LE COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES,

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1 DECISION N 390/13/ARMP/CRD DU 26 DECEMBRE 2013 DU COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES SUR LA SAISINE DE L AGENCE NATIONALE DES AFFAIRES MARITIMES SUITE AUX OBSERVATIONS DE LA DIRECTION CENTRALE DES MARCHÉS PUBLICS SUR LA PROCÉDURE DE SÉLECTION D UN CABINET POUR LES ÉTUDES D AMÉNAGEMENT ET DE RÉHABILITATION DU PORT DE PÊCHE DE SAINT-LOUIS. LE COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES, Vu le Code des Obligations de l Administration modifié par la loi n du 30 juin 2006, notamment en ses articles 30 et 31 ; Vu le décret n du 27 juillet 2011 portant Code des marchés publics ; Vu le décret n du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP), notamment en ses articles 20 et 21 ; Vu la décision n 005/ARMP/CRMP du 19 mai 2008 portant règlement intérieur du Conseil de Régulation des Marchés publics ; Vu le recours de l Agence nationale des Affaires maritimes ; Après avoir entendu le rapport de M. Ely Manel FALL, Chef de la division réglementation, Direction de la Réglementation et des Affaires juridiques, rapporteur présentant les moyens et les conclusions des parties, En présence de Monsieur Mademba GUEYE, Président ; de MM Samba DIOP et Boubacar MAR, membres du Comité de Règlement des Différends (CRD) ; De MM. Saër NIANG, Directeur général de l ARMP, secrétaire rapporteur du CRD ; René Pascal DIOUF, Coordonnateur de la Cellule d enquête sur les procédures de passation et d exécution des marchés publics et délégations de service public ; Ousseynou CISSE, ingénieur, chargé d enquête à la Cellule d Enquêtes et d Inspection ; et Mesdames Khadijetou LY, chargée d enquête à la Cellule d Enquêtes et d Inspection et Takia FALL CARVALHO, Conseillère chargée de la Coordination et du Suivi, observateurs ; Après en avoir délibéré conformément à la loi ; Adopte la présente délibération fondée sur les faits et moyens exposés ci-après : Par lettre du 21 novembre 2013, enregistrée le lendemain au secrétariat du Comité de Règlement des Différends sous le numéro 536/13, le Directeur de L Agence Nationale des Affaires Maritimes (ANAM) a saisi le Comité de Règlement des Différends d un recours suite aux observations de la Direction centrale des Marchés publics sur la procédure de 1

2 sélection d un cabinet pour les études d aménagement et de réhabilitation du port de pêche de Saint-Louis. LA RECEVABILITE DU RECOURS Considérant que la saisine du CRD par le Directeur de l ANAM, autorité contractante, vise l avis n 2754/MEF/DCMP/31, rendu par la DCMP, le 21 mai 2013 ; Que la saisine est fondée sur les dispositions de l article 140 du décret n du 27 juillet 2011 portant Code des marchés publics ; Considérant que le décret n du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l ARMP, en son article 22, donne compétence à la Commission des Litiges du Comité de Règlement des Différends pour statuer sur les saisines relatives aux litiges opposant les organes de l Administration intervenant dans le cadre de la procédure de passation ou d exécution des marchés publics et délégations de service public ; Considérant que le présent litige opposant l ANPECTP, en sa qualité d autorité contractante, à la DCMP, organe de contrôle a priori de la passation des marchés publics, il convient de déclarer recevable le présent recours par application l article 22 susvisé. LES FAITS L Agence Nationale des Affaires Maritimes (ANAM) a initié, sur financement de l Agence Française de Développement (AFD), le Projet d études d aménagement et de réhabilitation du port de Pêche de Saint-Louis dont la procédure de sélection de candidats a été relancée suite à l avis de la Direction Centrale des Marchés Publics (DCMP), au motif qu elle n a pas fait l objet d une publication internationale. Après reprise de la procédure de sélection du cabinet chargé des études dudit projet, par avis d appel public international à manifestation d intérêt, la commission des marchés de l ANAM a reçu et enregistré seize (16) candidatures parmi lesquelles sept (07) ont été retenues à l issue d une présélection, puis sollicitées pour fournir à l ANAM, des propositions techniques et financières conformément à la demande de propositions (DP) établie à cet effet et approuvée par la DCMP et le bailleur, l AFD. Ainsi, la commission des marchés de l ANAM a reçu, lors de sa séance du 23 mai 2013, six propositions sur les sept (07) sollicitées. A l ouverture des propositions techniques et après vérification, la commission des marchés de l ANAM a constaté que les candidats Royal Haskoning, Millenium Engineering and Construction Company et Groupement TYPSA/AGRER et SETICO ont fourni, dans leurs propositions techniques, des CD-Rom contenant, en sus de la proposition technique, la version PDF de la proposition financière. Par conséquent, la commission des marchés de l ANAM a décidé de considérer ces propositions, irrecevables en application de la clause 11.2 des instructions aux candidats qui dispose que «la proposition technique ne doit comporter aucune information financière. Une proposition technique indiquant des informations financières relatives à la proposition financière sera rejetée». 2

3 Toutefois, l ANAM a adressé à la Direction Centrale des Marchés Publics (DCMP) la lettre n du 28 mai 2013 pour demander des éclaircissements sur la question afin de parer à toute forme de contestation possible. En réponse, la DCMP a invité l ANAM à relancer, encore, la procédure de sélection ou à requérir l avis l Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP), tout en rappelant, la clause 11.2 des instructions aux candidats, ci-dessus citée, pour les marchés de prestations intellectuelles. Pour éviter d allonger la procédure, les services de l ANAM ont pris contact avec la DCMP qui a suggéré de recueillir l avis de non objection (ANO) du partenaire financier, l Agence Française de Développement (AFD), sur lequel, elle se baserait pour émettre un avis favorable quant à la poursuite de la procédure. Sur demande de l ANAM, par lettre n 872/ANAM/DAF du 03 juillet 2013, l AFD a donné son avis de non objection à la proposition de la commission des marchés consistant à déclarer les propositions de ces trois cabinets, irrecevables, du fait de l accessibilité des informations financières avant l ouverture des propositions financières. Fort de cet ANO, la commission des marchés de l ANAM a poursuivi la procédure de sélection du candidat et a procédé à l attribution provisoire du marché C_DTP_010, avant que l ANAM ne soumette pour avis à la DCMP, par lettre n 136/ANAM/DAGE du 03 octobre 2013, la proposition d attribution provisoire accompagnée de toutes les pièces justificatives, y compris l ANO visé plus haut. L organe chargé du contrôle a priori a émis un avis défavorable. LES MOYENS DEVELOPPES A L APPUI DU RECOURS Selon le requérant, la lettre de la DCMP, ci-dessus évoquée, n a fait que rappeler le caractère éliminatoire de toute proposition technique qui contiendrait une information financière en application de la clause 11.2 des instructions aux candidats d une part et d autre part, l influence que cela pourrait avoir sur la notation des membres de la commission des marchés avant de conclure sur une proposition de relance de la procédure ou de saisine de l ARMP pour requérir son avis. Dans ces circonstances, l ANAM sollicite l arbitrage du CRD LES MOTIFS DONNES PAR LA DCMP La DCMP avait fait remarquer que la formulation de la clause 13.3 des données particulières de la DP laissait supposer qu il était obligatoire de présenter à la fois, les propositions techniques et financières dans le même CD ; ce qui a amené certains cabinets à présenter des propositions techniques et financières en même temps dans les CD. Or, dans les marchés de prestations intellectuelles, la proposition technique ne doit comporter aucune information financière. Une proposition technique indiquant des informations financières relatives à la proposition financière est rejetée (clause 11.2 des instructions aux candidats) en raison du fait que la connaissance des éléments liés aux 3

4 aspects financiers par les membres de la commission d évaluation des propositions techniques pourrait avoir une certaine influence sur la notation des propositions techniques et financières des candidats. Ainsi, sur la base des informations reçues, la DCMP avait demandé de reprendre la procédure ou de saisir l ARMP pour requérir son avis sur la question. Toutefois, il a été noté que la procédure a été poursuivie sans la prise en compte des observations susvisées et qu ainsi, elle réserve son avis de non objection. SUR L OBJET DU LITIGE Il résulte des faits et motifs ci-dessus exposés que le litige porte sur la possibilité de poursuivre la passation du marché litigieux nonobstant l avis défavorable de la DCMP. AU FOND Considérant que la clause 13.3 des données particulières de la note d information aux candidats stipule que «le candidat doit présenter l original et 05 copies de cette proposition technique et l original et 03 copies de la proposition financière, avec un CD de la proposition en PDF, en plus de la version papier» ; Que cette clause ne laisse pas supposer qu il était obligatoire de présenter à la fois, les propositions techniques et financières dans le même CD mais que chaque proposition devrait être contenue dans un CD au regard du singulier utilisé à la place du pluriel dans le membre de la phrase concernée «avec un CD de la proposition, en plus de la version papier» ; Considérant, par ailleurs, que la disposition 11.2 de la note d information indique que la proposition technique ne doit comporter aucune information financière ; une proposition technique indiquant de telles informations financières sera rejetée ; Que les candidats Royal Haskoning, Millenium Engineering and Construction Company et Groupement TYPSA/AGRER et SETICO qui ont fourni, dans leurs propositions techniques, des CD-Rom contenant, en sus de la proposition technique, la version PDF de la proposition financière n ont pas respecté ladite clause et qu ils doivent en endosser toutes les conséquences ; Qu ainsi, la décision de la commission des marchés de l ANAM de considérer ces propositions, irrecevables, en application de la clause 11.2 des instructions aux candidats est fondée et ne saurait lui être reprochée pour justifier la relance de la procédure de sélection ; Qu il y a lieu, dès lors, d ordonner la poursuite de cette procédure ; PAR CES MOTIFS : 1) Déclare le recours recevable ; 2) Constate que le dossier d appel à la concurrence demande aux candidats de présenter l original et 05 copies de la proposition technique et l original et 03 copies 4

5 de la proposition financière, avec un CD de la proposition en PDF, en plus de la version papier ; 3) Constate que la disposition 11.2 de la note d information indique que la proposition technique ne doit comporter aucune information financière, sous peine de rejet ; 4) Constate que les candidats Royal Haskoning, Millenium Engineering and Construction Company et Groupement TYPSA/AGRER et SETICO qui ont fourni, dans leurs propositions techniques, des CD-Rom contenant, en sus de la proposition technique, la version PDF de la proposition financière ; 5) Dit que la clause 13.3 des données particulières de la note d information aux candidats ne laisse pas supposer qu il était obligatoire de présenter à la fois, les propositions techniques et financières dans le même CD ; 6) Déclare que les candidats qui n ont pas respecté la disposition 11.2 de la note d information doivent en endosser toutes les conséquences ; 7) Dit, en conséquence, que la décision de la commission des marchés de l ANAM de considérer ces propositions, irrecevables, en application de la clause 11.2 des instructions aux candidats est fondée ; 8) Ordonne la poursuite de la procédure de passation du marché litigieux ; 9) Dit que le Directeur général de l Autorité de Régulation des Marchés publics est chargé de notifier à l Agence nationale des Affaires maritimes et à la DCMP, la présente décision qui sera publiée. Le Président Les membres du CRD Mademba GUEYE Samba DIOP Boubacar MAR Le Directeur Général Rapporteur Saër Niang 5