consommateur. Deux conditions : un contrat conclu par un «consommateur», à savoir un contrat conclu par une personne «pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle» pour autant que la banque «par tout moyen, dirige ses activités» vers un Etat partie à la convention : publicité, démarchage, négociation et signature du contrat dans l Etat de domicile du consommateur

23 23/26 8. LA CONVENTION DE LUGANO (suite) En cas de litige, le consommateur peut agir au for de la banque ou au for de son domicile. Droit applicable : La loi choisie par les parties droit suisse. Cependant, le client pourrait invoquer des règles impératives de protection de son droit national si elles lui sont plus favorables (éventuellement MIFID).

24 24/26 9. LES DÉVELOPPEMENTS À VENIR GAFI : recommandations du 16 février 2012 : les infractions fiscales graves seront désormais considérées comme des infractions préalables au blanchiment d argent le DFF va élaborer un projet pour consultation (début 2013) MIFID II (projet) : obligation d établir une filiale ou une succursale dans l UE pour proposer des services d investissements dans l UE + EEE autorisation accordé si : surveillance en Suisse, jugée équivalente, réciprocité accordée en Suisse et accord de coopération entre autorités de surveillance possibilité de fournir des services sans établissement pour les clients instit. et professionnels si : l entreprise est enregistrée (AEMF) + autorisation / supervision FINMA + accord de coopération AEMF/FINMA

25 25/ CONCLUSIONS Les pays étrangers deviennent de plus en plus protectionnistes et protecteurs (voire paternalistes) de leurs administrés. Aux risques cross-border, s ajoutent le risque d aide à l évasion fiscale + le risque de blanchiment d argent. Il existe un danger croissant à l étranger, comme en Suisse : nécessité d adapter immédiatement son modèle d affaires.

26 26/26 Merci de votre attention! Alexandre de Senarclens, OHER & Associés Rue De-Candolle 16, 1205 Genève T F ads@oher.ch