ORIGINALITÉ DU DROIT DU TRAVAIL

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1 INTRODUCTION Le droit du travail s est progressivement séparé du droit commun, le droit civil, en affirmant son originalité et son autonomie, notamment quant à ses sources (fiches n os 1 à 3). Il fallait donc des institutions spécifiques pour en assurer le contrôle et la sanction (fiches n os 4 et 5).

2 1 ORIGINALITÉ DU DROIT DU TRAVAIL Avec le droit de la Sécurité sociale, le droit du travail fait partie de ce qu il est convenu d appeler aujourd hui le droit social. Toutefois, alors que le premier s est détaché progressivement du travailleur salarié pour couvrir d autres formes d activités, voire la population non active, le second a continué à régir exclusivement le travail dépendant. Il en résulte qu il possède un objet particulier et une nature spécifique. I. UN OBJET PARTICULIER Le droit du travail est le droit du travail subordonné et privé. A. Droit du travail subordonné 1. Le droit du travail s est élaboré au profit de travailleurs se trouvant dans une situation de dépendance appelant une protection parti - culière. Il est le droit du travail pour autrui, ce qui exclut de son champ d application les travailleurs indépendants exerçant une activité professionnelle pour leur propre compte : commerçants, artisans, professions libérales, même si ceux-ci revendiquent parfois l application de règles propres aux salariés («grève» des médecins ou des avocats, par exemple). 2. L application du droit du travail est commandée par la conclusion d un contrat de travail qui place le salarié sous l autorité d un employeur (cf. fiche n 6). Ce contrat se distingue de contrats voisins, caractéristiques des activités professionnelles indépendantes : le contrat de mandat (agents commerciaux, agents généraux d assurance), qui confère au mandataire le pouvoir de passer, au nom du mandant, des actes juridiques, alors que le salarié ne peut accomplir que des actes matériels sans représenter l employeur. Certains représentants de commerce (VRP, art du C. tr.) ont cependant obtenu un statut les assimilant à des salariés ; le contrat d entreprise, où l entrepreneur exerce son activité pour sa propre clientèle et de manière indépendante. Même les soustraitants travaillant pour le compte d une seule entreprise et souvent économiquement dépendants de celle-ci ne sont pas couverts en règle générale par le droit du travail ; 8 Introduction

3 le contrat de société, placé en principe sous le signe de l égalité entre associés, ceux-ci participant non seulement aux bénéfices mais aussi aux pertes, contrairement aux salariés qui ne peuvent participer, et sous certaines conditions et limites, qu aux bénéfices. B. Droit du travail privé Tous les travailleurs dépendants ne sont pas néanmoins des salariés couverts par le droit du travail. Celui-ci est seulement le droit du travail subordonné privé. Il faut donc aussi en exclure les travailleurs qui appartiennent au secteur public. 1. Les fonctionnaires et agents publics Ce sont les personnels relevant du statut de la fonction publique et ceux sous contrat de droit public avec l administration. Plus précisément, les agents publics sont des personnels occupant un emploi dans un service public administratif, géré par une personne publique. La jurisprudence n exige plus toutefois qu ils participent directement aux tâches administratives, les agents publics pouvant être désormais des travailleurs subalternes, tels les agents d entretien (TC 25 mars 1996, arrêt Berkani). En revanche, les agents des services publics industriels et commerciaux sont des salariés de droit privé, exceptés le directeur et le chef comptable de l établissement, de même que les agents des services publics administratifs gérés par des personnes privées (agents de la Sécurité sociale). 2. Les personnels des entreprises nationales (SNCF, Banque de France) Bien que relevant du secteur public ou parapublic, ils restent en principe des salariés de droit privé (compétence du conseil de prud hommes pour les litiges avec l employeur). Ils sont cependant soumis à un statut spécial qui, selon la jurisprudence du Conseil d État, exclut l application du droit du travail, en raison des exigences du service. La Cour de cassation tend cependant aujourd hui à appliquer celui-ci chaque fois qu il se révèle plus favorable que les dispositions du statut (Soc. 17 juillet 1996). II. UNE NATURE SPÉCIFIQUE Le droit du travail n est pas une législation banale de l entreprise, se bornant à organiser les rapports sociaux au sein de celle-ci. Il témoigne au contraire d un parti pris en faveur du salarié. Il est un droit à la fois partisan et progressiste. Introduction 9

4 A. Un droit partisan 1. Élaboré essentiellement à destination du salarié, il institue à son profit un véritable ordre public de protection. Parce que le droit du travail est d ordre public, les règles qui y sont nouvellement adoptées donnent lieu à application immédiate, y compris aux contrats en cours. Parce que le droit du travail participe d un ordre public de protection, seul le salarié, partie protégée, peut invoquer la violation de ses règles. Le droit du travail est un droit d inégalité, non de réciprocité. Le caractère impératif de ses règles exige d ailleurs souvent l édiction de sanctions pénales, ayant donné naissance à un véritable droit pénal du travail. 2. Le caractère partisan du droit du travail est aujourd hui remis en cause par certains auteurs. Ils invoquent sa «flexibilité» croissante, c est-à-dire une souplesse accrue au profit de l employeur, qui serait le signe d une ambivalence de ce droit, apte à prendre aussi en compte les intérêts de l entreprise. Plus qu un changement de nature, cette flexibilité marque en réalité une régression de la protection sociale dans un contexte économique mondialisé de libre concurrence. Cette évolution souligne une fois encore l étroite dépendance entre le droit du travail et l environnement économique. Elle rappelle aussi que cette discipline, centre de conflits d intérêts, est la résultante de rapports de force dont le point d équilibre est par nature mouvant, ce qui confère au droit du travail son caractère instable et changeant. B. Un droit progressiste 1. Ce caractère découle de la règle selon laquelle une norme inférieure peut déroger à une norme supérieure, lorsque cette dérogation est favorable aux salariés. Cela permet notamment aux conventions collectives d améliorer le statut légal. En d autres termes, ce principe de faveur commande, en cas de conflits de normes, d appliquer non la plus haute, mais la plus avantageuse pour le salarié. Cette possibilité de dérogation «in favorem» est caractéristique de l ordre public social (avis du Conseil d État du 22 mars 1973). Elle a été érigée par la jurisprudence en principe général du droit, mais n a pas valeur constitutionnelle. 2. Cette possibilité de dérogation connaît cependant aujourd hui une double limite. D une part, certaines règles ne sont susceptibles d aucune dérogation, parce qu elles sont le reflet, non de l ordre public social, mais de l ordre public fondamental, à indérogabilité absolue (libre entreprise, propriété privée, responsabilité, prohibition des engagements perpétuels). Les fondements de l entreprise capitaliste ne sauraient être remis en cause par le caractère progressiste du droit du travail. 10 Introduction

5 D autre part, certains accords collectifs, dits accords dérogatoires, peuvent aujourd hui, dans des domaines limitativement énumérés par la loi (aménagement du temps de travail, par exemple), déroger «in pejus» à celle-ci, c est-à-dire au détriment des salariés. C est là le signe évident d un recul contemporain du principe de faveur et de l impérativité de l ordre public social. Si celui-ci continue à s imposer aux cocontractants, il peut au contraire, dans certains cas, céder devant la volonté commune des partenaires sociaux (sur la banalisation des accords dérogatoires, cf. fiche n 47). Une nouvelle atteinte au principe de faveur a été consommée par la loi du 4 mai Celle-ci permet en effet, en dehors de certains domaines limitativement définis (salaires minima, classifications professionnelles), à un accord d entreprise de déroger à une convention collective supérieure (de branche, par exemple) même si cette dérogation est défavorable aux salariés, à moins que la convention supérieure ne l interdise (la convention collective de branche seraitelle devenue une règle supplétive?). Certes, la dérogation ici ne concerne pas le minimum légal ; cette solution est cependant dangereuse car, dans beaucoup d entreprises, les syndicats ne sont pas suffisamment puissants pour pouvoir empêcher une remise en cause des avantages accordés au niveau supérieur. Il y a donc bien là encore une atteinte substantielle au principe de faveur, d autant que la même loi reprend le principe pour les accords de branche par rapport à des accords plus étendus ou de niveau supérieur (principe dit parfois de «hiérarchie inversée»). La règle «specilia generalibus derogant» paraît ainsi peu à peu se substituer au principe de faveur. Le droit du travail est-il encore aujourd hui un droit «progressiste»? N.B. En pratique, la plupart des conventions de branche contenant, comme la loi le permet, des clauses de glaciation interdisant toute dérogation in pejus, la nouvelle règle de conflit introduite par la loi de 2004 n a eu jusqu alors qu une faible portée. Aussi bien le législateur prévoit-il parfois, plus impérieusement, que la convention de branche ne s applique qu à défaut d accord d entreprise (cf. par exemple l article L du C. tr. sur le contigent d heures supplémentaires). Priorité est ainsi donnée de façon systématique à la norme inférieure, l application de la convention de branche devenant subsidiaire. Le principe de faveur est alors neutralisé par éviction. Introduction 11