2011 / 3 Directives concernant les placements fiduciaires

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2 Préambule Les présentes directives ont été adoptées par le Conseil d administration de l Association suisse des banquiers dans le but de promouvoir et de préserver l image et le haut niveau de qualité des activités bancaires suisses, en Suisse comme à l étranger. Les clients qui confient leurs actifs à des banques suisses doivent pouvoir compter sur le fait que leur patrimoine sera géré de manière professionnelle et dans leur intérêt. Les directives représentent des règles de comportement. Elles ne déploient aucun effet direct sur la relation de base, de droit civil, qui lie le client à la banque. Cette relation est régie par les dispositions légales applicables (en particulier les articles 394 et ss. CO) ainsi que par les dispositions contractuelles adoptées entre la banque et le client (comme le contrat fiduciaire, le mandat de gestion de fortune, les conditions générales de la banque, etc.). 2

3 I. Champ d application Le champ d application des présentes directives est limité aux placements fiduciaires. Ne tombent pas sous le coup des présentes directives les autres opérations fiduciaires telles que les crédits ou les participations que les banques opèrent ou octroient en leur nom propre, mais pour le compte et aux risques du client, sur la base d un mandat écrit. 3

4 II. Placements fiduciaires 1. Contrat fiduciaire Un placement fiduciaire consiste à mettre des capitaux à terme fixe (en monnaie nationale et étrangère) à la disposition de banques étrangères le plus souvent ou d autres établissements financiers (ci-après «intermédiaires financiers») en vue de leur placement contre la perception d une commission. La signature d'un contrat fiduciaire écrit par le client est impérative durant la période de la création de l'opération fiduciaire, et ce pour des raisons fiscales. Conformément au contrat fiduciaire, le client assume le risque de change et de transfert ainsi que le risque de défaillance de l intermédiaire financier (risque de ducroire). Ce faisant, tout risque découlant du placement fiduciaire est exclu pour la banque. La banque perçoit une indemnité sous forme de commission. Vous trouverez en annexe aux présentes directives un exemple des deux contrats fiduciaires types: a) Contrat fiduciaire type pour placements renouvelables Le client peut conclure un contrat-cadre par lequel il donne à la banque l ordre de placer des capitaux à terme fixe à titre fiduciaire, la banque étant autorisée à choisir l intermédiaire financier à sa libre appréciation. Si la banque opte pour l une de ses propres entités à l étranger en tant qu intermédiaire financier, elle doit en informer le client de même qu en ce qui concerne le risque de défaillance de la banque (risque de ducroire). Le client est autorisé à donner des instructions de placement orales ou écrites à la banque concernant un placement ou l intermédiaire financier auprès duquel ce placement doit être effectué. La banque opère à sa libre appréciation dans le cadre d un mandat de gestion (cf. les directives concernant le mandat de gestion de fortune), 4

5 conformément aux objectifs de placement définis avec le client et à ses éventuelles instructions spécifiques. b) Contrat fiduciaire type pour placement unique Dans le second cas, le client conclut avec la banque un contrat fiduciaire séparé pour chaque placement fiduciaire, le client désignant lui-même le placement ou l intermédiaire financier auprès duquel ce placement doit être effectué. Si le client opte pour une agence étrangère de la banque en tant qu intermédiaire financier, cette dernière doit informer le client du risque survenant en cas de défaillance de la banque (risque de ducroire). En cas d utilisation du contrat fiduciaire type pour placement unique, tout réinvestissement ultérieur du client requiert la signature juridiquement valable d un nouveau contrat fiduciaire. 2. Risques et frais La banque agit en son propre nom vis-à-vis de l intermédiaire financier. Envers son client, la banque n est redevable que du montant perçu de la part de l intermédiaire financier pour le placement fiduciaire qu elle a effectué auprès de celui-ci, ou elle est tenue de lui céder les créances qu elle a acquises, pour autant qu elles ne lui aient pas déjà été remises sous une autre forme. Le client assume notamment le risque de change et de transfert, de même que le risque de défaillance de l intermédiaire financier. La banque ne saurait être exposée à aucun risque de ce type à raison du placement, de la gestion et de la cession d éléments de patrimoine. La répartition des risques convenue dans le cadre du placement fiduciaire serait caduque si la banque devait garantir les droits du client. De telles garanties ou responsabilités, certes autorisées en droit civil, excluraient toutefois l agrément fiscal du placement fiduciaire et impliqueraient pour la banque l obligation de faire figurer les placements à titre fiduciaire dans son bilan. 5

6 III. Mesures requises 1. Attribution de placements fiduciaires La banque effectue uniquement des placements fiduciaires par le biais de ses collaborateurs responsables en la matière et conformément à ces directives. a) Sélection de l intermédiaire financier La banque devrait disposer d une liste contraignante d intermédiaires financiers présentant une solvabilité de premier ordre et auprès desquels les placements fiduciaires sont autorisés (sous réserve du chif. III, al. 1, let. f). b) Limites Concernant les placements fiduciaires auprès d intermédiaires financiers sélectionnés par ses soins, la banque est censée fixer des limites en vertu du principe de juste appréciation (sous réserve du chif. III, al. 1, let. f). Lors de la fixation de ces limites, il y a lieu de tenir compte non seulement de la solvabilité de l intermédiaire financier, mais également du risque de pays et de devise. c) Protection contre le risque de compensation Concernant le risque de compensation, la banque doit être en mesure (sous réserve du chif. III, al. 1, let. f) de réduire ledit risque de placement fiduciaire au moyen de contreprétentions de l intermédiaire financier. A cet effet, il lui appartient d exiger de la part de l intermédiaire financier une déclaration expresse de renonciation à la compensation. En l absence d une telle déclaration de renonciation à la compensation, la banque doit en informer le client. Quoi qu il en soit, la banque doit, dans le cadre de ses relations commerciales journalières, informer les intermédiaires financiers d une manière appropriée qu il 6

7 s agit en l espèce de placements fiduciaires de clients, afin que lesdits intermédiaires ne puissent invoquer leur bonne foi. d) Protection contre les conflits d intérêts La banque doit autant que possible éviter les conflits d intérêts entre elle et le client. Des conflits d intérêts peuvent surgir lorsqu il existe un rapport de dépendance direct entre les placements fiduciaires et les créances de la banque envers l intermédiaire financier. Une situation contraire aux obligations pourrait ainsi se présenter au cas où l intermédiaire financier ne consentirait un crédit à la banque que si cette dernière procédait en échange à des placements fiduciaires pour ses clients auprès de lui. e) Surveillance et contrôle La banque surveille en permanence le respect des mesures énoncées au chif. III, al. 1, let. a à d. Elle désigne les personnes responsables et adapte les mesures en cas de besoin. f) Instructions spécifiques de clients Si le client définit lui-même le placement ou l intermédiaire financier auprès duquel le placement doit être effectué, les mesures énoncées au chif. III, al. 1, let. a à c ne s appliquent pas. 2. Comptabilisation des placements fiduciaires La banque procède à la comptabilisation des placements fiduciaires conformément aux prescriptions d établissement du bilan. 7

8 IV. Entrée en vigueur Les présentes directives entrent en vigueur le 1 er août 2009 et remplacent les recommandations concernant les placements fiduciaires du 22 juin Les contrats fiduciaires au sens des anciennes recommandations ne doivent pas être renouvelés. 8

9 entre (ci-après «Le client») et (ci-après «La banque») 1. Par le présent contrat, le client charge la banque d effectuer, au nom de celle-ci mais pour son compte et à ses risques, des placements auprès d autres banques ou établissements financiers, ou encore d une entité étrangère de la banque (ciaprès «l intermédiaire financier»). 2. La banque est habilitée à définir l intermédiaire financier, le montant, la monnaie, la durée et les autres conditions des placements en vertu du principe de juste appréciation. Le client est autorisé à donner des directives concernant un placement ou l intermédiaire financier auprès duquel un placement doit être effectué. La banque n est tenue de prendre en compte les ordres écrits concernant le réinvestissement de placements arrivés à échéance que si elle les a reçus au moins jours avant l échéance desdits placements. 3. Les placements sont effectués en fonction des avoirs disponibles du client. 4. La banque s engage uniquement à verser au client les montants correspondant au principal et aux intérêts du placement mis à la libre disposition de celle-ci, à son domicile indiqué au chiffre 9.

10 5. La banque débite au client sa commission de % par an ainsi que les frais liés au placement. 6. Le client est informé du fait qu il supporte le risque de défaillance de l intermédiaire financier (risque de ducroire) et il accepte de l assumer. En cas de placements effectués auprès d une entité étrangère de la banque, le risque de défaillance englobe également le risque de défaillance de la banque ellemême. 7. Au cas où l intermédiaire financier ne s acquitterait pas, ou que partiellement, de ses obligations (p. ex. en raison de prescriptions de transfert et de change dans son pays de domicile ou celui de la monnaie de placement), la banque est uniquement tenue de céder les créances envers l intermédiaire financier au client, pour autant qu elles ne lui aient pas déjà été remises sous une autre forme. La banque n assume aucune autre obligation. 8. Le présent contrat fiduciaire peut être résilié à tout moment par la banque ou le client. La résiliation n a aucune incidence sur les placements en cours. Le décès, l incapacité d exercer les droits civils et la faillite du client n entraînent pas la résiliation du contrat fiduciaire. 9. Les rapports juridiques avec le client relèvent exclusivement du droit suisse. Le lieu d exécution, le for exclusif de toute procédure ainsi que le for de poursuite étant précisé que ce dernier concerne uniquement les clients domiciliés à l étranger, est.. De plus, la banque est en droit de poursuivre le client devant la juridiction compétente de son lieu de domicile ou toute autre juridiction. (Lieu et date) (La banque) (Le client)

11 Contrat fiduciaire type (pour placement unique) entre (ci-après «Le client») et (ci-après «La banque») 1. Par le présent contrat, le client charge la banque d effectuer, au nom de celle-ci mais pour son compte et à ses risques, un placement auprès d une autre banque ou d un établissement financier, ou encore auprès d une entité étrangère de la banque (ci-après «l intermédiaire financier»), conformément aux conditions énoncées au chiffre Les conditions de ce placement sont les suivantes: Montant de l investissement et monnaie: Intermédiaire financier: Durée: 3. Le client met le montant du placement à la disposition de la banque préalablement à tout engagement de cette dernière visà-vis de l intermédiaire financier. 4. La banque s engage uniquement à verser au client les montants correspondant au principal et aux intérêts du placement mis à la libre disposition de celle-ci, à son domicile indiqué au chiffre 8.

12 5. La banque débite au client sa commission de % par an ainsi que les frais liés au placement. 6. Le client est informé du fait qu il supporte le risque de défaillance de l intermédiaire financier (risque de ducroire) et il accepte de l assumer. En cas de placements auprès d une entité étrangère de la banque, le risque de défaillance englobe également le risque de défaillance de la banque elle-même. 7. Au cas où l intermédiaire financier ne s acquitterait pas, ou que partiellement, de ses obligations (p. ex. en raison de prescriptions de transfert et de change dans son propre pays ou dans celui de la monnaie de placement), la banque est uniquement tenue de céder les créances envers l intermédiaire financier au client, pour autant qu elles ne lui aient pas déjà été remises sous une autre forme. La banque n assume aucune autre obligation. 8. Les rapports juridiques avec le client relèvent exclusivement du droit suisse. Le lieu d exécution, le for exclusif de toute procédure ainsi que le for de poursuite étant précisé que ce dernier concerne uniquement les clients domiciliés à l étranger, est... De plus, la banque est en droit de poursuivre le client devant la juridiction compétente de son lieu de domicile ou toute autre juridiction. (Lieu et date) (La banque) (Le client)

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