LA RUPTURE CONVENTIONNELLE DU CDI

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1 CABINET DURAND Avocat 16, rue Cité Foulc Nîmes Tél Fax Réf. Cabinet LA RUPTURE CONVENTIONNELLE DU CDI La loi portant modernisation du marché du travail n du 25 juin 2008 a inséré dans le Code du Travail les nouveaux Articles L à L créant la rupture conventionnelle du contrat de travail à durée indéterminée. 1. La définition L'Article L du Code du Travail permet à un employeur et à un salarié de rompre, à leur initiative et d'un commun accord, le CDI qui les lie. Cette rupture conventionnelle obéit à une procédure spécifique, elle est entourée d'un certain nombre de garantie pour le salarié et lui ouvre droit dans les conditions de droit commun (activité préalable suffisante et recherche active d'emploi) au bénéfice de l'allocation d'assurance chômage. Cette rupture résulte d'une convention signée par les parties au contrat, c'est à dire l'employeur et le salarié. La convention est soumise aux dispositions impératives fixées par le Code du Travail. Trois conditions s'imposent aux parties : - Le consentement doit être libre, qu'il s'agisse du principe de la rupture ou de ses conditions. - Les parties doivent respecter les règles de forme et de fond fixées par la loi - La convention de rupture signée par les parties doit être homologuée par la direction départementale du travail et de l'emploi et de la formation professionnelle. 2. La procédure 2.1. L'entretien La signature de la convention doit être précédée d'un ou plusieurs entretiens entre l'employeur et le salarié. La circulaire DGT n du 22 juillet 2008 rappelle le caractère obligatoire de la tenue d'au moins un entretien. Page 1 sur 7

2 2.2. L'assistance Au cours de l'entretien les parties peuvent être assistées Qui peut se faire assister? L'employeur comme le salarié peuvent se faire assister. Celui qui souhaite se faire assister doit prévenir l'autre partie avant la date prévue pour le ou les entretiens. La jurisprudence fixera le délai raisonnable de prévenance, dont on peu gager qu'il se calquera sur celui défini pour l'entretien préalable à licenciement, soit cinq jours ouvrables Par qui? L'Article L prévoit la liste des personnes pouvant assister les parties à la convention. Le salarié peut se faire assister : - Soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise qu'il soit ou non titulaire d'un mandat représentatif (DP, DS, CE, ) - Soit en l'absence d'institutions représentatives du personnel dans l'entreprise par un conseiller du salarié dont la liste est tenue à disposition auprès de la DDTEPF ou dans chaque mairie. L'employeur peut se faire assister : - Par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise. - Dans les entreprises de moins de cinquante salariés par une personne appartenant à son organisation syndicale d'employeur, ou par un autre employeur relevant de la même branche. Dans sa circulaire du 22 juillet 2008 la DGT indique "il convient de souligner que l'assistant d'une ou des parties, lors de l'entretien, ne peut être un Avocat ". La DGT a opté pour une lecture limitative de la liste fixée à l'article L que la rédaction du texte ne justifie pas. L'assistance des parties a été envisagée au titre du renforcement de la garantie du consentement libre et éclairé. A ce titre la présence d'un ou de deux Avocats constitue une garantie renforcée de la validité du consentement. Page 2 sur 7

3 L'exclusion de l'avocat porte atteinte au principe constitutionnel et communautaire du libre choix d'un défenseur et porte atteinte au champ d'activité des Avocats défini par l'article 6 du Règlement Intérieur National de la profession qui rappelle : "Auxiliaire de justice et acteur essentiel de la pratique universelle du droit, l'avocat a vocation à intervenir à titre professionnel dans tous les domaines de la vie civile, économique et sociale, et ce dans le respect des principes essentiels régissant la profession" 2.3. L'objet de l'entretien L'entretien n'est assujetti à aucun formalisme. Il conviendra cependant de se ménager la preuve de son effectivité qui est une des conditions de l'homologation. L'entretien a pour objet de définir le contenu de la convention de rupture dans le cadre d'un consentement libre et éclairé. A ce titre il doit pouvoir être démontré que le salarié a été informé de la possibilité au cours de la discussion de recueillir les informations et avis nécessaires à sa décision Le contenu de la convention La date de la rupture La convention fixe la date de la rupture qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l'homologation par la DDTEFP. Sous cette réserve le choix de la date est libre. Sauf convention expresse des parties, le contrat continue de s'exécuter normalement jusqu'à la rupture L'indemnité spécifique de rupture conventionnelle Cette indemnité ne peut être inférieure au montant de l'indemnité prévue à l'article L du Code du Travail (indemnité légale de licenciement soit 1/5 ème de mois par année d'ancienneté, majoré de 2/15 ème de mois par année d'ancienneté après 10 ans). Les DDTEFP seront dotées d'un tableur de calcul permettant de vérifier que l'indemnité correspond bien au minimum légal. La base de calcul du salaire moyen étant assise sur la plus favorable des douze derniers mois ou trois derniers mois, il conviendra de joindre au dossier le justificatif de la rémunération des douze derniers mois. Page 3 sur 7

4 Lorsqu'une convention collective prévoit une indemnité de licenciement conventionnelle plus favorable l'employeur n'a pas l'obligation de fixer l'indemnité à son niveau. Toutefois lorsque des disparités importantes existeront entre les deux indemnités le choix du montant retenu pourra être déterminant dans l'appréciation de la liberté du consentement. Il est fortement conseillé de rechercher en la matière le juste équilibre. La loi a également modifié le I de l'article 80 duodecies du Code Général des Impôts en ajoutant un sixièmement exonérant de fiscalité cette indemnité dans la limite de deux plafonds : - Soit deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l'année civile précédant la rupture, - Soit le montant de l'indemnité de licenciement prévue par la convention collective. Elle est exonérée de charges sociales dans la même limite La rétractation Afin de garantir la liberté du consentement les parties disposent d'un délai de rétractation de quinze jours à compter de la signature de la convention. Il s'agit d'un délai calendaire (chaque jour compte). Le délai démarre le lendemain de la date de signature et se termine le quinzième jour à 24 h 00. La rétractation n'est soumise à aucune obligation de motivation. Elle est adressée par lettre expédiée par tous moyens attestant de sa date de réception par l'autre partie L'homologation L'envoi à la DDTEFP L'envoi ne peut intervenir avant la fin du délai de rétractation. C'est à la partie la plus diligente d'adresser la demande d'homologation. La demande contient un exemplaire de la convention de rupture établie au moyen du formulaire réglementaire selon le modèle fixé par l'arrêté du 18 juillet La DDTEFP est compétente pour l'ensemble des entreprises, quelque soit le secteur d'activité à l'exception des professions juridiques et judiciaires. Page 4 sur 7

5 Le Directeur Départemental du Travail compétent territorialement est celui dont dépend l'employeur du salarié, c'est-à-dire celui dont relève l'établissement où est employé le salarié. Dans l'hypothèse où les deux parties adressent la demande d'homologation c'est la première reçue qui fait courir le délai d'instruction. La DDTEFP doit accuser réception de la demande L'instruction Le délai La DDTEFP dispose d'un délai de quinze jours pour accepter ou rejeter la convention. Le point de départ est celui de la date de réception de la demande. Il est donc souhaitable de se ménager la preuve de cette date. Le délai est exprimé en jours ouvrables (exclusion des dimanches et jours fériés chômés par la DDTEFP). Le délai court du lendemain du jour ouvrable de réception de la demande d'homologation. Il expire le dernier jour ouvrable à 24 h Le contenu Le contrôle porte sur les points permettant de vérifier le libre consentement des parties et d'autre part sur les éléments fondant l'accord du salarié (montant de l'indemnité, respect du délai de rétractation,...). Sont considérés comme substantiels les éléments suivants : - Les informations relatives aux parties (identité et adresse) - L'ancienneté du salarié : Calculée en année et en mois jusqu'à la date présumée de la rupture - Les éléments de rémunération : les douze derniers salaires bruts - La tenue d'au moins un entretien - Le ou les assistants des parties à l'entretien: Les conditions d'assistance et la qualité des assistants doit être indiquée - La signature de la convention Page 5 sur 7

6 - La vérification de l'indemnité de rupture : * vérification de la base de calcul la plus favorable entre la moyenne des douze ou des trois derniers mois * mode de calcul : Respect du minimum légal - la date envisagée de la rupture : Respect des délais - le droit de rétractation La décision La décision peut être explicite et notifiée par écrit dans le délai d'instruction, à chaque partie. Elle peut soit accepter soit rejeter la demande d'homologation. Dès lors qu'elle rejette la demande la DDTEFP doit motiver sa décision en indiquant la ou les raisons de fait et de droit qui s'opposent à l'homologation, sans que le contrôle ne soit assimilé à une autorisation de licenciement, il s'agit de vérifier le respect des garanties prévues par la loi. La décision peut être implicite. L'absence de réponse de la DDTEFP à l'expiration du délai de quinze jours vaut acceptation. Le contrat de travail peut être rompu à compter du lendemain du jour de la notification de l'acceptation de l'homologation ou en cas de silence du DDTEPF après que le délai d'instruction de quinze jours ouvrables se soit écoulé. 3. La contestation judiciaire L'homologation ne peut faire l'objet d'un litige distinct de celui relatif à la convention. Tout litige concernant la convention, l'homologation ou le refus d'homologation relève de la compétence du Conseil des Prud'hommes. Le recours doit être formé à peine d'irrecevabilité avant l'expiration d'un délai de douze mois à compter de la date d'homologation de la convention. 4. Le cas particulier des salariés protégés La rupture conventionnelle peut s'appliquer aux salariés protégés (délégués du personnel, délégués syndicaux, membres élus du comité d'entreprise, etc...) Toutefois dans ce cas et par dérogation aux dispositions précédentes la rupture conventionnelle est soumise à l'autorisation de l'inspecteur du travail (et non à homologation) dans les conditions de droit commun prévues par le Code du Travail pour chacune des catégories de salariés. Page 6 sur 7

7 La demande d'autorisation, accompagnée d'un exemplaire de la convention, doit être adressée à l'inspecteur du travail au moyen du formulaire réglementaire spécifique aux salariés protégés dont le modèle a été fixé par l'arrêté du 18 juillet La demande ne peut être transmise qu'à l'issue du délai de rétractation de quinze jours. Emmanuel DURAND Page 7 sur 7