La Responsabilité civile des professions juridiques

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1 La Responsabilité civile des professions juridiques

2 Avertissement Le présent guide est un outil d information et ne constitue en aucun cas une étude exhaustive de la responsabilité civile des professionnels du droit. Il met en garde contre certaines des erreurs pouvant exposer les professionnels à une action en responsabilité. Les recommandations qu il comporte ont pour seul objet de sensibiliser à la prévention en matière de responsabilité, sans prétendre à une quelconque exhaustivité. Il est bien sûr indispensable de rechercher la solution qui s impose à chaque cas particulier, et de s adapter le cas échéant. Il est interdit de reproduire intégralement ou partiellement sur quelque support que ce soit le présent ouvrage (art. L et L du code de la propriété intellectuelle) sans l autorisation de l éditeur. La responsabilité civile des professions juridiques 1

3 Présentation La responsabilité des professions juridiques est un guide innovant. Le rapprochement des différents métiers du droit, l émergence de l interprofessionnalité capitalistique, le développement du champ des activités de notre profession imposaient tout naturellement que cet ouvrage ne se limite pas à la seule appréhension de la responsabilité professionnelle des avocats. La réflexion menée tant par des Avocats à la Cour que par des Avocats au Conseil d Etat et à la Cour de cassation, des notaires et des enseignants, en collaboration avec Aon, envisage les différentes hypothèses dans lesquelles notre responsabilité est susceptible d être recherchée. Il nous est apparu nécessaire, tout en rappelant les principes traditionnels liés au respect des règles déontologiques et éthiques, d élargir notre étude à l analyse de la responsabilité des différents professionnels du droit dans le cadre de leurs nouveaux champs d activité. Il nous est également apparu opportun d aborder la responsabilité de celles et ceux avec lesquels nous sommes amenés à collaborer : notaires, experts comptables Il va de soi que ce guide n a pas l ambition de régler chaque situation à laquelle les uns et les autres sont ou seront confrontés un jour. En revanche, il a le mérite de susciter des interrogations, de répondre de la manière la plus large et diversifiée possible à nos questionnements. Des réponses émaillées des textes de lois et des règlements applicables. Des réponses illustrées par les jurisprudences les plus récentes. Nous avons également souhaité conférer à ce guide un caractère ludique, en y insérant des dessins humoristiques. Un guide pragmatique, vivant, ancré dans la réalité quotidienne. Un guide de nature à nous responsabiliser, et, à rassurer celles et ceux, désarmés face à un arsenal de règles souvent complexes. Le droit évolue. L exercice professionnel s élargit. La responsabilité des professions juridiques s accroît. A nous de la maîtriser afin qu elle ne constitue pas un frein à notre croissance. Le respect de nos obligations vis-à-vis de nos confrères et de nos clients participe d une justice sereine et efficace. Je remercie chaleureusement celles et ceux qui ont contribué avec compétence et vigilance à la rédaction d un ouvrage aussi précieux. Un ouvrage à lire et à relire Jean CASTELAIN Bâtonnier de Paris 2 La responsabilité civile des professions juridiques

4 Préface L histoire et les traditions expliquent une spécificité française : le morcellement des professions juridiques et judiciaires. La peur de l avenir et l aversion pour la concurrence, autres caractéristiques bien connues de notre pays, concourent au repliement sur elles mêmes de chacune des professions du droit jalouses de leurs privilèges respectifs et envieuses des avantages qu elles n ont pas. L ambition de renforcer la clarté du droit et le rôle des juristes dans notre société encombrée de normes nationales et européennes, créatrices de litiges et de procès, se heurte ainsi à des obstacles psychologiques et corporatistes anciens et têtus. Pourtant tous les jours, avocats, notaires, huissiers, juristes d entreprise travaillent ensemble. Les avocats, même s ils restent imprégnés en profondeur par la défense, consultent et conseillent de plus en plus les individus et les entreprises ; les huissiers signifient des actes, procèdent à des saisies mais recherchent des transactions ; les notaires sont délégataires de prérogatives de puissance publique mais se tournent vers le droit des affaires et s ils se présentent comme «les juges impartiaux du contrat» au cours de la négociation, défendent les intérêts de la partie qui les a désignés. Ainsi, dans les faits les professions du droit se rapprochent parcequ elles collaborent et souhaitent les unes et les autres étendre leurs champs d activités. Les résistances institutionnelles ne devraient pas pouvoir s opposer à plus ou moins long terme à ce mouvement lent, mais irréversible. Parceque leurs interventions se développent et se multiplient, les professions du droit sont de plus en plus responsables de la réussite ou de l échec de leurs clients qui hésitent et à l avenir hésiteront de moins en moins à les mettre en cause. Pendant des siècles, seuls les crimes ou les délits perpétrés par les professionnels du droit dans l exercice de leurs missions étaient, à l occasion, poursuivis. Pour le reste, les fautes commises en donnant un conseil, en rédigeant un acte, en conduisant un procès restaient en général impunies. Par ignorance ou par déférence les clients ne mettaient pas en cause la responsabilité des avocats, des notaires, des conseillers qu ils avaient choisis et dont les erreurs ou les défaillances leur causaient un préjudice. Ces temps d impunité sont révolus, comme ils le sont pour les hommes politiques, les fonctionnaires, les médecins ou les savants. Car les avocats, après avoir organisé les procédures traduisant judiciairement le mécontentement général contre les élites, sont aujourd hui, comme les autres professionnels, notamment ceux du droit, l objet de mises en cause. Nos clients n hésitent plus à contester devant les juges la manière dont ils ont été aidés, conseillés, représentés, défendus. La menace de se voir mis en cause est un aiguillon efficace contre l indolence et la négligence, elle rappelle à tous les juristes que leur mission est exigeante et qu il leur est demandé de faire au mieux dans l exercice de leur mission. Pourtant le travail, la connaissance du droit, et le dévouement aux causes dont il a la charge peuvent être insuffisants pour protéger le professionnel du droit contre la vindicte souvent injuste et parfois déloyale de ses clients. Ce livre a l immense mérite de rappeler aux juristes dans quelles circonstances leur responsabilité est engagée mais aussi de leur indiquer les précautions qui leur éviteront d être injustement mis en cause. L exposé concis et clair de la jurisprudence applicable et des règles de prudence à adopter éclairera les professionnels du droit sur leur responsabilité mais aussi, sur leur proximité plus grande qu ils ne le croient. Jean-Michel Darrois Avocat au Barreau de Paris La responsabilité civile des professions juridiques 3

5 Sommaire Sommaire Partie I Gérer la relation avec son client... 5 Les contours de la mission / du mandat du professionnel... 6 L étendue du devoir de conseil Le secret professionnel et l obligation de confidentialité Opportunité des déclarations de soupçon chez les avocats Partie II Les diligences à accomplir dans le cadre de certaines missions - quelques exemples L acte d Avocat, acte du troisième type? Le rôle des commissaires priseurs dans l établissement des catalogues de vente mis à la disposition de leur clientèle Fiducie, trust et responsabilité Exécution d une mission de séquestre ou d un mandat impliquant des paiements Le conflit d intérêts Les obligations des rédacteurs d actes et le devoir d impartialité Les dangers représentés par l utilisation des logiciels et de l informatique Responsabilité dans la mise en place des sûretés Responsabilité de l huissier de justice dans le cadre d une procédure collective Mises en cause pour non respect de la procédure La responsabilité du notaire dans le mandat de protection future Mise en jeu directe ou indirecte de la responsabilité de l expert judiciaire Partie III Comment encadrer sa responsabilité? 60 Les clauses limitatives de responsabilité Responsabilité des professionnels du chiffre et du droit : vers de nouvelles possibilités d encadrement? L aménagement conventionnel de la prescription Le choix de la structure professionnelle La responsabilité civile des professions juridiques

6 Partie 1 Gérer la relation avec son client n Les contours de la mission / du mandat du professionnel...6 n L étendue du devoir de conseil n Le secret professionnel et l obligation de confidentialité n Opportunité des déclarations de soupçon chez les avocats La responsabilité civile des professions juridiques 5

7 Les contours de la mission/du mandat du professionnel Afin de mener sa mission à bien et de prévenir au mieux le risque de voir sa responsabilité engagée, il est recommandé au professionnel de préciser dès que possible les contours de la prestation sollicitée. Toute prestation demandée à l un quelconque des professionnels auxquels s adresse le présent ouvrage commence, à l occasion d un premier contact, quel qu en soit la forme ou le support, par la demande de réalisation d une mission qui va lui être confiée. La détermination aussi précise que possible de ses contours, de son étendue, de ses incertitudes, de ses risques éventuels, ainsi que, dans la mesure du possible, de son coût prévisible pour le client, est donc le premier impératif qui pèse sur le professionnel. Plus nettement en auront été comprises et fixées les limites, plus précisément en aura été convenu le contenu, mieux en auront été décrits et écrits la nature, la portée et la finalité, et moindres seront les risques d une ultérieure action en recherche de responsabilité pour son inexacte, insuffisante ou fautive exécution. Fixer sans ambiguïté, le plus en amont possible de la relation client/professionnel, ce qui est attendu de la prestation envisagée, (1) permettra ultérieurement, de limiter considérablement les risques Il sera également essentiel de faire en sorte de préciser, dès que cela sera possible, que la mission confiée est terminée par sa réalisation, voire interrompue par telle ou telle circonstance, ceci pour fixer clairement le point de départ du délai d une éventuelle action en recherche de responsabilité (2). n Le début de la mission Tout d abord, nous n oublierons pas, et dès ce moment : - ni la vérification des conditions d un éventuel conflit d intérêts, - ni l impérieux devoir de curiosité active qui s impose à tout professionnel, en l obligeant à solliciter de son mandant toutes précision, informations ou pièces complémentaires dès lors que le client ne les fournit pas spontanément (parce qu il n a pas la capacité à en percevoir lui-même l intérêt) - ni l essentiel devoir de conseil, dont l exigence et le contenu sont chaque jour un peu plus étendus par les tribunaux. Le professionnel se doit également de s assurer qu il est bien en capacité de répondre à ce qui lui est demandé (champ de son activité professionnelle autorisée, limites déontologiques et/ou techniques, disponibilité, compétences) Ensuite il a le devoir de renseigner son client, dans toute la mesure du possible, quant au coût prévisionnel de la réalisation de la mission, des modalités de calcul de sa rému- 6 La responsabilité civile des professions juridiques

8 nération, en lui proposant, chaque fois que cela sera possible, une convention à ce sujet. Il sera opportun de synthétiser l ensemble de ces éléments par un premier courrier au client, dans lequel seront rappelés la demande telle que perçue, les contours et limites de la mission confiée, les documents remis, les documents complémentaires souhaités, les premières diligences à réaliser. Ainsi, et pour simplifier, la bonne démarche du professionnel le conduira à identifier et vérifier, dès le début de réalisation de sa prestation, les principales exigences ci-après, avec les limites qui peuvent raisonnablement en affecter la portée, restreignant les obligations des différentes professions. les exigences spécifiées par le client Elles sont évidemment à prendre en compte, à condition toutefois qu elles soient licites, que le client ne soit pas de mauvaise foi, étant ici rappelé qu un professionnel n est pas tenu de rappeler à son client qu il ne doit pas mentir et que les fausses déclarations de son client sont de nature à restreindre les obligations lui profitant. les exigences implicites Ce sont celles qui résultent de la compétence même du professionnel consulté : son savoir lui permet de déterminer sa capacité à répondre à la demande qui lui est faite. C est aussi sur lui que pèse l obligation de déterminer l opportunité, voire la nécessité, de la mise en œuvre de telle ou telle prestation, annexe ou constituant un préalable obligatoire, avant la réalisation de la mission principale sollicitée par le client. Peu importe qu elles n aient pas été clairement identifiées ou demandées par le client : c est la qualité même du professionnel qui l oblige à cette vérification. les exigences règlementaires et légales Cela va de soi, sans qu il soit nécessaire de développer dans cette simple introduction, que la prestation du professionnel doit s inscrire dans la limite de ses compétences et activités, et dans le respect des dispositions de la Loi et des règlements Se livrer à du hors piste engendrera immanquablement un sinistre. les limites externes Elles contribuent à définir l objet de l intervention du professionnel. Elles résultent de l objet même de l intervention sollicitée, et plusieurs décisions rappellent que les obligations pesant sur le professionnel ne sauraient excéder les limites que les parties ont assignées à son intervention ou que leur attitude a imposées. les limites internes A ces premières limites qui contribuent à définir l objet de l intervention du professionnel, s ajoutent des limites internes qui tiennent à la nature des investigations qui doivent être menées. Suivant la ligne tracée par la jurisprudence, on se souviendra que les investigations qui pèsent sur les professionnels ne sont pas illimitées. La Cour de cassation a, en effet, jugé La responsabilité civile des professions juridiques 7

9 de façon implicite que les obligations pesant sur différents professionnels n étaient que de moyens. Les vérifications initiales ainsi réalisées selon les quelques préconisations ci-dessus suggérées doivent contribuer à la réalisation sereine, efficace et aussi sûre que possible de la prestation attendue par le client. Mais il n est si bons amis qui ne se quittent, et même les meilleures choses ont une fin. Le moment venu, d autres précautions s imposent pour fixer, dans des conditions propices à la prévention des risques, la fin de la mission. n La fin de la mission La plupart des règles professionnelles applicables aux professionnels auxquels est destiné cet ouvrage, prévoient les modalités de la fin de leur mission. Certaines s imposent d autant plus qu elles peuvent conditionner l efficacité même de la prestation, ou son opposabilité aux tiers, ou encore sur un autre plan, la rémunération de la prestation. Se rapporter à ces règles propres à chaque profession, et s y conformer strictement relèvent d obligations ordinaires, et il faut veiller à leur réalisation. Dans nombre de cas, toutefois, cela peut ne pas suffire à garantir le professionnel d un certain nombre de risques, qui peuvent ne pas être clairement perçus à ce moment de la mission. Il est pourtant essentiel de pouvoir formaliser cette fin de mission, de façon indiscutable, tant en son contenu qu en ce qui concerne sa date, spécialement puisque l on fixera ainsi le point de départ de la période pendant laquelle pourrait être engagée une action en recherche de responsabilité professionnelle. La prévention des risques impose donc un devoir de prudence supplémentaire à cette occasion. - L information complète et claire du client quant à la cessation des diligences, par fin de la mission. Il est essentiel que soient rappelés, à cette occasion, la bonne fin de ce qui avait été demandé, le parfait et complet accomplissement de la prestation, ou ce qui conduit à son interruption, si elle n a pu être menée à son terme. Des explications factuelles choisies, ou un bref historique des relations client/professionnel pourront prendre place dans le courrier ainsi établi. Toutes explications utiles pourront également être reprises concernant le champ de la mission convenue, et les diligences qui ont permis son accomplissement, pour en signifier le terme. Ce sera également l occasion (comme cela est exigé par les règles de nombreuses professions) de faire un point définitif sur la rémunération. Enfin, et comme cela est d évidence dans cette lettre qui constate la fin de la mission, le terme advenu devra être explicité, justifié, et juridiquement causé. 8 La responsabilité civile des professions juridiques

10 La forme Il convient de privilégier un moyen qui permettra, ultérieurement, le moins de contestation possible. Le recours à la lettre recommandée avec AR, ou procédé équivalent, est fortement conseillé : il sera d autant mieux compris et accepté par le client que ce courrier comportera vraisemblablement, en annexe, divers documents dont on voudra s assurer qu ils ont bien été reçus. Ce sera également l occasion, si nécessaire, ou utile, de restituer aux clients les pièces originales dont la conservation ne s impose pas. Ceci allègera l obligation de restitution ultérieure. La conservation du dossier Elle est évidemment nécessaire, pour répondre efficacement, à toute difficulté ultérieure. Chaque profession concernée a une bonne connaissance de ce qu il est utile de conserver dans le dossier ; une liste type pourra utilement être dressée, pour servir de «guide» lors des opérations de classement et d archivage. Selon les moyens retenus pour cet archivage, nous veillerons à en garantir la pérennité : préservation de l eau, du feu et autres pour le papier, assurance de la permanence technique des données et de leur accès dans la durée en cas de recours au support numérique (attention aux changements d informatique..), vérification du sérieux dans le temps d un partenaire dépositaire, etc... La durée de cette conservation doit être au moins égale à celle de la possibilité d une action en recherche de responsabilité professionnelle. Des dispositions législatives récentes sont venues écourter sensiblement cette durée, pour la plupart des professionnels A raison toutefois de certaines incertitudes qui subsistent quant au point de départ, des problèmes d application de la loi dans le temps, et du principe de précaution qui doit présider à tout, la mise en place d une durée largement supérieure constituera une saine décision de gestion. Les quelques observations ci-dessus n ont nulle prétention, ni à se vouloir exhaustives, ni à se substituer à une démarche de qualité, ou de certification. Elles n ont d autre finalité que d attirer l attention des professionnels sur l utilité de la mise en place, à des moments importants de la réalisation de leur prestation, d un minimum de précautions simples, permettant de mieux prévenir les risques, ou de mieux y faire face, s ils devaient se concrétiser. La responsabilité civile des professions juridiques 9

11 L étendue du devoir de conseil : le destinataire du conseil Tout professionnel est tenu à un devoir de conseil envers son client. Cela passe par un devoir de curiosité accrue, une obligation d information et un devoir de compétence. Le professionnel est tenu d attirer en temps utile l attention de son client sur les conséquences juridiques, financières et fiscales de l opération à laquelle il prête son concours. Le temps n est plus où les professionnels du Droit échappaient, en droit et en fait, à toute responsabilité. Aujourd hui, la responsabilité civile professionnelle de ceux-ci est pleinement admise pour l ensemble des obligations que comportent leurs différentes missions, que ce soit sur un fondement contractuel ou extracontractuel et à l égard tant de leurs clients que des tiers. n L étendue du devoir de conseil 1.Quelle que soit la nature des obligations de l Avocat, celles-ci ont une origine à la fois contractuelle, légale et prétorienne. Les relations contractuelles de l Avocat avec son client sont régies par les contrats de mandat et d entreprise du Code Civil, eux-mêmes adaptés à la spécificité des différentes activités de l Avocat et notamment par les articles 411 et suivants du Code de Procédure Civile relatifs à la représentation et à l assistance en justice. A cette origine classique, s en est ajoutée une nouvelle, résultant pour les Avocats, de leurs obligations déontologiques. Et au premier chef, il convient de citer les obligations de probité, de compétence, de prudence et de diligence consacrées par le décret n du 12 juillet 2005 relatif aux règles déontologiques de la profession et par le RIN édité par le Conseil National des Barreaux. La jurisprudence, depuis plusieurs années, et ce trait ne cesse de se vérifier, s est saisie de ces différents fondements aux obligations des professionnels du Droit pour progressivement imposer une obligation générale de conseil et d information. Cette obligation générale de conseil, avec sa composante relative à l information, est inhérente à la mission des professionnels du droit et s applique pratiquement à l ensemble de leurs activités. Ces obligations sont le plus souvent étroitement liées au point d être fréquemment visées indifféremment dans les décisions sous l appellation générique devoir de conseil. Pourtant, elles ont des objets différents. 2. L obligation d information repose sur l article 1134 du Code civil, c est-à-dire l exigence d une bonne foi contractuelle, de loyauté, de colla- 10 La responsabilité civile des professions juridiques

12 boration renforcée par la relation de confiance entre le client et son mandataire. La jurisprudence impose à l Avocat une obligation d informer son client dont la finalité est de l éclairer sur ses droits et obligations, ses possibilités d action, les risques encourus, les chances de succès, etc 3. Le devoir de conseil, le plus souvent indissociable de l obligation d information, impose des diligences plus étendues. En effet, il consiste à orienter la décision du client sur ses différentes demandes, sur les voies et moyens utilisables, à évaluer les options envisageables, à apprécier les chances de succès, à mettre en garde contre les risques d échec, sur les incertitudes du droit positif et en particulier, de la jurisprudence. Si l obligation de conseil n est en principe que de moyens, en revanche elle recèle une obligation de compétence ainsi que le prévoit le décret du 12 juillet 2005 relatif aux règles déontologiques de l Avocat (article 3), ce qui l oblige notamment à suivre la formation continue obligatoire. L Avocat doit connaître et au besoin rechercher l état du droit positif et en particulier la jurisprudence dont il ne doit pas méconnaître les dernières fluctuations. Le contenu de l obligation de conseil présente une configuration variable selon l objet de l activité judiciaire ou juridique. En toute hypothèse, l Avocat doit prendre l initiative de solliciter et de recueillir les renseignements, précisions et pièces utiles, propres à lui permettre d assurer au mieux la défense des intérêts de ses clients. Le conseil correspond à un devoir légal plus large que la consultation. L information fournie doit être exacte. n Le destinataire du conseil Si l obligation d information, d origine contractuelle, est due exclusivement au client, ce qu impose d ailleurs le secret professionnel ou l interdiction pour l Avocat de se placer en situation de conflit d intérêts, il est légitime de s interroger sur le destinataire du conseil, lequel n est pas forcément un client mais peut être un tiers. Il convient de préciser que la charge de la preuve de l exécution de l obligation de conseil pèse sur l Avocat. C est ce qu a décidé la Cour de Cassation à la suite d un revirement en matière de responsabilité médicale (Cass. Civ. 1ère, 25 février 1997, Bull. Civ.I n 75). Cette solution a été étendue aux Avocats (Cass. Civ. 1ère, 29 avril 1997, Bull. Civ. I n 132) et généralisée à d autres professionnels (notaires, huissiers, assureurs, etc ). Cette solution se fonde sur la règle selon laquelle c est au débiteur de l obligation de rapporter La responsabilité civile des professions juridiques 11

13 la preuve de l exécution de son obligation. Il s agit donc d une dérogation importante à la règle processuelle traditionnelle selon laquelle il appartient au demandeur à l action d établir le manquement du défendeur. Dès lors, le demandeur est soulagé de la charge de la preuve du fait négatif de l inexécution de l obligation. Pour l Avocat, la difficulté pratique se pose de savoir comment il peut établir la preuve qu il a respecté son obligation de conseil. S agissant de la preuve d un fait, tous les moyens de preuve sont admissibles. Une pré-constitution est souhaitable qui peut être obtenue de diverses manières. Il faut veiller à un échange de correspondances prenant acte des accords des clients, il peut s agir d un document préétabli remis à la signature du client. Mais naturellement, il appartiendra toujours à l Avocat d apporter la preuve que les conseils fournis étaient clairs et complets. Il a été vu ci-avant que l Avocat doit exercer sa fonction «en conscience» ce qui est le résultat plus particulièrement des dispositions du 3 ème alinéa de l article 3 du Code de Déontologie des Avocats qui doivent faire preuve à l égard de leurs clients de compétence, de dévouement, de diligence et de prudence. Cette obligation exige du débiteur (l Avocat) une certaine vigilance. Un arrêt a été rendu par la 1 ère Chambre Civile de la Cour de Cassation le 14 mai 2009 (Petites Affiches, 27 et 28 août 2009, n 171 et 172). Cette décision permet de préciser la responsabilité du praticien en cas de manquement à son obligation de conseil (à l égard de son client, donc dans un cadre contractuel). Dans cette hypothèse, l Avocat, de la même manière que l Avoué ou le Notaire est susceptible d engager sa responsabilité à l égard de son client si celui-ci ne lui a pas donné un renseignement qu il connaissait ou qu il aurait dû connaître. Le professionnel est nécessairement tenu d informer son client et de fournir une information, mais toutefois que si celui-ci connaît cette information car résultant, pour un Avocat par exemple, d une modification de la jurisprudence acquise. Il y a un élément temporel déterminant dans la recherche du manquement du professionnel pêchant par ignorance juridique. Il peut être mis en parallèle une décision de la Cour Européenne des Droits de l Homme du 21 octobre 2003 (CEDH 21 octobre 2003, LPA 2005 n 184 p. 15) qui a précisé que : L équité commande de prendre en compte un laps de temps raisonnable, nécessaire aux justiciables pour avoir effectivement connaissance de la décision interne qui la consacre. La durée de ce délai varie en fonction des circonstances, en particulier, de la publicité dont ladite décision a fait l objet. 12 La responsabilité civile des professions juridiques

14 Toutefois, la jurisprudence la plus récente et notamment la décision précitée de la 1 ère Chambre Civile de la Cour de Cassation du 14 mai 2009 met à la charge de l Avocat l obligation d informer son client d une évolution future de la jurisprudence dès lors qu elle est prévisible. 3. Cette solution, qui est la consécration d une évolution depuis plusieurs années, n est pas en soit surprenante au profit du client du professionnel du droit dans le cadre de la protection générale du consommateur. En revanche, cette solution s étend aux tiers qui ne sont pas «spécifiquement» des clients de l Avocat mais qui doivent bénéficier, si ce n est directement de l obligation de conseil dont l Avocat est débiteur, des effets de cette obligation générale de conseil. C est à l occasion particulièrement de la mise en cause de la responsabilité de l Avocat, unique rédacteur d un acte juridique, que la jurisprudence s est intéressée au destinataire du conseil et donc à l étendue de cette obligation. Un arrêt a été rendu récemment par la 1ère chambre civile de la Cour de Cassation, le 27 novembre 2008 (Recueil Dalloz 2009 n 10) qui a consacré les solutions précédentes imposant à l Avocat : En qualité d unique rédacteur d un acte sous seing privé,. de veiller à assurer l équilibre de l ensemble des intérêts en présence et de prendre l initiative de conseiller les deux parties à la convention sur la portée des engagements souscrits de part et d autre, peu important le fait que l acte a été signé en son absence après avoir été établi à la demande d un seul des contractants. L Avocat n est pas déchargé de son devoir de conseil par les compétences des parties. En l espèce, un acte de cession de parts sociales a été établi par un Avocat à la demande du gérant d une société. Le cessionnaire a ultérieurement fait l objet d un avis à tiers détenteur pour le recouvrement de la TVA dont la société était redevable, laquelle a été placée en liquidation judiciaire. Le cessionnaire a mis en cause la responsabilité de l Avocat au motif que celui-ci n avait pas attiré son attention sur la portée de son engagement. En défense, l Avocat soutenait qu il n avait jamais rencontré le cessionnaire qui n avait à aucun moment sollicité ses conseils et de plus, que l acte avait été conclu hors sa présence, ce qui ne pouvait donc en aucun cas lui laisser croire que son intervention était destinée à le protéger. La Cour de Cassation a constaté que l Avocat avait remis au cédant, son client, un projet rédigé par ses soins, que celui-ci était donc l unique rédacteur d un acte et qu il devait veiller à assurer l équilibre de l ensemble des intérêts en présence et donc de prendre l initiative de conseiller les deux parties à la convention sur la portée des engagements souscrits de La responsabilité civile des professions juridiques 13

15 part et d autre, peu important effectivement que l acte ait été signé hors la présence de l Avocat et établi à la demande d un seul des contractants, client de l Avocat. Cet arrêt ne dissocie nullement la rédaction d acte de l obligation de conseil qu il fait peser sur l Avocat au profit des deux contractants. Cet arrêt est donc important puisque la Cour de Cassation reproche à un Avocat de ne pas avoir accompli son obligation de conseil à l égard d une personne qui ne l a jamais rencontré, pas plus qu elle n a jamais sollicité son conseil. Bien plus, cette décision reproche à l Avocat de ne pas avoir pris l initiative de se rapprocher de cette personne pour lui permettre d apprécier les risques qu elle prenait indépendamment de ses compétences propres. Cet arrêt se montre nettement plus exigeant que l article 9 du décret n du 12 juillet 2005 (repris intégralement par l article 7.2 du RIN), celui-ci se bornant à obliger l Avocat unique rédacteur d acte saisi par une seule des parties à informer l autre partie de la possibilité qu elle a d être conseillée et se faire assister par un autre Avocat. Il s agit donc d un arrêt qui retient l existence d un manquement à une obligation de conseil en dehors d un lien contractuel unissant une personne à son Avocat, ce qui rendait en l espèce, inopérantes les références à l article 1147 du Code Civil et aux règles du mandat dans le pourvoi. La nature délictuelle de la responsabilité de l Avocat ne surprend pas, à l égard de ce tiers. Dès l instant que l Avocat est tenu à une obligation de conseil à l égard des deux parties, on peut comprendre que cette obligation contractuelle à l égard du client soit délictuelle à l égard de la partie qu il ne connaît pas et dont il n est pas le cocontractant. Ce double fondement permet de constater qu il convient de s affranchir de la distinction entre ces deux types de responsabilité. Il apparaît que l Avocat est tenu en sa qualité de professionnel. Cet arrêt permet de s interroger sur le rapprochement de la responsabilité de l Avocat rédacteur d acte avec celle du Notaire qui est de nature délictuelle même à l égard de son client. Cette responsabilité s attache en réalité à la fonction du professionnel en raison de la finalité de l acte qui est de lui donner sécurité et efficacité. 4. Un nouvel arrêt très récent a été rendu le 25 février 2010 qui consacre la solution précitée en décidant : Le rédacteur d acte, tenu de veiller à assurer l équilibre de l ensemble des intérêts en présence et de prendre l initiative de conseiller les deux parties à la convention sur la portée et les incidences des engagements souscrits de part et d autre, peu important que son concours ait été sollicité par l une d elles, doit rapporter la preuve qu il a rempli cette obligation à leur égard, quelles que soient leur compétence personnelles. 14 La responsabilité civile des professions juridiques

16 Il est aujourd hui constant que : - le rédacteur est tenu d assurer l équilibre de l ensemble des intérêts en présence et doit conseiller les deux parties, - c est l Avocat qui a la charge de la preuve qu il a rempli son obligation. Toutefois, et au moins encore à ce jour, l Avocat n est débiteur d aucune obligation de conseil envers les bénéficiaires d un acte rédigé par lui qui n étaient ni parties à l acte, ni présentes lors de sa signature. Il doit être retenu de ces décisions les plus récentes de la 1 ère Chambre Civile de la Cour de Cassation qui ne font d ailleurs que consacrer de multiples décisions rendues par les juridictions de fond que les Avocats ont pour fonction de promouvoir la sécurité juridique et sont dès lors débiteurs d une obligation de conseil à l égard des parties y compris celles dont ils ne sont pas contractuellement le mandataire. En matière de rédaction d acte, lorsque l Avocat est l unique rédacteur, il doit garantir tout à la fois la validité et la pleine efficacité de l acte dans le respect de cette obligation de conseil à l égard des deux parties. L Avocat est donc susceptible de faire l objet d un régime de responsabilité professionnelle spécifique, qui semble permettre de s émanciper de la division bipartite classique. La responsabilité civile des professions juridiques 15

17 Le secret professionnel et l obligation de confidentialité Le secret professionnel et l obligation de confidentialité pèsent sur tout professionnel du droit. Ce principe contraignant peut être tempéré voire céder pour la défense des intérêts du professionnel mis en cause. Se pose alors la question du conflit d intérêts à laquelle peut être confronté le professionnel. Le secret professionnel est l apanage de tous les auxiliaires de justice que sont les avocats au barreau et aux Conseils, les avoués à la Cour, conseils en propriété industrielle, experts de justice. Pour ces auxiliaires de justice et officiers ministériels (huissiers, notaires), l obligation légale est très ancienne. La loi du 11 février 2004 réformant le statut de certaines professions judiciaires a renforcé le secret professionnel des conseils en propriété industrielle en créant un article L du Code de la propriété intellectuelle, semblable à celui relatif au secret professionnel de la profession d avocat. La même loi a renforcé le régime des incompatibilités professionnelles et prohibé fermement tout conflit d intérêts, le décret du 25 février 2004 ayant modifié l article R du Code de la propriété intellectuelle sur ce point. Les experts judiciaires sont bien entendu soumis au respect du secret professionnel et répondent pénalement de toute violation, comme tous les professionnels soumis au respect de cette disposition d ordre public. Or, il arrive que l un ou l autre de ces professionnels assiste plusieurs parties dont les intérêts sont convergents : l avocat rédige un contrat à la demande expresse de deux parties, le notaire reçoit le contrat de mariage et les actes de donation au dernier vivant des deux époux, le conseil en propriété industrielle prépare le dépôt ou renouvelle le paiement d annuités de brevet de plusieurs personnes qui revendiquent la qualité de co-auteur d une invention Peut donc se poser le problème de la limite du secret professionnel et de la confidentialité des échanges entre ce professionnel et ses différents clients ou envers les tiers. A l égard des tiers, le problème se résout apparemment facilement : le secret professionnel, dont le créancier est le client (de l avocat, du notaire, de l huissier, du CPI etc ) est absolu et illimité dans le temps : personne, pas même le client, ne peut en relever le professionnel. Evidemment, le client peut s affranchir du secret professionnel (auquel il n est pas tenu) et rendre publics les échanges de lettres qu il aura eus avec le professionnel soumis au secret professionnel, ce que ne pourront pas faire les mêmes professionnels, sauf dans un cas : lorsque leur responsabilité civile sera recherchée, puisqu il est maintenant admis par la jurisprudence (et même pour ce qui les concerne, 16 La responsabilité civile des professions juridiques

18 par le décret de déontologie des avocats du 12 juillet 2005), que le secret professionnel pouvait céder, pour la défense du professionnel, dans la stricte limite nécessaire de celle-ci. Plus délicate est la question du conflit d intérêts qui peut naître de la levée partielle du secret professionnel lorsqu un professionnel a représenté ou assisté une pluralité de parties : il serait inéquitable qu en s affranchissant du caractère absolu du secret auquel il est tenu, le professionnel, pour les besoins de sa défense, affaiblisse la position d un codéfendeur que serait une autre partie au litige, non professionnelle. Dans certains cas, la règle déontologique du professionnel l obligera à une totale transparence à l égard de l autre partie qui l aura saisi : c est le cas d un avocat qui aurait représenté deux parties : il ne peut, sans manquer à son obligation, recueillir une information qui, si elle avait été portée à la connaissance de l autre partie, aurait incité celle-ci à ne pas conclure l acte pour lequel elles l ont saisi, ou qui l aurait envisagé différemment. A l inverse, on sait que le notaire qui a concouru à un acte commun à deux parties (par exemple à la rédaction d un contrat de mariage, et concomitamment, à une donation au dernier vivant) n est pas tenu de faire savoir à l autre conjoint qu il a reçu l acceptation de donation au dernier vivant, en même temps que la révocation de la donation que lui-même avait consentie : sa déontologie l oblige à tirer les conséquences de cette situation, mais non à violer le secret. C est la rigueur du secret professionnel qui est en jeu et dont on rappelle que la sanction est d ordre pénal. Dès lors, comment concilier ces impératifs? Par la règle du conflit d intérêts : si le secret professionnel empêche le professionnel de faire certaines révélations, pour éviter le conflit d intérêts, il se déportera de la défense des intérêts des deux clients et les renverra vers un tiers pour que chacun prenne son propre conseil. Le problème est plus complexe à résoudre lorsqu il y a un conflit d intérêts entre différents professionnels représentant une même partie : dès lors que sa responsabilité est mise en cause, chacun peut se soustraire à son obligation de secret pour la seule défense de ses intérêts. Il reste à savoir dans quelle mesure la levée du secret professionnel sera alors possible. On l a dit : la limite intangible de l exception au secret professionnel est la stricte défense des intérêts du professionnel mis en cause. Il ne peut être question, pour lui, de révéler des faits ou des confidences inutiles à l appréciation de sa responsabilité. Car le secret reste le principe, la levée du secret, strictement limitée, l exception. Sous cette double réserve, chaque professionnel a la possibilité d assurer sa défense en respectant son obligation légale de secret professionnel. La responsabilité civile des professions juridiques 17

19 Enfin, le fait qu une information ayant un caractère confidentiel soit connue de plusieurs personnes tenues au secret professionnel n est pas de nature à les libérer de leur obligation à l égard des tiers. Cette règle impose que le partage d informations confidentielles se fasse dans les strictes limites de la mission commune et dans le cercle restreint des seuls professionnels concernés. ne sont pas qualifiées expressément d officielles (et sous des conditions strictes) sont désormais présumées par la loi (article 66-5 de la loi du 31 décembre 1991) couvertes par le secret professionnel? Le lecteur aura compris qu il convient d être très prudent sur ce terrain L avocat qui estimerait que son client entraverait inutilement le déroulement de cette mission commune en restreignant à l excès les informations confidentielles pouvant être partagées entre professionnels, devrait, en conscience, se retirer du dossier, tout en en avisant son client. En cas de contentieux, il serait libéré de ses obligations dans les strictes limites de sa propre défense, comme on l a vu plus haut. Il reste le problème épineux des correspondances qualifiées expressément de confidentielles échangées entre professionnels concourant à une mission commune : si la confidentialité s oppose à la levée unilatérale par l un ou l autre des professionnels concernés, le Règlement Intérieur des avocats du Barreau de Paris autorise l avocat à faire état verbalement des informations ou indications non confidentielles contenues dans les correspondances et documents communiqués. Est-ce à dire que l avocat reste maître de déterminer ce qui est confidentiel de ce qui ne l est pas alors même que les correspondances entre avocats, dès lors qu elles 18 La responsabilité civile des professions juridiques

20 Opportunité des déclarations de soupçon chez les avocats Le champ de la déclaration de soupçon est étendu à la fraude fiscale et aux infractions passibles d une peine de prison égale ou supérieure à un an ou qui pourraient participer au financement des activités terroristes. Les avocats ne sont pas tenus à une déclaration de soupçon pour leurs activités se rattachant à une procédure juridictionnelle, aux informations recueillies à l occasion d une consultation juridique, à moins que le client ne souhaite obtenir des conseils juridiques aux fins de blanchiment de capitaux. A la question de l opportunité de la déclaration de soupçon, le Conseil National des Barreaux, après les vives protestations du Barreau de Paris, fait état de ses vives réticences.. n Le nécessaire respect du secret professionnel Certains professionnels ont un statut particulier et sont soumis au secret. Cette obligation est fondée sur la relation de confiance nécessaire qu ils doivent entretenir avec leurs interlocuteurs. L histoire a consacré ce secret opposable de longue date aux pouvoirs publics : il s agit des médecins, des avocats, des prêtres Il ne peut y avoir un rapport de confiance que si les éléments confidentiels donnés par le client, le patient ou le fidèle ne sont pas divulgués. On a considéré de tout temps que ces principes prévalaient sur ceux de la transparence et de la vérité. A l origine, la profession d avocat est une profession de défense qui exige le respect du secret professionnel. La plupart des décideurs (rédacteurs de la Directive, rédacteurs de l Ordonnance) n ont d ailleurs pas semblé y voir une position contestable : nos recours internes devant le Conseil d Etat ou les recours de la profession devant la CJCE ont abouti à des décisions claires qui confirment la nécessité d un secret professionnel absolu. Il ne peut pas y avoir de conseil juridique si l avis donné n est pas indépendant et fondé sur la confiance, car le professionnel doit tout connaître de la situation qu on lui soumet. Il est fondamental que le contenu de l échange entre le professionnel du droit et son client soit soumis au secret professionnel. Le confident nécessaire n existera qu à ce prix. Si l autorité publique dispose d un droit légitime à savoir, ce n est qu à la condition que le secret soit respecté. C est ce qui sous-tend la réflexion sur la troisième directive et sa transposition en France par l ordonnance de janvier n Le champ d application de l obligation de déclaration de soupçon des avocats L article L du Code monétaire et financier dispose que les personnes mentionnées à l article 13 (avocats au conseil d Etat et à la Cour de Cassation, les avocats, les avoués, les notaires, les huissiers de justices, les administrateurs judiciaires, les mandataires judiciaires, les commissaires priseurs ), en La responsabilité civile des professions juridiques 19