AUTORITÉ DE RÉGULATION DES MARCHÉS PUBLICS

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1 République du Sénégal Un Pllupio Un QUI Une Fo; AUTORITÉ DE RÉGULATION DES MARCHÉS PUBLICS DECISION N 221/14/ARMP/CRD DU 20 AOUT 2014 DU COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES SUR LE RECOURS D'AGRHYSOL INTERNATIONAL CONTESTANT L'ATTRIBUTION PROVISOIRE DU LOT N 6 DU MARCHE RELATIF AUX TRAVAUX DE REALISATION DE FERMES AGRICOLES MODERNES A THIARACK, NDINE, MALEME NIANI, GOUDIRY ET LlNGUERE, LANCE PAR L'AGENCE NATIONALE D'INSERTION ET DE DEVELOPPEMENT AGRICOLE (ANIDA) LE COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES, Vu le Code des Obligations de l'administration modifié par la loi n du 30 juin 2006, notamment en ses articles 30 et 31 ; Vu le décret n du 27 juillet 2011 portant Code des marchés publics modifié; Vu le décret n du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l'autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP), notamment en ses articles 20 et 21 ; Vu la décision n 005/ARMP/CRMP de Régulation des Marchés publics; du 19 mai 2008 portant règlement intérieur du Conseil Vu le recours de la société AGRHYSOL International du 28 juillet 2014; Vu la consignation faite par AGRHYSOL International le 28 juillet 2014; Monsieur Ousseynou CISSE entendu en son rapport ; En présence de Monsieur Mademba GUEYE, Président; de Messieurs Samba DIOP, Cheikhou Issa SYLLA et Boubacar MAR, membres du Comité de Règlement des Différends (CRD) ; De Monsieur Saër NIANG, Directeur général de l'armp, secrétaire rapporteur du CRD ; Mesdames Takia Nafissa'tou FALL CARVALHO, Conseillère chargée de la Coordination et du Suivi; Khadijetou DIA LY, chargée d'enquêtes et Mame Aïssatou DIENG TRAORE, chef de la Division des Appuis techniques; Messieurs Ely Manel FALL, Directeur de la Règlementation et des Affaires juridiques et Baye Samba DIOP, chef de la Division de la Régulation et des Affaires juridiques, observateurs; Après en avoir délibéré conformément à la loi et aux principes de la régulation; Adopte la présente décision: Par lettre du 28 juillet 2014, reçue le même jour à l'armp, la société AGRHYSOL International a saisi le Comité de Règlement des Différends (CRD) pour contester l'attribution provisoire du lot n 6 du marché relatif aux travaux de réalisation de fermes agricoles modernes à Thiarack (CR Keur Baka, région de Kaolack),. Ndine (CR Niakhene, RUE ALPHA HACHAMIYOUTALL X RUE KLÉBER - TÉL: FAX: ~ B.P: TEL: armp@armp.sn l l)

2 région de Thiès), Malème Niani (région de Tambaounda), Goudiry (région de Tambacounda) et Linguère (région de Louga). LES FAITS L'Agence Nationale d'insertion et de Développement Agricole (ANIDA) a obtenu des fonds du Budget consolidé d'investissements (BCI) afin de financer la réalisation d'infrastructures hydro-agricoles à travers le pays. Dans ce cadre, l'anida a fait publier un avis d'appel d'offres ouvert dans le journal {( Le Soleil» du 25 avril 2014, pour les travaux de réalisation de fermes agricoles modernes en six (06) lots. A l'ouverture des plis qui a eu lieu le 02 juin 2014, onze (11) offres ontété reçues dont trois (03) au lot n06 pour lequel les montants ci-après ont été lus: - Dioubo SARL: FCFA TTC ; - INKOA: ,1 FCFA TTC; - AGRHYSOL: FCFA TTC; Au terme de l'évaluation des offres, la commission des marchés a proposé d'attribuer le lot n 6 du marché à la société INKOA SISTEMAS S.L qui a présenté une offre jugée conforme, évaluée moins-disante et qui remplit les critères de qualification fixés dans le dossier d'appel d'offres. Par la suite, l'anida a fait publier l'avis d'attribution provisoire dans le journal {( Le Soleil» du 17 juillet Au vu de l'avis d'attribution, l'entreprise AGRHYSOL International a saisi l'~nida d'un recours gracieux pour contester le rejet de son offre au lot n 6. N'ayant pas été satisfaite de la réponse de l'autorité contractante, elle a porté sa contestation devant le Comité de Règlement des Différends (CRD). Le CRD a jugé le recours recevable, ordonné la suspension de la procédure par décision n du 04 août 2014 et demandé la transmission du dossier pour les besoins de l'instruction. Par courrier du 11 août 2014, reçue le 13 août 2014 à l'armp, l'autorité contractante a communiqué les pièces demandées. LES MOYENS DEVELOPPES A L'APPUI DU RECOURS A l'appui de son recours, AGRHYSOL International conteste le grief relatif à la nonconformité de l'attestation de capacité financière qu'elle a fournie dans son offre. A ce propos, la requérante estime que l'autorité contractante a accepté le document incriminé lors de la séance d'ouverture des plis et qu'à cet égard, elle aurait dû l'inviter à régulariser l'attestation de capacité financière dès lors qu'elle estime que la pièce n'est pas fournie ou n'est pas conforme. En outre, l'entreprise AGRHYSOL International soutient que dans le fond, le document qu'elle a produit émane d'un organisme financier agréé par le Ministère de l'economie et des Finances et dont les cautions de soumission, de remboursement d'avance de démarrage, de bonne exécution sont acceptées par la même autorité contractante. LJ7 rr

3 Dans le même ordre d'idées, pour prouver que le document justifiant sa capacité financière est conforme, le requérant allègue que «la capacité de cautionnement est la capacité d'offrir une garantie financière à ses partenaires financiers pour lever des. fonds nécessaires à l'exécution d'une activité». Dans un autre registre, AGRHYSOL International estime que l'attributaire provisoire INKOA SISTEMAS S.L n'est éligible au marché financé sur le BCI. A cet égard, le requérant soutient que INKOA SISTEMAS S.L. Sénégal n'est pas une filiale constituée au Sénégal de INKOA SISTEMAS S.L. mais plutôt, une succursale enregistrée au Sénégal. Il précise que la succursale n'ayant pas de personnalité juridique propre, demeure une société étrangère qui n'est donc pas éligibles aux marchés financés sur le BCI. En conclusion, AGRHYSOL International estime que le lot n06 aurait dû lui être attribué. LES MOTIFS DONNES PAR L'AUTORITE CONTRACTANTE De son côté, l'anida justifie l'élimination de AGRHYSOL International par le fait que -'"'\ l'entreprise a présenté, en lieu et place d'une attestation de capacité financière, une attestation de capacité de cautionnement qui n'est pas conforme. L'autorité contractante ajoute que l'entreprise AGRHYSOL International a produit dans la même semaine, un autre document bancaire de la même compagnie avec signature totalement différente émanant de la même personne. OBJET DU LITIGE Il résulte de ce qui précède que le litige porte, d'une part, sur la régularité du rejet de l'offre d'agrhysol International pour non-conformité du document justifiant la capacité financière et, d'autre part, sur l'éligibilité de l'entreprise INKOA SISTEMAS au marché. AU FOND 1- Sur la conformité de l'attestation de capacité financière Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article 44 du Code des marchés publics, tout candidat à un.marché public doit justifier qu'il dispose des capacités juridiques, techniques, financières et environnementales requises pour exécuter le marché, en présentant tous documents et attestations appropriés énumérés par le dossier d'appel à la concurrence; Qu'au titre des critères de qualification, le dossier d'appel d'offres a requis, entre autres exigences d'ordre financier, la production d'une attestation de capacité financière d'un montant de quatre vingt quatre millions ( ) de francs CFA pour le lot n06 ; Que l'exigence d'une attestation de capacité financière vise à s'assurer que le titulaire dispose d'une solidité financière pour ne pas compromettre l'exécution des prestations; Considérant qu'il ressort de l'instruction que pour justifier qu'il remplit le critère de qualification ci-dessus rappelé, AGRHYSOL International a joint à son offre, une attestation délivrée par la SONAC avec le contenu suivant«... elle a notre confiance et peut,.."..,.~ "

4 bénéficier d'une capacité de cautionnement à concurrence de 84 millions francs CFA pour le lot n 6...» ; Que par, ailleurs, au regard des dispositions de l'article 44 du Code des marchés publics, le document qui permet de juger de la capacité financière figure parmi les pièces, qui incomplètes ou non fournies, sont exigibles dans un délai au plus égal à celui imparti à l'autorité contractante pour prononcer l'attribution provisoire; Que toutefois, cette disposition n'est pas applicable lorsque le document initialement fourni n'est pas conforme; Qu'il résulte de ce qui précède que l'analyse du document présenté par AGRHYSOL International ne fait pas ressortir l'engagement de l'institution financière. à accompagner l'entreprise de façon certaine; Qu'au surplus, en vertu du principe d'intangibilité des offres, il n'est pas permis de rendre la pièce conforme postérieurement; Qu'en conséquence, l'autorité contractante est fondée à rejeter la pièce fournie par le requérant pour justifier sa capacité financière; 2- Sur l'éligibilité de INKOA SISTEMAS S.L au Code des marchés publics Considérant que selon les dispositions de l'article 52 du Code des marchés publics, la participation aux appels à la concurrence et aux marchés de prestations et fournitures par. entente directe dont le financement est prévu par les budgets des autorités contractantes énumérées à l'article 2 du présent décret est réservée aux seules entreprises sénégalaises et communautaires, régulièrement patentées ou exemptées de la patente et inscrites au registre du commerce et du crédit mobilier ou au registre des métiers au Sénégal ou dans l'un des Etats membres de l'uemoa ou aux entreprises des Etats appliquant le principe de réciprocité; Qu'il ressort de l'examen du document n011.4 de l'offre de l'entreprise INKOA intitulé «déclaration» et du sceau apposé sur les lettres relatives à la demande d'achat du DAO et à la transmission de l'offre (lettre rédigée à Erandio en Espagne) que INKOA SENEGAL SARL est une succursale de INKOA SISTEMAS S.L ; Qu'en outre; la lettre- de soumission a été signée par le Directeur général de INKOA SISTEMAS S.L, la garantie de soumission est délivrée par Banco Santander Espagne pour le compte de INKOA SISTEMAS S.L tandis que l'avis d'immatriculation établi par les services du Ministère de l'economie et des Finances du Sénégal indique comme dénomination «INKOA SISTEMAS S.L ; Qu'il en résulte que la preuve n'est pas établie que INKOA SENEGAL SISTEMAS S.L dispose d'une personnalité juridique propre, différente de INKOA SISTEMAS S.L et de droit sénégalais; Qu'en conséquence, au vu des éléments de l'offre, le soumissionnaire n'a pas rapporté la preuve de son éligibilité aux marchés financés sur le BCI ; Qu'en considération de ce qui précède, il y a lieu d'annuler l'attribution et de reprendre l'évaluation;

5 Que le recours ayant prospéré, il y a lieu de restituer la coaslqnation ; PAR CES MOTIFS 1) Constate qu'aghrysol International a joint une attestation de capacité de cautionnement en lieu et place d'une attestation de capacité financière requise dans le dossier d'appel d'offres; 2) Dit qu'agrhysol International n'a pas prouvé qu'il remplit le critère relatif à la capacité financière; 3) Constate que l'entreprise INKOA Sénégal est une succursale de INKOA SISTEMAS S.L; 4) Constate que la soumission a été faite au nom de INKOA SISTEMAS S.L. et la garantie de soumission délivrée par BANCO Santander Espagne au nom de l'entreprise susnommée; 5) Dit qu'au regard des documents fournis, l'entreprise INKOA SISTEMAS S.L. n'est pas éligible aux marchés financés sur le BCI ; 6) Annule, en conséquence, la proposition d'attribution du lot n06 et ordonne la reprise de l'évaluation; 7) Ordonne la restitution de la consignation; 8) Dit que le Directeur général de l'armp est chargé de notifier à l'entreprise AGHRYSOL International, à l'agence nationale de Développement et d'insertion agricole (ANIDA) ainsi qu'à la Direction centrale des Marchés publics, "la présente décision qui sera publiée sur le portail des marchés publics. Samba DIOP Cheikhou Issa SYLLA Le Directeur Général Rapporteur Saër NIAN.'-.,I-~"'e&::~~