L Etude. Gillon Perritaz Overney & Cie. La responsabilité de l architecte et de l ingénieur en cas de dépassement de devis. par :

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1 L Etude Gillon Perritaz Overney & Cie La responsabilité de l architecte et de l ingénieur en cas de dépassement de devis par : Pierre Perritaz (avocat spécialiste FSA immobilier/construction) et Jean-Michel Brahier (avocat, chargé de cours à la HEIG-VD) A. Les obligations de l architecte et de l ingénieur en relation avec les coûts de la construction Les trois obligations En particulier : l avis sur la marge de tolérance de 10 %...3 a) L information sur la marge de tolérance...3 b) La portée de la marge de tolérance...4 B. La violation des obligations contractuelles de l architecte/ingénieur en relation avec les coûts Une erreur dans l estimation des coûts...4 a) Les inexactitudes possibles...4 b) Estimation des coûts : contrat de mandat ou contrat d entreprise?...5 c) Les conséquences de la qualification de contrat de mandat La violation d une autre obligation en relation avec le contrôle des coûts...7 a) La violation de l obligation relative au contrôle continu des coûts et à l information du maître de l ouvrage...7 b) En particulier : la violation de l obligation d informer quant à l existence d une marge de tolérance La violation des autres obligations contractuelles des mandataires...8 C. La preuve de la violation par le mandataire de ses obligations contractuelles Les présomptions La preuve directe d une violation contractuelle, apportée par le maître de l ouvrage...10 a) La preuve d une violation du devoir de diligence...10 b) En particulier : l absence d information quant à la marge des 10 % La preuve d une violation du contrat par présomption...11 D. La réparation du dommage résultant de la confiance déçue Introduction Les hypothèses qui peuvent exclure une réparation du dommage...12 a) Modifications de commande...13 b) Adoption d un autre comportement...13 c) Plus-value objective de l immeuble...14 E. Quelques conclusions...15 F. Quelques références bibliographiques Jurisprudence pertinente Doctrine pertinente , Boulevard de Pérolles I CP 656 I CH 1701 FRIBOURG

2 A. Les obligations de l architecte et de l ingénieur en relation avec les coûts de la construction 1. Les trois obligations Au regard de la problématique que nous examinons dans le cadre de ce travail, l obligation principale de l architecte/ingénieur liée aux coûts de la construction est d informer le maître de l ouvrage sur les coûts de la construction. En relation avec cette obligation principale, l architecte/ingénieur doit établir le devis, effectuer un contrôle continu et informer le maître sur les coûts en cas de besoin. Reprenons ci-après ces trois obligations : (1) L établissement du devis. Ce devis doit être effectué avec soin ; le calcul du prix doit être aussi diligent et soigneux que possible compte tenu de toutes les circonstances du cas d espèce. Le devis de l architecte/ingénieur est un document par lequel l architecte/ingénieur renseigne son mandant sur les coûts présumés de travaux de construction de tiers. Ce devis ne doit pas être confondu avec le devis approximatif prévu par l art. 375 CO dans le contrat d entreprise. Le devis approximatif est également une estimation des coûts qui se fonde sur des bases plus ou moins sûres. C est un devis estimatif non contraignant par lequel l entrepreneur fait un pronostic sur le prix présumé que l ouvrage coûtera au maître. Il sert à orienter le maître sur le montant de la rémunération à laquelle il faut approximativement s attendre selon les prévisions de l entrepreneur. En allemand, on parle de «Unverbindlicher Kostenvoranschlag». (2) Le contrôle continu. L architecte/ingénieur est tenu d effectuer un contrôle continu lors de la réalisation des travaux. L idée est de vérifier que les coûts de construction demeurent dans les limites du devis (c est-à-dire de l évaluation faite). Les coûts de la construction sont donnés par les offres des entrepreneurs, par les contrats conclus avec eux, par les factures reçues, en particulier par les informations de régie mensuelles). Il doit vérifier que le budget alloué ne soit pas dépassé. Les éventuels dépassements de devis doivent être signalés au maître de l ouvrage. En cas de doute, il doit s en référer à lui. (3) L information du maître d ouvrage sur les coûts. L architecte/ingénieur est tenu d informer de tout fait important pour la réalisation de l ouvrage : - Il doit communiquer son pronostic des coûts et donner les explications nécessaires sur son devis ; - Il doit donner au maître de l ouvrage toutes les informations nécessaires sur l évolution des coûts, ainsi que toutes les informations sur les éventuelles circonstances qui peuvent influencer effectivement, et notamment négativement, l évolution de ceux-ci ; 2

3 - Il doit expliquer le caractère exact ou non de ses informations sur les coûts. Autrement dit, il doit informer le maître de l ouvrage sur le niveau d exactitude des informations fournies dans le devis sur les coûts. En particulier, il doit l informer de l existence d une éventuelle marge de tolérance de 10 %. Nous y reviendrons plus en détail ci-dessous (cf. n 7 ss) ; - En cas de modifications de commande, l architecte/ingénieur doit informer le maître de l ouvrage des conséquences financières d une telle modification. 2. En particulier : l avis sur la marge de tolérance de 10 % a) L information sur la marge de tolérance 7 Une marge de tolérance de 10 % est habituelle en matière de construction : - Celle-ci est mentionnée à l art SIA 102 (éd. 1983) et à l art SIA 102 (éd. 2003). - Elle est également mentionnée à l art SIA 103 (éd. 2003) : «établissement d un devis détaillé (étendue, méthode et degré de précision sont à déterminer spécialement de cas en cas. En règle générale, la précision est +/- 10 %)». - Elle est conforme à la pratique usuelle en matière de construction, même s il n est pas possible d admettre qu elle est connue par le maître de l ouvrage. - Elle est là pour les impondérables qui sont liés à l appréciation des coûts et à la réalisation de tout projet de construction. Ainsi, si le devis détaillé mentionne un montant total de 705'000.- francs, le maître de l ouvrage doit s attendre à payer éventuellement 775'500.- francs. 8 9 L architecte/ingénieur n est en mesure de se prévaloir de la marge de tolérance de 10% que si : - le maître de l ouvrage a été informé de cette tolérance ; - le maître de l ouvrage a été informé de la portée de cette marge. L architecte/ingénieur doit l avoir informé du fait qu une prévision précise sur les coûts n est pas possible et qu il faut compter avec un éventuel et possible dépassement ; - L architecte/ingénieur a informé à temps sur l existence de cette marge d incertitude et sur l étendue possible d une augmentation du coût de la construction. L architecte/ingénieur ne doit pas partir de l idée que le maître d ouvrage connaît cette limite. En outre, le fait que la norme SIA 102 soit intégrée au contrat ne modifie pas la connaissance du maître de l ouvrage : ce dernier n est 3

4 pas censé connaître précisément le contenu de la norme prévoyant ladite marge, ni sa portée. b) La portée de la marge de tolérance 10 Cette marge de tolérance n est pas pour autant une clause d exclusion de la responsabilité de l architecte/ingénieur (arrêt du TF 4C.424/2004 c ) : - L architecte/ingénieur ne peut pas invoquer le fait que, comme les travaux se situent dans cette marge de 10 %, il ne serait pas possible de lui reprocher une quelconque violation de ses obligations contractuelles. - Si le devis est dépassé, se pose toujours la question de savoir si l architecte/ingénieur a ou non violé ses obligations Auparavant, le Tribunal fédéral semblait être plus souple. S il avait reconnu que l architecte/ingénieur est en principe responsable d'un manque de diligence dans l'évaluation, «il faut reconnaître à l'architecte une marge de tolérance, en deçà de laquelle il n'engage pas sa responsabilité». Ceci, en raison des impondérables que comporte nécessairement une telle évaluation en matière de construction immobilière (arrêt du TF 4C.353/2000). L architecte/ingénieur, de son côté, peut expressément définir la marge comme une forme de limite de responsabilité quant à l exactitude de l estimation. Dans ce cas, il peut se prévaloir sous réserve de l art. 100 CO de la marge et une augmentation du coût de l ouvrage dans les limites de ladite marge doit être acceptée par le maître de l ouvrage et ceci, à notre avis, même si l architecte/ingénieur a violé ses obligations quant au coût de la construction (établissement d un devis exact, contrôle continu, avis immédiat du maître de l ouvrage). B. La violation des obligations contractuelles de l architecte/ingénieur en relation avec les coûts 1. Une erreur dans l estimation des coûts a) Les inexactitudes possibles 13 L architecte/ingénieur peut être responsable d un dépassement de devis car il s est trompé dans l estimation des coûts. Il a commis une erreur quant à l estimation des coûts du futur projet de construction. Le dépassement du coût de la construction peut ainsi avoir pour origine une inexactitude de l estimation de l architecte/ingénieur. 14 Cette inexactitude des estimations dont répond l architecte/ingénieur peut provenir : - de l oubli de certains postes, 4

5 - d une erreur de calcul, - d une connaissance insuffisante du terrain, - de la mauvaise estimation de la quantité des prestations nécessaires, - de la mauvaise estimation de l étendue des travaux en régie, - de la mauvaise estimation des prix (ATF 119 II 249 c. 3b/aa). 15 A noter que le maître de l ouvrage part de l idée que l architecte/ingénieur remplit correctement son obligation. Il ne doit pas vérifier les agissements de son mandataire et il peut lui faire confiance au sujet de l établissement du devis. b) Estimation des coûts : contrat de mandat ou contrat d entreprise? 16 Lorsque le contrat porte sur la réalisation de plans et la direction des travaux, la jurisprudence admet qu il s agit là d un contrat d architecte global (ATF 119 II 249 c. 3b). On parle de contrat d architecte global lorsque l architecte se charge de toutes les prestations d architecte relatives à l exécution d un ouvrage, mais au moins de l établissement du projet et de la direction des travaux. Ainsi, il peut s obliger à réaliser l avant-projet, le projet de construction, l étude détaillée, le devis, le plan d application, les soumissions, la surveillance des travaux, la comptabilité, la conduite des travaux sur place, etc. (ATF 119 II 249 En Fait let. A) Ce contrat est un contrat mixte, qui comporte à la fois des éléments du mandat et du contrat d entreprise. Une dissociation des conséquences juridiques est envisageable : l architecte répond des plans comme un entrepreneur et de la direction des travaux comme un mandataire (Gauch, Entreprise, ch. 57). En ce qui concerne plus précisément la responsabilité de l architecte pour le dépassement de devis, ce sont les règles du mandat qui s appliquent (arrêt du TF 4C 424/2004 c.2). Cette qualification nous paraît correcte. En effet, il n est pas possible de «faire porter à l architecte la responsabilité de tout échec du résultat visé, à savoir un devis exact» (Pichonnaz, p. 9). L architecte qui établit un devis va devoir chiffrer le coût de la prestation de tiers entrepreneurs. Il n est dès lors pas en mesure de garantir de manière absolue le coût de ces futurs travaux. Il dépend des travaux qui seront effectués par les divers entrepreneurs. Face à cette constatation, l aléa est suffisamment important «pour admettre que le calcul du devis est soumis aux règles du mandat» (Pichonnaz, p. 9). La question se pose de savoir à quel régime juridique il faudrait soumettre la responsabilité de l architecte qui est chargé exclusivement d élaborer les plans et un devis par écrit, sans pour autant être chargé de la direction des travaux. Dans ce cas, son rôle s éteint une fois les plans établis et le devis proposé au maître d ouvrage. Les avis sont partagés : - Gauch (Entreprise ch. 52) affirme que l élaboration à titre onéreux d un devis écrit doit également être qualifiée de contrat d entreprise. 5

6 - Dans sa jurisprudence, le Tribunal fédéral a indiqué que le devis pourrait relever du contrat d entreprise (ATF 110 II 380 consid. 2) et accepte l idée d une coupure en ce qui concerne les effets juridiques du contrat. Dans l ATF 114 II 53, il affirme que l architecte qui trace les dessins d exécution, dresse un devis et établit un projet définitif est un entrepreneur (c. 2b). En revanche, le Tribunal fédéral a considéré que l établissement d un devis à titre payant, dans le cadre d un contrat d architecte global, était d une prestation soumise aux règles du mandat. C est la raison pour laquelle Gauch estime que, si l on avait voulu être logique, il aurait fallu soumettre l établissement du devis aux règles du contrat d entreprise, même lorsqu il s agit d un contrat d architecte global, puisqu il est permis de distinguer en fonction des différentes prestations effectuées par l architecte (Gauch, BR/DC 1994 p. 47). - En revanche, Werro estime la responsabilité pour dépassement du devis doit relever du droit du mandat, puisqu'en promettant un devis, l'architecte s'oblige normalement à évaluer avec diligence le coût des travaux sans pour autant promettre un résultat (Werro, BR/DC 2001 p. 77). 20 L opinion de Gauch ne nous paraît pas convaincante puisque l établissement d un devis est soumis à un fort aléa, comme nous l avons indiqué ci-avant. C est pourquoi, lorsque l architecte se voit confier l établissement d un devis, il ne peut pas garantir un résultat. À notre avis, nous pouvons distinguer deux types d activités de l architecte : - D une part, la réalisation d un avant-projet, d un projet, d une étude de détail, des dessins d exécution (activités regroupées dans le «contrat de projet»). Ces activités ressortent au contrat d entreprise ; - D autre part, l appel et l étude des soumissions, de l établissement d un devis, les contacts avec les autorités et les tiers ainsi que la direction des travaux. Ces activités ressortent au contrat de mandat. c) Les conséquences de la qualification de contrat de mandat 21 Si le devis est inexact, ceci correspond à une fausse information donnée par l architecte/ingénieur au sujet du coût de la construction. Or, l architecte n est pas tenu de l exactitude de son devis (avec ou sans marge de tolérance), mais il est simplement tenu de mettre en œuvre sa diligence pour que le devis soit exact. Il doit établir le devis avec le soin que l on peut attendre d un professionnel Ainsi, ce n est pas parce qu un ou plusieurs postes du devis sont inexacts que l on a déjà affaire à une violation illicite du contrat. L inexactitude peut résider dans les incertitudes immanentes à chaque estimation relative à des faits futurs (en l espèce, à des coûts de construction). Nous devons ainsi retourner dans l examen de l étendue de l obligation de diligence du mandataire (de l architecte/ingénieur en l espèce) : le mandataire 6

7 doit agir comme le ferait toute personne diligente placée dans la même situation. Il s agit là d un critère objectif, adapté aux circonstances du cas. Dès lors, ce n est que si l architecte/ingénieur viole ce devoir qu il doit en répondre Ainsi, une fausse information quant aux coûts : - Peut entraîner l obligation de réparer le dommage résultant de la confiance déçue qu a subi le maître de l ouvrage : Que l on se situe ou non dans la marge de tolérance des 10 % (en effet, sauf convention contraire, la marge n est pas une clause d exonération de responsabilité (n 10) ; Que cette marge soit annoncée ou non ; Si la fausse information est constitutive d une violation du devoir de diligence de l architecte/ingénieur ; - N entraîne pas de violation du contrat : si l architecte/ingénieur a expressément indiqué au maître de l ouvrage que la marge de tolérance est une forme de clause de limitation de sa responsabilité (n 11) ; si la fausse information n est pas constitutive d une violation du devoir de diligence. Or, il est des plus difficile de prouver la violation du devoir de diligence de l architecte/ingénieur, lorsqu il établit le devis. En effet, il y a un aléa qui entoure toute estimation. L idée d une marge de tolérance est là pour en tenir compte. Or, la tolérance ne s étend pas aux violations des obligations de l architecte/ingénieur. 2. La violation d une autre obligation en relation avec le contrôle des coûts a) La violation de l obligation relative au contrôle continu des coûts et à l information du maître de l ouvrage 26 L architecte/ingénieur peut également avoir violé l une de ses autres obligations liées aux coûts de la construction. Il peut avoir violé : - Son obligation d assurer une surveillance permanente de l évolution des coûts lors de la réalisation de l ouvrage ; - Son obligation d avertir le maître de l ouvrage en cas de dépassement des coûts (n 2). L architecte/ingénieur omet d informer le maître d ouvrage d un dépassement du devis ; - Son obligation d avertir le maître de l ouvrage qu une modification de commande en cours de construction va entraîner des coûts supplémentaires. 7

8 27 28 Un comportement passif est de nature à aggraver le problème des coûts. S il n informe pas le maître de l ouvrage, ce dernier peut être amené à recourir à des dispositions dommageables, car les risques portant sur les coûts ne sont, la plupart du temps, par reconnaissable pour le mandant sans une information idoine de son architecte/ingénieur. Par exemple, si, malgré les difficultés rencontrées sur le chantier, l architecte/ingénieur poursuit l exécution du mandat sans en référer au maître de l ouvrage, ceci est particulièrement révélateur d un défaut de diligence. Pour un arrêt sur cette problématique, cf. arrêt du TF 4A.187/2009 (notamment c. 2 4) où il est question d un dépassement du devis en raison du fait que l architecte n a pas suffisamment rempli ses obligations relatives à la surveillance des coûts au cours de l exécution des travaux de construction. b) En particulier : la violation de l obligation d informer quant à l existence d une marge de tolérance 29 Il est important que l architecte/ingénieur informe clairement le maître de l ouvrage de cette marge de tolérance. Sinon, il s expose à des conséquences fâcheuses pour lui. Ainsi si l architecte/ingénieur ne donne pas d informations sur les risques portant sur les coûts, sur l imprécision de ses pronostics de coûts, il peut donner au maître de l ouvrage de bonne foi l impression que ce dernier ne doit pas compter avec des coûts supplémentaires, qu il n y a pas de risques quant aux coûts. 30 Autrement dit, si l architecte/ingénieur fournit au maître de l ouvrage un devis dans lequel il estime les frais de construction à hauteur de X milliers de francs, le maître de l ouvrage est en droit de s attendre à ce que la construction puisse être effectuée pour ce montant si l architecte/ingénieur ne lui donne pas d autres indications en ce qui concerne l exactitude du devis (cf. par exemple ATF 122 III 61). 3. La violation des autres obligations contractuelles des mandataires 31 L architecte/ingénieur peut, en outre, violer l une des autres obligations typiques de l architecte/ingénieur et partant, être responsable d un dépassement des coûts. Par exemple, il peut : - avoir effectué une planification défectueuse (plans incorrects, ce qui, lors de la construction, entraîne des coûts supplémentaires ; retard dans la délivrance des plans), - avoir fait une adjudication défavorable des travaux (entrepreneurs trop chers), - avoir donné de mauvaises instructions aux artisans (instructions erronées), - avoir effectué une surveillance insuffisante des travaux (conduite incorrecte du chantier ; non-respect des délais). 8

9 Par exemple : - Malfaçon dans l exécution du crépi des façades si elle est imputable à faute de l architecte/ingénieur ; - Retard de trois mois sur la planning initial, à condition que l on puisse reprocher à l architecte/ingénieur le non-respect du planning initial. S il viole l une de ces obligations, il va de soi que l architecte/ingénieur doit en répondre, à condition que la violation du contrat soit dans un lien de causalité adéquate avec le dommage survenu. Toutes ces violations du contrat peuvent provoquer des coûts supplémentaires de la construction pour le maître de l ouvrage (ATF 122 II 61 c. 2a). Ainsi, la responsabilité de l architecte/ingénieur pour les coûts supplémentaires directement causés en raison d une violation du contrat et qui auraient pu être épargnés au maître de l ouvrage, par une conduite correcte du chantier ou par l établissement correct de plans, existe indépendamment de l établissement d un quelconque devis. De telles violations du contrat ne sont pas la conséquence directe d une violation de l une des obligations relatives au coût de la construction. Cette problématique est autre que celle que nous examinons ici et, partant, la responsabilité de l architecte/ingénieur quant à ces violations doit être examinée sous un angle différent. Elle concerne la responsabilité de l architecte qui cause des frais supplémentaires parce qu il exécute mal son travail. Ici, nous nous limitons bien à la violation des obligations de l architecte/ingénieur relatives au coût de la construction et uniquement à ses obligations. C. La preuve de la violation par le mandataire de ses obligations contractuelles 1. Les présomptions Il appert donc que l élément clé réside dans la question de savoir si l architecte/ingénieur a respecté ses différentes obligations. Or, il est toujours extrêmement difficile de connaître exactement les causes d un dépassement du devis. En effet, plusieurs éléments peuvent influencer le coût final de la construction, de sorte qu il peut être difficile pour le maître de l ouvrage de prouver la faute de l architecte/ingénieur, de savoir si l architecte/ingénieur a ou non violé l une de ses obligations. Pour faciliter le travail du maître de l ouvrage, la jurisprudence utilise la marge de tolérance de 10% comme indice d une éventuelle violation des obligations de l architecte/ingénieur. Ainsi : - Si les coûts de la construction dépassent la marge de tolérance, il y a présomption d une violation du contrat, c est-à-dire présomption de fait que l architecte/ingénieur a violé ses obligations contractuelles ; 9

10 - Si les coûts sont inférieurs à cette marge, il y a présomption de fait que l architecte/ingénieur n a pas commis de violation contractuelle. 37 Il ne s agit là que d une présomption, laquelle peut tomber si la partie qui subit les conséquences de cette présomption apporte des faits propres à mettre en doute la violation / le respect des obligations de l architecte/ingénieur (preuve directe). 2. La preuve directe d une violation contractuelle, apportée par le maître de l ouvrage a) La preuve d une violation du devoir de diligence 38 Si le maître de l ouvrage réussit à briser la présomption de l absence de faute de l architecte/ingénieur, l architecte/ingénieur doit répondre du dommage. Le maître de l ouvrage doit apporter la preuve directe d une violation du contrat, c est-à-dire de l une des obligations relative au coût de la construction. Il doit ainsi directement prouver que le dépassement : - n est pas dû à des incertitudes générales, - mais à des fautes claires, c est-à-dire à une violation de la diligence, commises par l architecte/ingénieur, violations contractuelles qui n ont rien affaire avec le caractère spéculatif et prévisionnel (pronostic) de l établissement du devis (arrêt du TF 4C.424/2004 c ). 39 En effet, le maître de l ouvrage n a pas à accepter les fautes et autres violations des obligations de l architecte/ingénieur. Ce n est pas parce que nous nous trouvons dans la marge de tolérance de 10 % que l architecte/ingénieur est libre de violer ses obligations. La marge n est pas un domaine où la responsabilité de l architecte/ingénieur n existerait pas ; la marge n est pas une clause qui permettrait de restreindre sa responsabilité. b) En particulier : l absence d information quant à la marge des 10 % 40 Le maître de l ouvrage peut également prouver que l architecte/ingénieur n a pas informé le maître de l ouvrage de l existence d une marge de tolérance (c est-à-dire de cette limite des 10%) ou n a pas suffisamment expliqué la portée de cette marge de tolérance. Dans ce cas, il viole ses devoirs d explication et d information Pour déterminer les conséquences de la non-information par l architecte/ingénieur de l existence de la limite de 10 %, il faut examiner quelle est la confiance que le maître d ouvrage devait avoir dans l information fournie par l architecte/ingénieur sur les coûts. Il faut partir du point de vue que le maître de l ouvrage est de bonne foi. Le maître de l ouvrage a confiance dans le respect du montant du devis si : 10

11 - Le maître de l ouvrage fixe une limite des coûts. Cette limite est alors une instruction de sa part, ou si - L architecte/ingénieur laisse s installer une fausse idée quant à l exactitude du devis au regard de l ensemble des circonstances du cas d espèce Dans ces deux situations, le maître de l ouvrage a confiance que les coûts de la construction vont correspondre au montant prévu dans le devis. A noter qu il n est pas exclu que le maître de l ouvrage parte de l idée, même si l architecte/ingénieur ne lui a pas expliqué la marge de tolérance et a laissé croire que le devis était exact, qu un écart de 1 à 2 % par rapport au devis, au maximum, soit envisageable (cf. arrêt du TF 4C.424/2004 c. 4.1). C est pourquoi, si l architecte/ingénieur remarque que la limite des coûts ne pourra pas être respectée, ou s il avait dû le remarquer, ou encore s il est confronté à des indices à ce sujet, il doit : - faire immédiatement cesser les travaux ; - examiner ce qui se passe concrètement et - orienter le maître de l ouvrage pour que des mesures puissent être prises pour maintenir les coûts à la limite. S il ne le fait pas, l architecte/ingénieur viole ses obligations. Il répond alors en cas de dépassement du devis et doit réparer le dommage causé au maître de l ouvrage, sans qu une forme de tolérance ne puisse être déduite en faveur de l architecte/ingénieur. 3. La preuve d une violation du contrat par présomption 46 Si l architecte/ingénieur a informé le maître de l ouvrage de la marge et de sa portée et que le maître de l ouvrage n arrive pas à prouver une violation de l une des obligations relatives au coût de la construction, violation qui aurait directement conduit au dommage, la présomption est applicable entièrement. Jusqu à la limite supérieure de la marge de tolérance, l architecte/ingénieur n a pas violé ses obligations et le maître de l ouvrage ne subit pas de dommage ; il pouvait s attendre à une telle augmentation. Au-delà, il y a présomption d une violation contractuelle de l architecte/ingénieur pour le montant dépassant la marge de tolérance. 11

12 D. La réparation du dommage résultant de la confiance déçue 1. Introduction Le dommage correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant qu aurait ce même patrimoine si l événement dommageable ne s était pas produit. Si l architecte/ingénieur viole l une de ses obligations quant au coût de la construction, il peut être amené à devoir réparer le dommage. Or, le simple dépassement du devis n entraîne pas un dommage dans tous les cas et, partant, une réparation. Le maître de l ouvrage ne peut en effet demander la réparation que du dommage causé par la confiance déçue. Le maître de l ouvrage avait mis sa confiance dans les indications données par l architecte/ingénieur. La confiance suscitée par le devis a été déçue en raison du fait : - que l architecte/ingénieur a calculé de manière erronée le devis (devis inexact) ; - qu il n a pas suffisamment surveillé l évolution des coûts ; - qu il n a pas informé le maître de l ouvrage quant à l évolution de ces coûts en cours de travaux. Partant, le dommage consiste dans la différence entre la limite maximale des coûts, fixée par l architecte/ingénieur, et le coût final des travaux. Une réparation pour la somme dépassant le montant du devis est ainsi possible. Le dommage comprend clairement les coûts supplémentaires de la construction. En ce qui concerne les autres dommages, comme la perte d un financement à des conditions préférables ou la perte de l octroi de subventions plus élevées, la question est controversée. Néanmoins, de sérieux arguments parlent en faveur de la prise en compte de ces éléments de dommage. 2. Les hypothèses qui peuvent exclure une réparation du dommage 52 Dans un certain nombre d hypothèses, l architecte/ingénieur n est pas tenu de réparer le dommage résultant de la confiance déçue. La première va de soi, de sorte que nous ne faisons que l évoquer : si le maître de l ouvrage connaissait l inexactitude du devis, il ne peut pas demander une indemnisation pour la confiance déçue. 12

13 a) Modifications de commande 53 Deuxièmement, si le maître de l ouvrage a fait des modifications de commande, ce qui augmente le prix, l architecte/ingénieur ne doit pas répondre de l augmentation du coût de la construction. 54 En revanche, si l architecte/ingénieur viole à cette occasion son obligation d informer dûment le maître de l ouvrage des conséquences financières des modifications souhaitées de commande en cours de construction, il peut être tenu de réparer le dommage causé par la confiance déçue. Tel est le cas si le maître de l ouvrage n est pas conscient des risques financiers liés à des modifications du projet. b) Adoption d un autre comportement 55 Si, même dûment informé, le maître de l ouvrage n aurait pas adopté un autre comportement, l architecte/ingénieur ne doit pas réparer la somme dépassant le montant du devis. Si le comportement n'est pas affecté par le devis, le mandant n'a pas droit à des dommages-intérêts, même si le devis est inexact (Werro, BR/DC 2001 p. 78) Il appartient au maître de l ouvrage de démontrer : - (1) Qu il se serait comporté différemment («[das] für den Vertrauensschaden erforderlichen hypothetischen alternativen Verhalten[ ]» ; cf. arrêt du TF 4A.187/2009 c. 5.1) si une information appropriée et exacte sur les coûts à attendre lui avait été communiquée, c est-à-dire s il avait eu connaissance du coût réel de la construction, s il avait été informé à temps du montant de la facture finale. Par exemple, il aurait choisi de renoncer à la construction, il aurait construit de manière différente. - (2) Qu il aurait pu épargner certains coûts, économiser certains frais ou construire à moindres frais (en ce sens, arrêt du TF 4A.187/2009 c. 5). Autrement dit, il aurait pris des mesures pour épargner certains coûts s il avait été dûment informé. Il n a pas pu le faire car l architecte/ingénieur a violé ses obligations. Par exemple : Il aurait empêché les coûts supplémentaires en renonçant à la modification de commande en cause ; Il aurait compensé les coûts supplémentaires indispensables (par exemple, le renforcement du terrain) par des mesures permettant de diminuer les coûts ; Il aurait renoncé à la réalisation du projet. Il suffit que ces informations paraissent vraisemblables, sur la base des allégués du maître de l ouvrage et des circonstances concrètes, ressortant du dossier et des pièces produites. Le dommage aurait pu être empêché si l architecte/ingénieur avait correctement et à temps rempli ses obligations liées aux coûts de l ouvrage. 13

14 58 L architecte/ingénieur peut, de son côté, prouver que le maître de l ouvrage ne se serait pas comporté différemment c est-à-dire qu il aurait accepté les coûts supplémentaires même s il avait été informé à temps et correctement. c) Plus-value objective de l immeuble 59 Si l immeuble subit une plus-value objective, l architecte/ingénieur ne doit pas réparer cette plus-value. Le maître de l ouvrage doit se laisser imputer cette plus-value. Il est en effet possible que la différence entre le montant prévu dans le devis et le coût final des travaux soit due à une plus-value de l immeuble construit C est pourquoi, il convient de vérifier si les coûts supplémentaires se traduisent effectivement par une plus-value de l objet, laquelle se calcule «par rapport à l état [de l immeuble] qui aurait été le sien sans le dépassement du devis» (Pichonnaz, p. 10). Le calcul de cette plus-value reste un travail délicat. Nous pouvons nous contenter de donner quelques pistes : - Si l architecte/ingénieur n a pas oublié de postes dans son devis, il est possible de déterminer la valeur des différentes composantes des coûts, retenue dans le devis, et de l opposer à la valeur effective de ces composantes (cf. ATF 122 III 61). - Si l architecte/ingénieur a oublié une position dans le devis, les coûts supplémentaires (non pronostiqués) peuvent ne pas être aptes à créer une plus-value pour le maître de l ouvrage (Schumacher, recht, p. 137). - Si le dépassement du devis est dû au défaut de vérification des coûts par l architecte/ingénieur ou au défaut de vérification que les travaux adjugés restent dans le budget alloué, les désavantages économiques sont en principe sans rapport avec une quelconque plus-value. En cas de plus-value avérée, le maître de l ouvrage ne doit pas se laisser imputer la plus-value dans les deux hypothèses suivantes : - La plus-value est subjectivement inutile pour lui. Ainsi, les intérêts subjectifs du maître de l ouvrage concerné ont plus d importance que des critères objectifs d évaluation de valeur. - Elle est hors des possibilités financières du maître de l ouvrage (l on se trouve à la limite de ses capacités financières ; tel était le cas dans l arrêt du TF 4A.187/2009 c. 5.1). La plus-value représente un avantage opposable au maître en tant que celui-ci y a un intérêt personnel. Ainsi, s il n est pas possible d imposer au maître de l ouvrage d accepter la plus-value objective, l architecte/ingénieur doit assumer la totalité du dommage et, partant, la totalité du dépassement du devis. 14

15 E. Quelques conclusions En-deça de 10 %, l architecte/ingénieur peut être tenu de répondre du dommage résultant de la confiance pour faux renseignement. Au-delà des 10 %, il y a une présomption de la violation du contrat de l architecte/ingénieur. L architecte/ingénieur peut néanmoins démontrer toute sa diligence et exclure de ce fait toute question d indemnisation. Pour éviter de devoir répondre, l architecte/ingénieur doit être diligent dans l estimation des coûts (calculer précisément les coûts) et dans l information donnée à son client (information suffisante, appropriée et consciencieuse). L architecte/ingénieur ne doit pas laisser s installer l idée que le devis est exact. Sinon, il est possible qu il soit tenu de répondre de tout dépassement du prix de la construction par rapport au devis établi. 15

16 F. Quelques références bibliographiques 1. Jurisprudence pertinente ATF 119 II 249 ATF 122 III 61 Arrêt du TF 4C.353/2000 Arrêt du TF 4C.300/2001 Arrêt du TF 4C.71/2003 Arrêt du TF 4C.424/2004 Arrêt du TF 4C.54/2006 Arrêt du TF 4D.131/2009 Arrêt du TF 4A.187/2009 Arrêt du TC/VS du 30 octobre 1985 in BR/DC 1987 p. 15 sv. Arrêt du TC/GR du 20 novembre 2007 (ZF et ZF 07 39) Arrêt du TC/ZH du 8 avril 2008 in ZR 108 (2009) p. 97 ss Arrêt du TC/GR du 18 novembre 2008 (ZF 08 56) 2. Doctrine pertinente Gauch, Commentaires d arrêts in BR/DC 1994 p. 47 ss. Gauch, Le contrat d entreprise, adaptation française par Carron, Zurich Pichonnaz, Le dépassement de devis dans le contrat d architecte global, in BR/DC 2006 p. 8 ss. Schumacher, Die Haftung des Architeckten für seine Kosteninformationen, in recht 1994 p. 126 ss. Schumacher, Die Haftung des Architeckten aus Vertrag, in Le droit de l architecte, 3 ième éd., Fribourg 1986, p. 113 à 252. Siegenthaler, Kostenvoranschlag : Genaueres zum Genauigkeitsgrad Commentaire de l arrêt du TC/ZH du 8 avril 2008, in BR/DC 2010 p. 57. Stöckli, Zur Pflicht des Architekten, Kostenberechnungen anzustellen Commentaire de l arrêt du TC/GR du 18 novembre 2008, in BR/DC 2010 p. 56. Werro, La responsabilité de l architecte pour le dépassement du devis et la réparation du dommage né de la confiance déçue, in BR/DC 1993 p. 96 ss. Werro, Commentaire d arrêt, in BR/DC 2001 p. 77. Zehnder, Die Haftung des Architekten für die Ueberschreitung seines Kostenvoranschlages, Fribourg Zehnder, Ueber Prognosen, Toleranzen und die Haftung der Architekten, in BR/DC 2010 p. 48 ss Remarque : le présent document ne peut pas être utilisé pour le règlement de cas concrets qui nécessiteront, à chaque fois, des recherches complémentaires. Fribourg, le 19 octobre