Problématiques actuelles d'assurance A&D en Espagne

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1 Problématiques actuelles d'assurance A&D en Espagne Le présent document a été rédigé en vue de la conférence Eagle qui est prévue à Paris le 11 octobre 2013 et au cours de laquelle je traiterai certaines des problématiques actuelles d'assurance A&D en Espagne. Ces problématiques ont suscité une forte polémique à en juger par l'envergure des réclamations formulées à l'encontre des administrateurs des institutions financières en détresse qui ont été secourues par le gouvernement espagnol. Comme le programme le décrit dans les grandes lignes, ces problématiques sont liées à la déclaration de risque initiale (formulaire de proposition), aux déclarations erronées et à la non-communication d'informations, aux clauses de sauvegarde, ainsi qu'à l'avance et à la distribution des frais de défense, et sont abordées d'un point de vue pratique. Déclaration de risque (formulaire de proposition) L'article 10 de la loi de 1980 sur les Contrats d'assurance (ci-après dénommée LCA) traite de la communication ou de la déclaration de risque, de la non-communication et de la déclaration erronée, et de leurs conséquences. Avant de conclure un contrat, le titulaire de la police (c'est-à-dire celui qui achète la couverture) est tenu de communiquer à l'assureur via le questionnaire que ce dernier lui remet, toutes les circonstances connues par le titulaire comme pouvant être déterminantes pour l'évaluation du risque. Le titulaire de la police est libéré de cette obligation si l'assureur ne lui remet pas ce questionnaire ou, au cas où l'assureur lui en remet un, si les circonstances pouvant être déterminantes pour l'évaluation du risque ne sont pas envisagées par le questionnaire. Il s'ensuit que le titulaire de la police n'est pas tenu de communiquer de manière volontaire et active tous les faits matériels susceptibles d'influer sur l'évaluation du risque, mais de n'indiquer que les faits sur lesquels l'assureur le questionne. La déclaration est confinée aux questions soulevées dans le questionnaire, lequel ne peut d ailleurs être trop large ou trop général. Dans ce cadre, la communication d'informations sensibles, voire préjudiciables, à l'assureur, n'est pas forcément obligatoire dans la mesure où les questions correspondantes ne sont pas posées dans le questionnaire. Pour résumer, la déclaration a pour but de donner une image claire du risque afin que l'assureur décide ou non de le couvrir et à quel prix. Mais les informations déclarées dépendent des questions posées par l'assureur. Ces questions doivent être spécifiques et pertinentes, l'assureur a donc la responsabilité de les formuler de manière adéquate en fonction du type de risque qu'il envisage de couvrir. S'il apparaît par la suite que les réponses aux questions ne sont pas sincères, c'est à l'assureur que revient la charge de prouver que les réponses mensongères ont affecté sa perception du risque et qu'il aurait alors fixé une prime plus élevée ou refusé de couvrir le risque s il en avait eu connaissance. C:\Users\Terri\Documents\EIA Fall Seminar Paris\Paper Angell - Paris 2013 FR.doc1

2 Recours en cas de manquement à ce devoir précontractuel En cas «d'inexactitudes» (déclarations erronées) ou de «réserves» (dissimulation ou non-communication) dans les informations fournies sur le questionnaire/formulaire de proposition, les recours disponibles dépendent du moment où l'assureur prend connaissance des inexactitudes ou des réserves. Si l'assureur en prend connaissance avant qu'une perte ne se produise, il a le droit de résilier le contrat dans un délai d'un mois à compter du moment où il prend connaissance de l'inexactitude ou de la réserve. L'assureur peut alors conserver la prime pour la période en cours, à moins qu'il n'ait agi de mauvaise foi ou commis une négligence grave. Si la perte se produit avant que la résiliation ne soit notifiée ou si l'inexactitude ou la réserve est découverte après la survenance de la perte, l'assureur n'a plus le droit de résilier le contrat mais seulement de réduire l'indemnisation dans une proportion égale à celle qui existe entre la prime effectivement perçue et celle qui l'aurait été si le risque avait été connu par l'assureur. Toutefois, si le titulaire de la police a agi de mauvaise foi ou a commis une négligence grave, (la charge de la preuve incombe à l'assureur), l'assureur est libéré de son obligation d'indemnisation. Pendant la période du contrat, le titulaire de la police est tenu d'aviser l'assureur des aggravations du risque (article 11 de la LCA) ; et l'article 12 décrit les conséquences de cette notification ou du défaut de notification. La position dans le contexte de l'assurance A&D Il arrive souvent que le questionnaire/la demande de couverture soit signé(e) par le représentant du titulaire de la police (l'entreprise, en général) agissant au nom de l'entreprise et des administrateurs assurés, auquel cas ces derniers ne complètent pas le questionnaire. Dans d'autres cas, il est demandé aux administrateurs de produire une déclaration. Les états financiers et autres informations fournies par le candidat sont considérés comme la base du contrat. Se pose alors la question double de savoir si (1) les administrateurs ont connaissance du contexte factuel que l'assureur prendra en compte pour décider ou non de couvrir les risques, et si (ii) la connaissance de ces faits par un ou plusieurs administrateurs peut être imputée aux autres administrateurs. Dans des circonstances normales, la police contient ce que l'on appelle une clause de sauvegarde. Cette clause s'applique dans le cadre de la demande de couverture et dans le contexte des exclusions. Clause de sauvegarde au stade de la demande Dans le cadre d'une police A&D, cette clause a pour but de protéger les administrateurs qui n'ont pas fait de déclaration de risque incorrecte lors de l'achat de la police ou qui ne C:\Users\Terri\Documents\EIA Fall Seminar Paris\Paper Angell - Paris 2013 FR.doc2

3 savaient que d'autres administrateurs avaient fait une déclaration incorrecte. La connaissance par un administrateur des faits en question ne peut donc pas être imputée aux autres. En outre, cette clause peut contenir un engagement explicite de l'assureur de ne pas résilier la police à l'égard des administrateurs et dirigeants qui n'ont pas fait de déclaration incorrecte, ou qui n'avaient pas connaissance d'une déclaration incorrecte ou fausse ou de la non-communication d'une information dans la demande. Cette clause fonctionne de façon à ce que dans un tel cas, et sous réserve des dispositions de la LCA, l'assureur puisse être libéré de toute obligation prévue par la police à l'égard des administrateurs auteurs d'une déclaration de risque erronée et non des administrateurs innocents. En Espagne, la résiliation partielle du contrat d'assurance telle que le prévoit la loi peut présenter certains problèmes. La police A&D constitue un seul contrat et même si elle couvre plusieurs assurés, elle ne constitue pas une pluralité de contrats 1. Si l'assureur n'obtient pas d'informations sincères et s'il découvre cet état de fait avant la survenance de la perte, il peut en principe appliquer la résiliation au contrat entier et à l'encontre de tous les assurés plutôt qu'aux seuls administrateurs en faute. On peut même dire que les administrateurs innocents bénéficient d'une «prestation gratuite». En effet, l'assureur octroie une couverture aux administrateurs innocents même si la prime a été sous-évaluée, sans mentionner l'éventualité où l'assureur aurait pu décider de ne pas couvrir le risque du tout s'il avait eu des informations justes et sincères. Toutefois, cette clause est de prime abord favorable aux assurés et est donc, en principe, valable et applicable. Comme nous le savons, les risques de masse (protection des consommateurs) sont sujets aux dispositions obligatoires de la LCA. Ces dispositions ne peuvent être ignorées que si les clauses du contrat sont plus favorables aux assurés. Or la clause de sauvegarde peut entrer dans cette catégorie. De même, si nous avons à faire à des risques importants, selon la définition qui en est donnée 2, l'autonomie des parties opère entièrement et celles-ci sont alors libres de s'entendre comme elles le souhaitent, sous réserve des limites générales en matière d'autonomie des parties. Dans ce contexte, il difficile d imaginer pourquoi une telle clause ne serait pas juridiquement viable et effective. 1 Les tribunaux considèrent que les polices de groupe (comme l'assurance santé ou l'assurance-vie) constituent une pluralité d'obligations différentes et indépendantes au sein «d'un contrat d'assurance unique». Dans ce contexte, l'assureur n'est pas obligé d'honorer le contrat à l'égard des assurés qui ont produit de fausses déclarations en souscrivant la police mais il le demeure à l'égard des autres assurés (voir entre autres l'arrêt de la Cour Suprême du 14 juin 1994, Art. 5230). Les mêmes motifs pourraient étayer une interprétation similaire dans le cas d'une police A&D. 2 L'assurance responsabilité est considérée comme un risque important si le titulaire de la police présente les caractéristiques de taille minimum définies selon deux des trois critères suivants : son bilan, son chiffre d'affaires net et ses effectifs (les seuils étant respectivement de 6,2 millions ; 12,8 millions et 250 employés). Ces seuils s'appliquent aux comptes consolidés si le titulaire de la police fait partie d'un groupe d'entreprises présentant ses comptes sous forme consolidée. C:\Users\Terri\Documents\EIA Fall Seminar Paris\Paper Angell - Paris 2013 FR.doc3

4 Il convient cependant d'analyser la clause en parallèle avec les dispositions de la police par rapport aux déclarations formulées sur le formulaire de proposition, lesquelles font partie intégrante de la police. Cela est particulièrement vrai dans les contrats A&D couvrant des risques importants, comme mentionné ci-dessus, et dans lesquels l'autonomie des parties opère entièrement. Les parties peuvent donc formuler la déclaration et ses effets selon ce qu'elles estiment adéquat. Il n'est pas rare que les polices A&D comprennent une déclaration d'ouverture dans laquelle il est affirmé que les déclarations faites sur le formulaire de proposition et les informations fournies (états financiers et autres) constituent la base du contrat. Certains vont encore plus loin en disant que toutes les circonstances connues susceptibles d'influer sur l'appréciation du risque doivent y être reportées ; ou que les informations données par le candidat ont été essentielles pour déterminer la couverture et fixer la prime afin de parvenir à un contrat équilibré. Il en ressort clairement que l'obligation précontractuelle visant à répondre sincèrement aux questions posées par l'assureur, qui serait demeurée passive dans d'autres circonstances, est ainsi transformée en une obligation active dont la violation peut entraîner les conséquences décrites dans le contrat. En conséquence, il convient d'analyser l'applicabilité effective d'une clause de sauvegarde dans le contexte du contrat et de la pondérer par les obligations et effets de la déclaration de risque. Dans ce cadre, il se peut que la clause de sauvegarde ne soit pas applicable comme les assurés se l'imaginent. Une analyse au cas par cas est donc nécessaire. Clause de sauvegarde en cas de faute En général, le fait de commettre sciemment une faute constitue une cause d exclusion de la couverture. La clause de sauvegarde en cas de faute permet de ne faire appliquer cette exclusion qu'à l'encontre des assurés ayant commis sciemment la faute. En principe, aucune objection n'est soulevée envers cette clause dans la mesure où elle n'implique pas la résiliation du contrat d'assurance et où elle s'applique après la perte. Avance et distribution des frais de défense Les polices A&D prévoient habituellement l'avance des frais de défense lorsque les parties conviennent que l'assuré assurera lui-même sa défense. Les frais de défense sont en général inclus dans la limite de responsabilité, c'est-à-dire qu'ils réduisent la limite de la police. 3 Les frais de défense doivent être remboursés si l'assuré fait l'objet d'une condamnation ou s'il reconnaît sa responsabilité. En général, les polices n'exigent pas des administrateurs qu'ils garantissent le remboursement des sommes avancées. En outre, il existe sur le marché des polices qui ne rendent pas obligatoire le remboursement des sommes avancées. 3 Cette affirmation reflète la pratique habituelle du marché surtout lorsqu'il s'agit de «risques importants». Pour donner une information complète, il faut ajouter qu'en règle générale, l'assureur entreprend de défendre l'assuré et de prendre à sa charge les frais correspondants, à moins que les parties n'en conviennent autrement (section 74 de la LCA). Comme indiqué ci-dessus, les parties conviennent en général que l'assuré se défendra lui-même et que les frais de défense sont compris dans les limites de la police. C:\Users\Terri\Documents\EIA Fall Seminar Paris\Paper Angell - Paris 2013 FR.doc4

5 La détermination du montant de l'avance et de la distribution des frais de défense entre réclamations couvertes et non couvertes, et entre personnes assurées et non assurées, sont souvent la source de tensions entre assurés et assureurs, d'une part, et entre assureurs et réassureurs, d'autre part. Les courtiers qui interviennent dans le processus ont également un rôle actif dans ces discussions. En Espagne, une police A&D inclut habituellement, entre autres, la définition des frais ou dépenses de défense. Ces frais sont en général définis comme des honoraires, frais, charges et dépenses raisonnables et nécessaires (à l'exception de certaines rémunérations) encourus après accord écrit préalable de l'assureur, lequel ne saurait les retenir ou les retarder sans raison valable pour les besoins d'investigation, de défense, d'ajustement, de liquidation ou de contestation d'une quelconque réclamation faite ou déposée à l'encontre d'un assuré. Les frais et dépenses de défense sont décrits de manière très détaillée dans des clauses ayant la teneur suivante : Les frais de défense font partie de la perte ; Les frais de défense ne sont calculés que sur la base des réclamations potentiellement couvertes ; Il est du devoir de l'assuré de (i) répondre à la réclamation sans entreprendre d'action de nature à porter préjudice à l'assureur ; (ii) fournir à l'assureur toutes les informations qui peuvent être raisonnablement exigées ; (iii) tenir l'assureur informé dans les temps ; (iv) permettre à l'assureur, si celui-ci le souhaite, de participer à la défense ou à résolution par médiation de la réclamation ; (v) éviter de se faire représenter par un avocat sans le consentement préalable et écrit de l'assureur, lequel ne saurait par ailleurs s'y opposer sans raison valable ; et (vi) s abstenir de reconnaître une quelconque responsabilité ou de résoudre une quelconque réclamation par voie judiciaire ou extrajudiciaire (en général, la police indique clairement que l'assureur n'indemnisera que les résolutions qu'il aura approuvées). De son côté, l'assureur s'engage à anticiper les frais de défense dans la mesure où ils deviennent exigibles et sans dépasser un certain délai convenu à compter de la réception d'un relevé détaillé de ces frais ; De manière exceptionnelle, l'exclusion de couverture standard pour «Actes intentionnels» ne s'appliquera pas et les frais de défense seront donc avancés tant que la culpabilité ou la faute consciente de l'administrateur ne sera pas établie. Il n'est pas rare que les polices définissent des limites intermédiaires aux avances des frais de défense pour certaines procédures, notamment en matière pénale. Il n'est pas rare non plus qu'une défense unique et commune soit requise comme condition suspensive à la couverture si la responsabilité pénale de divers assurés est invoquée sur la base des mêmes faits. Des défenses séparées sont possibles si l'assuré prouve qu'il y a un conflit d'intérêt entre les parties. Cette clause a pour but de maîtriser les C:\Users\Terri\Documents\EIA Fall Seminar Paris\Paper Angell - Paris 2013 FR.doc5

6 frais de défense, en particulier en matière pénale, mais dans la pratique elle est source de tension entre les assurés car ceux-ci préfèrent choisir leur propre conseil. Montant et distribution des frais de défense Cette question est une source majeure de tension. En ce qui concerne le montant, une police typique prévoit qu'en l'absence d'un accord entre les parties, l'assureur anticipera un montant qu'il estime juste et adéquat jusqu'au moment où un montant différent sera convenu ou déterminé conformément à la police ou au droit applicable. En ce qui concerne la distribution, la même police prévoit normalement que l'assureur et les assurés feront tout leur possible pour : - Déterminer une distribution juste de la perte et/ou des frais et dépenses (défense y comprise) si la réclamation se rapporte à la fois à la perte et aux frais et dépenses (défense y comprise) couverts par la police, ainsi qu à la perte et aux frais et dépenses (défense y comprise) non couverts par la police. Cela vaut également pour les réclamations à l'encontre de personnes couvertes par la police et de personnes non couvertes par la police. - Déterminer le montant de la perte par rapport à une réclamation à l'encontre des assurés et couverte par la police à laquelle peuvent s'appliquer différentes exclusions, limites intermédiaires ou franchises, par une distribution juste en fonction de ces exclusions, limites et franchises. Les scénarios considérés sont en lien avec la distribution finale de la perte qui comprend, outre les frais de défense, le paiement d'une compensation convenue par médiation ou ordonnée par jugement. Lorsqu'une réclamation comprend plusieurs chefs ou motifs d'action, dont certains pourraient être couverts par la police et certains non, et nonobstant l'application possible de l'exclusion standard pour «Actes intentionnels», il peut être nécessaire d'avancer les frais de défense. Pour ce faire, une distribution hypothétique des frais de défense est aussi nécessaire. Dans ce cadre, il convient de se rappeler que dans les polices habituelles, il est mentionné que dans le cas d'un différend entre les parties concernant le montant de l'avance des frais de défense exigée (quelles qu'en soient les raisons : incohérences des quotes-parts, chefs ou motifs d'action couverts ou non couverts, et ainsi de suite), l'assureur a la liberté de fixer le montant des frais de défense à avancer (il s'agit toujours des frais dépassant la franchise), sous réserve toutefois que l'avance payée soit «juste et adéquate», jusqu'à ce que le chiffre final soit convenu ou déterminé conformément aux dispositions de la police ou au droit applicable. À ce stade, l'assureur doit définir des critères raisonnables pour formuler une offre hypothétique de distribution des frais de défense qui soit juste et adéquate, et qui puisse C:\Users\Terri\Documents\EIA Fall Seminar Paris\Paper Angell - Paris 2013 FR.doc6

7 se traduire en une avance juste et adéquate des frais de défense. Il va de soi que cela dépend de l'affaire en question. Comme le montre l'expérience, l'avance des frais de défense, en particulier lorsque certains chefs et motifs d'actions sont couverts et d'autres non, et la tendance des assurés à désigner leur propre conseil, sont une source majeure de tension et de conflit entre assurés et assureurs, ainsi qu'entre assureurs et réassureurs. CONCLUSIONS 1. Le formulaire de proposition constitue pour le titulaire de la police une obligation précontractuelle selon laquelle il n'est pas tenu de communiquer volontairement des informations sur le risque mais seulement de répondre sincèrement aux questions posées par l assureur. 2. Le candidat ne sera pas responsable s'il omet de donner des informations que l'assureur n'a pas demandées, même si celles-ci sont déterminantes pour l'évaluation du risque. 3. Une clause selon laquelle la connaissance de certains faits par un administrateur n'est pas imputable un autre administrateur, dans le cadre de la déclaration de risque, est valable en droit espagnol. Cependant des réserves sont à émettre selon la nature de la résiliation ou la réduction des recours, comme le prévoit l'article 10 de la loi espagnole sur les Contrats d'assurance. 4. Lorsque des «risques importants» sont en jeu, l'autonomie des parties opère entièrement, celles-ci peuvent donc formuler le contrat et les effets de la déclaration comme elles le souhaitent. Bien qu'il s'agisse d'une analyse au cas par cas, les parties ne doivent pas oublier que les effets de la clause de sauvegarde peuvent ne pas fonctionner comme les assurés se l'imaginent. 5. La distribution et l'avance des frais de défense peuvent se révéler un exercice difficile et une source de tension entre les parties. Les règles des contrats A&D doivent être soigneusement définies afin d'éviter les déconvenues Jorge Angell Associé en Chef L.C. Rodrigo Abogados Madrid jangell@rodrigoabogados.com C:\Users\Terri\Documents\EIA Fall Seminar Paris\Paper Angell - Paris 2013 FR.doc7