DROIT PUBLIC DE LA CONCURRENCE

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1 UNIVERSITÉ PANTHÉON-ASSAS PARIS II Année universitaire Travaux dirigés - Master 1 DROIT PUBLIC DE L ÉCONOMIE I Cours de Mme la Professeure Martine LOMBARD Distribution du 16 au 21 février 2009 Séances n 1 et 2 DROIT PUBLIC DE LA CONCURRENCE 1 / BIBLIOGRAPHIE Pour la préparation de la séance, les étudiants sont invités à lire ou relire les décisions suivantes : CE, Sect., 3 nov. 1997, Sté Million et Marais, GAJA et références citées CE, Sect., avis du 8 novembre 2000, Société Jean-Louis Bernard Consultants, req. n (AJDA 2000, p et chron. M. Guyomar et P. Collin, p. 987 ; RFDA 2001, concl. C. Bergeal, p. 112.; DA 2001, comm. n 4, chron. Y. Laidié. ; JCP G 2001, I, p. 357, note E. Delatour ; CJEG 2001, p. 58, note M. Degoffe et J.-D. Dreyfus) CE, Ass., 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris, req. n (AJDA 2006, n 29, p. 1592, note C. Landais et F. Lenica ; Contrats et Marchés publics, juillet 2006, n 7, p , note G. Eckert). Ouvrages : CONSEIL D ÉTAT, Collectivités publiques et concurrence, Rapport public 2002, EDCE n 53, Paris, La Documentation française, 2002, pp (spéc. pp.333 et s.). CHARBIT, N., Le droit de la concurrence et le secteur public, Paris, L Harmatthan, coll. Logiques juridiques, 2002, 517 p. CLAMOUR, G., Intérêt général et concurrence, essai sur la pérennité du droit public en économie de marché, Paris, Dalloz, Nouvelle bibliothèque de thèses, 2006, 1044 p. DESTOURS, S., La soumission des personnes publiques au droit interne de la concurrence, Paris, Litec, 2000, 587 p. FARJAT, G., Pour un droit économique, Paris, PUF, Les voies du droit, 2004, 199 p. KATZ, D., Juge administratif et droit de la concurrence, PUAM, NICINSKI, S., Droit public de la concurrence, Paris, LGDJ, coll. Systèmes, 2005, 230 p. RACLET, A., Droit communautaire des affaires et prérogatives de puissance publique, Paris, Dalloz, coll. Nouvelle Bibliothèque des thèses, 2002, 545 p. 1

2 2 / LISTE DES DOCUMENTS Document n 1 : C.E., Sect. 26 mars 1999, Société EDA, AJDA 1999 p. 427, concl. J.-H. Stahl, note M. Bazex ; CJEG 1999, p. 264, concl. J.-H. Stahl ; D. 2000, note J.-P. Markus ; RDP 1999, note S. Manson. Document n 2 : T. confl., 18 octobre 1999, Aéroports de Paris et Air France c/ TAT, LPA 2000, n 84, p. 4, note A. Guedj ; Gaz. Pal. 2001, n 145, p. 6, note J. Petit ; AJDA 1999, p. 996, chron. Fombeur et Guyomar et p. 1030, note M. Bazex ; CJEG 2000, p. 18, concl. Schwartz ; RFDA 2000, p. 567, note Y. Laidié Document n 3 : C.E., avis, 22 novembre 2000, Société L&P Publicité SARL, RFDA 2001, p. 872, concl. Austry ; RDP 2001, p. 393, note Ch. Guettier ; AJDA 2001, p. 198, note M.-Ch. Rouault ; Dr adm. Janvier 2001, p. 1235, note G. Gonzalez et p. 2110, obs. N. Albert ; LPA 21 février 2001, n 37, p. 12, note N. Charbit. Document n 4 : CE, 29 juillet 2002, Société CEGEDIM, req. n AJDA, 28 octobre 2002, n 16, p , note S. Nicinski ; DA, novembre 2002, n 11, pp , comm. M. Bazex et S. Blazy ; JCP E, 23 janvier 2003, n 4, p , note J.-M. Bruguière ; CJEG, janvier 2003, n 594, p , concl. C. Maugüe ; D., 2003, jurispr., p. 901, note G. Gonzalez ; CCC, 1 er mars 2003, n 39, p , comm. M. Malaurie-Vignal. Document n 5 : CJCE, 24 octobre 2002, ADP c/ Commission et Alpha Flight Services SAS, aff., C-82/01, Rec., 2002, p. I J.-Y. Chérot, L identification par la Cour de justice des Communautés européennes de l'activité économique au sens du droit de la concurrence, AJDA, 10 mars 2003, n 9, p ; L. Idot, Europe, 1 er décembre 2002, n 12, p. 13 ; S. Poillot-Peruzzetto, CCC, 1 er janvier 2003, n 1, p ; C. Prieto, JDI, 1 er avril 2003, n 2, p Document n 6 : CE, 30 juin 2004, Département de la Vendée, AJDA 2004, p. 2210, note S. Nicinski, et p. 2309, note N. Charbit ; RJEP 2004, p. 487, concl. Collin ; Rev. Lamy conc. 2004, n 1, p. 50, note S. Destours ; JCP A 2004, n 1712, note M.-Ch. Rouault. Document n 7 : Cass. Com., 6 février 2007, SARL Les Oliviers, req. n , RLC n 12/2007, p. 64, obs. S. Destours. Document n 8 : CE, 17 oct. 2008, n , Société OGF ; Rec. CE 2008, tables ; DA n 1, Janvier 2009, comm. 4. Document n 9 : Conseil de la concurrence, test de marché du 15 sept concernant les engagements pris par la ville de Marseille en matière de pompes funèbres 2

3 3 / CAS PRATIQUE Le ministre de l Intérieur a reçu une lettre de mission lui demandant de rentabiliser au maximum les moyens mobiliers et autres de son ministère, sauf à s exposer à des réductions budgétaires drastiques. Le ministre décide d engager en ce sens une campagne nommée Pandora Le programme de cette campagne comprend plusieurs axes. - La flotte de véhicules du ministère étant chroniquement sous-utilisée à certaines périodes de l année, certains véhicules seraient pendant ces moments de l année mis à disposition de sociétés de locations de voitures, voire directement d entreprises utilisatrices de véhicules ou de particuliers, à des prix particulièrement attractifs. - Les hélicoptères, lorsqu ils ne sont provisoirement pas utilisés à des fins de sécurité civile, seraient mis à disposition, contre un prix, des sociétés de voyages, voire directement de touristes fortunés. La prestation pourrait attirer des amateurs d autant plus nombreux que les aéronefs de la gendarmerie peuvent emprunter des axes de circulation réservés, notamment au-dessus des massifs montagneux et des côtes. - Enfin, certaines données cartographiques de grande précision dont le ministère a l usage pourraient permettre d éditer des cartes de randonnée très détaillées. Elles seraient retraitées par les services afin d en retirer les données plus sensibles et pourraient ensuite être cédées aux éditeurs en faisant la demande. Un tarif réduit de 50 % est prévu au bénéfice des autres services de l État et des collectivités territoriales. Le ministre vous consulte pour savoir si les différents axes de sa campagne sont susceptibles de heurter certains principes des droits français et communautaire. Il vous indique qu il est disposé à adapter son projet, selon les modalités que vous préciserez. 3

4 Document n 1 : CE, Sect., 26 mars 1999, Société EDA. Vu l ordonnance, en date du 26 novembre 1998, enregistrée au secrétariat du Contentieux du Conseil d Etat le 30 novembre 1998, par laquelle le président du tribunal administratif de Paris a transmis au Conseil d Etat, en application du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d appel et notamment les articles R. 54 et R. 82, les demandes présentées à ce tribunal par la SOCIETE EDA ; Vu la requête, enregistrée le 2 octobre 1998 au greffe du tribunal administratif de Paris, présentée par la SOCIETE EDA, ( ) ; la SOCIETE EDA demande au tribunal administratif : 1 ) d annuler pour excès de pouvoir, d une part, la décision du 7 août 1998 par laquelle Aéroports de Paris (ADP) l a informée de ce que son offre, en vue d exercer son activité de loueur de voitures sans chauffeur sur les aéroports d Orly et Roissy-Charles de Gaulle n avait pu être examinée, d autre part, la décision d accueillir les offres des sociétés Citer, Sixt Eurorent et Thrifty ; 2 ) d enjoindre à Aéroports de Paris de produire tous les documents relatifs aux modalités selon lesquelles le jury de sélection des offres a été composé et a procédé au dépouillement, à l examen et à la sélection des offres des différents candidats ; 3 ) de désigner un expert aux fins de constater que dans les aéroports d Orly et Roissy- Charles de Gaulle, il n existe aucun manque de place justifiant que le nombre de loueurs soit limité à cinq ou six, que ce soit en termes d installations de comptoirs ou de parkings de proximité ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu le traité du 25 mars 1957 instituant la communauté européenne ; Vu le code de l aviation civile et notamment ses articles R , R et R ; Vu le code du domaine public ; Vu l ordonnance n du 1er décembre 1986 ; Vu la loi n du 10 juillet 1991 ; Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d appel ; Vu l ordonnance n du 31 juillet 1945, le décret n du 30 septembre 1953 et la loi n du 31 décembre 1987 ; [ ] Sur la compétence du Conseil d Etat : Considérant qu aux termes de l article 2 du décret susvisé du 30 septembre 1953 : Le Conseil d Etat reste compétent pour connaître en premier et dernier ressort :... 3 des recours dirigés contre les actes administratifs dont le champ d application s étend au-delà du ressort d un seul tribunal administratif ; que le litige soulevé par la requête de la SOCIETE EDA est relatif au domaine public dont Aéroports de Paris est affectataire et qu il gère ; que ce litige porte sur des dépendances du domaine public situées à Orly et à Roissy Charles de Gaulle ; que les dépendances concernées s étendant ainsi au-delà du ressort d un seul tribunal administratif, le Conseil d Etat est compétent pour connaître de ce litige en premier et dernier ressort ; ( ) Sur les conclusions dirigées contre la décision rejetant l offre de la société requérante : Considérant que s il appartient à l autorité administrative affectataire de dépendances du domaine public de gérer celles-ci tant dans l intérêt du domaine et de son affectation que dans l intérêt général, il lui incombe en outre lorsque, conformément à l affectation de ces dépendances, celles-ci sont le siège d activités de production, de distribution ou de services, de prendre en considération les diverses règles, telles que le principe de la liberté du commerce et de l industrie ou l ordonnance du 1er décembre 1986, dans le cadre desquelles s exercent ces activités ; qu il appartient alors au juge de l excès de pouvoir, à qui il revient d apprécier la légalité des actes juridiques de gestion du domaine public, de s assurer que ces 4

5 actes ont été pris compte tenu de l ensemble de ces principes et de ces règles et qu ils en ont fait, en les combinant, une exacte application ; Considérant qu aux termes des dispositions de l article 26 de l ordonnance du 1er décembre 1986 susvisée, le Conseil de la concurrence peut être consulté par les juridictions sur les pratiques anticoncurrentielles définies aux articles 7, 8 et 10-1 et relevées dans les affaires dont elles sont saisies ; qu en vertu de ces dispositions, le juge administratif peut, lorsqu il doit apprécier la légalité d un acte administratif en prenant en compte le droit de la concurrence, consulter le Conseil de la concurrence et lui demander des éléments d appréciation ; Considérant qu à l encontre de la décision d Aéroports de Paris de ne pas retenir l offre qu elle avait déposée dans le cadre de la consultation organisée en vue de la passation de conventions d occupation du domaine public pour l exploitation de points de location de voitures sans chauffeur sur les aéroports d Orly et de Roissy-Charles de Gaulle, la SOCIETE EDA fait valoir des moyens tirés, notamment, de la méconnaissance des dispositions de l article 8 de l ordonnance du 1er décembre 1986 ; que l examen de ces moyens conduit à des appréciations portant, d une part, sur l existence, sur les aéroports d Orly et de Roissy-Charles de Gaulle, de marchés pertinents tant pour la fourniture d installations pour la location de véhicules sans chauffeur que pour la location de véhicules sans chauffeur, d autre part, sur les incidences, en termes de concurrence, de l obligation faite aux candidats de présenter une offre portant conjointement sur ces deux aéroports ; qu il y a lieu, pour le Conseil d Etat, de demander au Conseil de la concurrence des éléments d appréciation sur ces questions ; DECIDE : Article 1 er : Il n y a pas lieu à statuer sur les conclusions de la requête de la SOCIETE EDA dirigées contre les décisions du directeur général d Aéroports de Paris de passer, avec les sociétés Citer, Sixt et Thrifty, des conventions d occupation temporaire du domaine public. Article 2 : Avant-dire droit sur les conclusions de la requête de la SOCIETE EDA dirigées contre la décision d Aéroports de Paris rejetant son offre, le Conseil de la concurrence : 1- sera consulté sur la question de savoir si les aéroports d Orly et de Roissy-Charles de Gaulle constituent, chacun séparément ou ensemble, au regard du droit de la concurrence, un marché pertinent, tant pour la fourniture d installations pour la location de véhicules sans chauffeur que pour la location de véhicules sans chauffeur dans lesdits aéroports ; 2- sera invité à fournir tous éléments d appréciation susceptibles de permettre au Conseil d Etat de déterminer si l obligation faite aux candidats de présenter une offre portant conjointement sur les aéroports d Orly et de Roissy-Charles de Gaulle constitue un abus de position dominante. ( ) Document n 2 : T. confl., 18 octobre 1999, Aéroports de Paris et Air France c/ TAT. Vu, enregistrée à son secrétariat le 15 juin 1999, la lettre par laquelle le garde des sceaux, ministre de la justice, a transmis au tribunal le dossier de la procédure opposant AEROPORTS DE PARIS et la société Compagnie Nationale AIR FRANCE à la société TAT European Airlines devant la cour d appel de Paris ; Vu le déclinatoire présenté le 31 décembre 1998 par le PREFET DE LA REGION D ILE-DE- FRANCE, PREFET DE PARIS, tendant à voir déclarer la juridiction de l ordre judiciaire incompétente ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu la loi des août 1790 et le décret du 16 fructidor an III ; Vu la loi du 24 mai 1872 ; Vu l ordonnance du 1er juin 1828 modifiée ; 5

6 Vu l ordonnance des mars 1983 modifiée ; Vu le décret du 26 octobre 1849 modifié ; Vu l ordonnance n du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence ; [ ] Considérant que la Cour d appel de Paris a été saisie conformément à l article 2 de la loi n du 6 juillet 1987 d un recours contre la décision du Conseil de la concurrence qui a prononcé des sanctions pécuniaires à l encontre de l établissement public AEROPORTS DE PARIS et de la compagnie Air France ; qu à la charge de ces derniers ont été relevées des pratiques d entente illicite ayant conduit au regroupement dans l aérogare d Orly-Ouest du trafic du groupe Air-France ; qu en outre, a été retenu contre AEROPORTS DE PARIS un abus de position dominante consistant, d une part, dans le refus opposé le 17 juin 1994 à la société TAT European Airlines d ouvrir à partir de l aérogare d Orly-Ouest de nouvelles liaisons et d autre part, dans le fait d avoir imposé à ladite société de ne pas recourir à son propre personnel mais d utiliser les services d assistance en escale d AEROPORTS DE PARIS sur l aérogare d Orly-Sud alors qu une telle obligation n était pas imposée à la Compagnie Air France ; Considérant que si dans la mesure où elles effectuent des activités de production, de distribution ou de services les personnes publiques peuvent être sanctionnées par le Conseil de la concurrence agissant sous le contrôle de l autorité judiciaire, les décisions par lesquelles ces personnes assurent la mission de service public qui leur incombe au moyen de prérogatives de puissance publique, relèvent de la compétence de la juridiction administrative pour en apprécier la légalité et, le cas échéant, pour statuer sur la mise en jeu de la responsabilité encourue par ces personnes publiques ; Considérant que les décisions de regrouper à l aérogare d Orly-Ouest les activités du groupe Air-France et de refuser à la société TAT European Airlines d ouvrir de nouvelles lignes à partir de cette aérogare qui se rattachent à la gestion du domaine public constituent l usage de prérogatives de puissance publique ; qu il suit de là qu en ce qui concerne les pratiques relevées par le Conseil de la concurrence qui sont en réalité indissociables de la réorganisation des aérogares d Orly décidée par l établissement public puis approuvée, le 4 mai 1994, par le ministre de l équipement, du transport et du logement, c est à bon droit que le conflit a été élevé ; Considérant en revanche, que sont détachables de l appréciation de la légalité d un acte administratif, les pratiques d AEROPORTS DE PARIS susceptibles de constituer un abus de position dominante consistant dans l obligation faite à la Compagnie TAT European Airlines d utiliser les services d assistance en escale de cet établissement public en substitution à ses personnels ; que c est par suite à tort que l arrêté de conflit a revendiqué pour la juridiction administrative la connaissance desdites pratiques DECIDE : Article 1 er : L arrêté de conflit pris le 12 mars 1999 par le PREFET DE LA REGION D ILE- DE-FRANCE, PREFET DE PARIS, en ce qu il concerne les effets attachés à la décision ministérielle du 4 mai 1994 et à la décision d AEROPORTS DE PARIS du 17 juin 1994 est confirmé. Il est annulé pour le surplus. Article 2 : Sont déclarés nuls et non avenus la procédure relative aux effets attachés aux actes administratifs mentionnés à l article 1er et l arrêt de la Cour d appel de Paris du 23 février 1999 en ce qu il déclare la juridiction judiciaire compétente pour en connaître.. 6

7 Document n 3 : C.E., avis contentieux, 22 novembre 2000, Société L&P Publicité SARL Vu, enregistré le 28 juillet 2000 au secrétariat du contentieux du Conseil d'etat, le jugement du 13 juillet 2000 par lequel le tribunal administratif de Pau, avant de statuer sur les demandes de la SOCIETE L&P PUBLICITE SARL tendant à l'annulation de deux arrêtés du maire de Bayonne en date du 7 décembre 1998 mettant en demeure cette société de déposer deux panneaux publicitaires, a décidé, en application des dispositions de l'article 12 de la loi du 31 décembre 1987 portant réforme du contentieux administratif, de transmettre le dossier de cette demande au Conseil d'etat en soumettant à son examen les questions de savoir : 1 / si lorsque l'administration prend une décision de police affectant directement les activités économiques dans un secteur concurrentiel, elle doit, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, tenir compte des règles de la concurrence, 2 / si, dans l'affirmative, la réglementation locale de l'affichage en zone de publicité restreinte permise par l'article 10 de la loi du 29 décembre qui peut aboutir par la limitation du nombre de panneaux d'affichage à conférer, sur une zone urbaine éventuellement étendue, une position dominante à un nombre restreint d'entreprises d'affichage - peut être regardée comme affectant de façon suffisamment directe l'activité économique de l'affichage pour imposer, que lorsqu'il réglemente la publicité dans cette zone, le maire de la commune tienne compte des règles de la concurrence, 3 / et si, dans l'affirmative, le souci de limiter le développement de l'affichage publicitaire dans les conditions permises par la loi du 29 décembre 1979 doit être assujetti à cette prise en compte des règles de concurrence ou au contraire peut justifier le maintien d'une position dominante dont le ou les titulaires sont ensuite mis en mesure d'abuser ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu la loi n du 29 décembre 1979 relative à la publicité, aux enseignes et préenseignes ; Vu l'ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et à la concurrence ; Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ; Vu l'ordonnance n du 31 juillet 1945, le décret n du 30 septembre 1953 et la loi n du 31 décembre 1987 ; ( ). 1/ Dès lors que l'exercice de pouvoirs de police administrative est susceptible d'affecter des activités de production, de distribution ou de services, la circonstance que les mesures de police ont pour objectif la protection de l'ordre public ou, dans certains cas, la sauvegarde des intérêts spécifiques que l'administration a pour mission de protéger ou de garantir n'exonère pas l'autorité investie de ces pouvoirs de police de l'obligation de prendre en compte également la liberté du commerce et de l'industrie et les règles de concurrence. Il appartient au juge de l'excès de pouvoir d'apprécier la légalité de ces mesures de police administrative en recherchant si elles ont été prises compte tenu de l'ensemble de ces objectifs et de ces règles et si elles en ont fait, en les combinant, une exacte application. 2/ La réglementation locale de l'affichage en zone de publicité restreinte peut, en vertu de l'article 10 de la loi du 29 décembre 1979 relative à la publicité, aux enseignes et préenseignes, "déterminer dans quelles conditions et sur quels emplacements la publicité est seulement admise" et "interdire la publicité ou des catégories de publicité définies en fonction des procédés et dispositifs utilisés". Tout en ayant pour objectif la protection du cadre de vie, elle est susceptible d'affecter l'activité économique de l'affichage. Dès lors un maire, lorsqu'il réglemente cette activité dans une zone de publicité restreinte, doit prendre en compte la liberté du commerce et de l'industrie et les règles de concurrence, dans les conditions mentionnées ci-dessus. 7

8 3/ Si la réglementation locale de l'affichage en zone de publicité restreinte ne peut légalement avoir par elle-même pour objet de créer une position dominante sur un marché pertinent, elle peut avoir un tel effet, notamment par la limitation du nombre des emplacements d'affichage. Toutefois la création d'une position dominante par l'effet de la réglementation locale de l'affichage en zone de publicité restreinte n'est incompatible avec le respect des dispositions relatives à la concurrence que si cette réglementation conduit nécessairement à l'exploitation de la position dominante de manière abusive. Il résulte de ce qui précède qu'il appartient au maire, lorsqu'il réglemente la publicité sur le territoire de sa commune, de veiller à ce que les mesures de police prises par lui ne portent aux règles de concurrence que les atteintes justifiées au regard des objectifs de la réglementation de l'affichage. Document n 4 : CE, 29 juillet 2002, Société CEGEDIM. Considérant que l'institut national de la statistique et des études économiques (INSEE) gère le répertoire national d'identification des entreprises et de leur établissement, dénommé répertoire SIRENE, qui comprend des informations relatives aux entreprises ; que ce fichier est commercialisé par l'insee sous la forme de licences d'usage final interdisant de communiquer ses données aux tiers et sous la forme de licences de rediffusion permettant la commercialisation des données du répertoire auprès de tiers ; que la société CEGEDIM demande l'annulation de l'arrêté du 11 août 1998 du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie relatif aux conditions de tarification s'appliquant à l'accès au service public d'information sur les entreprises, organismes publics et leurs établissements, qui fixe les conditions de commercialisation du répertoire SIRENE ; Considérant que l'arrêté attaqué a été pris en application de l'article 1er du décret du 17 février 1995 relatif à la rémunération de certains services rendus par l'institut national de la statistique et des études économiques (INSEE) qui prévoit que peut donner lieu à rémunération la fourniture par l'insee à des particuliers ou à des organismes publics ou privés autres que l'etat de certaines prestations ; que cet arrêté fixe un tarif dégressif en fonction du nombre d'unités documentaires, c'est-à-dire d'adresses d'entreprises pour la mise à disposition de l'ensemble du répertoire SIRENE à l'usage des titulaires d'une licence d'usage final ; qu'il prévoit en revanche que les titulaires d'une licence de rediffusion, les rediffuseurs, doivent acquitter un abonnement obligatoire aux mises à jour du répertoire et leur impose une redevance de 8 centimes par unité documentaire en cas de cession à un utilisateur final pour un usage unique et de 20 centimes par unité documentaire en cas de cession pour un usage multiple : Sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens de la requête ; Considérant qu'en vertu de l'article 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, devenu l'article L du code de commerce, est prohibée "l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises d'une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci" ; Considérant que si l'etat peut percevoir des droits privatifs à l'occasion de la communication de données publiques en vue de leur commercialisation, lorsque cette communication peut être regardée, au sens des lois sur la propriété littéraire et artistique, comme une œuvre de l'esprit, ces droits ne peuvent faire obstacle, par leur caractère excessif, à l'activité concurrentielle d'autres opérateurs économiques lorsque ces données constituent pour ces derniers une ressource essentielle pour élaborer un produit ou assurer une prestation qui diffèrent de ceux fournis par l'etat ; que, dans un tel cas, la perception de droits privatifs 8

9 excessifs constitue un abus de position dominante méconnaissant les dispositions législatives précitées ; Considérant qu'il ressort des pièces du dossier, et notamment de l'avis en date du 28 décembre 2001 du Conseil de la concurrence demandé par une décision avant dire droit du Conseil d'etat en date du 15 mars 2000, qu'il existe un marché des fichiers de prospection de grande taille vendus à des entreprises afin d'effectuer des opérations de démarchage direct de leurs clients ; que l'insee intervient directement sur ce marché en commercialisant le répertoire SIRENE ; que des concurrents de l'insee, comme la SOCIETE CEGEDIM, interviennent également sur ce marché en commercialisant des fichiers élaborés à partir du répertoire SIRENE mais qui se distinguent de celui-ci par les opérations d'enrichissement qu'ils effectuent sur le fichier originel et constituent donc un produit différent du répertoire SIRENE vendu par l'insee ; que le répertoire SIRENE constitue une ressource essentielle pour les sociétés qui élaborent de tels fichiers de prospection, dès lors notamment que, contrairement à ce que soutient le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, le registre national du commerce et des sociétés ne contient pas toutes les informations figurant au répertoire SIRENE et ne peut ainsi lui être substitué ; Considérant que l'application d'une redevance proportionnelle de 20 centimes par adresse rediffusée prévue par l'arrêté du 11 août 1998, qui provient principalement de l'existence de droits privatifs de l'insee sur le répertoire SIRENE et non de coûts liés à la reproduction de cette base de données, a pour effet d'empêcher les rediffuseurs de dégager une marge pour la cession des fichiers de grande taille élaborés par eux au regard du prix de cession d'extraits pratiqué par l'insee ; qu'ainsi, les rediffuseurs ne peuvent proposer leurs produits sur le marché des fichiers de grande taille ; Considérant que si le ministre soutient que le contrat de commissionnaire, qui est un contrat d'un an renouvelable par tacite reconduction, permettrait aux rediffuseurs de dégager un bénéfice et de réaliser, le cas échéant, une prestation d'enrichissement du répertoire SIRENE pour le compte de leurs clients, ce contrat ne permet pas en principe de procéder à des modifications sur le produit livré et ne peut donc être regardé comme équivalent à une licence de rediffusion ; Considérant que la circonstance que les licences de rediffusion accordées sur le fondement de l'arrêté attaqué ont plafonné le montant de la redevance exigée par l'insee pour la commercialisation des fichiers est sans incidence sur la légalité de cet arrêté qui ne prévoit pas un tel plafonnement ; Considérant, par suite, que l'arrêté attaqué en établissant à la fois un tarif unitaire dégressif pour les clients finaux de l'insee et une redevance proportionnelle de 20 centimes pour les rediffuseurs est de nature à placer l'insee en situation d'abuser automatiquement de sa position dominante sur le marché pertinent des fichiers de prospection commerciale de grande taille et méconnaît les dispositions de l'article 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; que, compte-tenu des modalités de calcul ainsi fixées, l'arrêté attaqué présente un caractère indivisible et ne peut qu'être annulé dans son intégralité ; DECIDE : Article 1 er : L'arrêté du 11 août 1998 du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie est annulé. Article 2 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE CEGEDIM et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie. 9

10 Document n 5 : CJCE, 24 octobre 2002, ADP c/ Commission et Alpha Flight Services SAS, aff., C-82/01. [ ] Sur le huitième moyen, tiré d'une violation de l'article 86 du traité s'agissant de la définition du marché 84. ADP fait valoir que, dans la mesure où les redevances commerciales en cause ne sont que la contrepartie de l'occupation privative du domaine public, laquelle n'est pas nécessaire à la prestation des services d'assistance en escale, le Tribunal a retenu à tort comme marché pertinent celui des «services de gestion des aéroports parisiens». L'octroi par ADP d'une autorisation d'accès à la zone réservée de l'enceinte aéroportuaire ne serait pas limité aux prestataires occupant de manière privative le domaine public et ne donnerait lieu en tant que tel à la perception d'aucune redevance. II en résulterait une violation de l'article 86 du traité s'agissant de la définition du marché. 85. ADP fait valoir à cet égard que le Tribunal a commis une erreur de droit en faisant une application erronée de la jurisprudence de la Cour. En effet, dans l'affaire à l'origine de l'arrêt du 11 novembre 1986, British Leyland/Commission (226/84, Rec. p. 3263), il aurait été nécessaire d'obtenir un certificat de conformité pour immatriculer les véhicules importés, alors que, en l'espèce si des redevances sont perçues en contrepartie de l'occupation privative du domaine public, cette dernière n'est pas nécessaire pour exercer une activité de services d'assistance en escale, comme en témoignerait la situation de HRS qui, tout en exerçant une telle activité, n'occupe pas le domaine public et ne paye pas de redevance. 86. Quant aux modifications introduites par ADP, postérieurement à la communication des griefs, dans le cadre du nouveau régime d'accès aux installations aéroportuaires mis en place à compter du 1 er mars 1999, régime dont le Tribunal fait état au point 127 de l'arrêt attaqué, elles prouveraient que, à l'époque des faits de l'espèce, le seul accès aux installations aéroportuaires ne pouvait juridiquement, en tant que tel, donner lieu à la perception d'une redevance. 87. ADP soutient que, en tout état de cause, dans la mesure où les redevances concernées étaient perçues en contrepartie de l'occupation privative du domaine public, le Tribunal a violé l'article 86 du traité en refusant d'inclure, dans sa définition de la dimension géographique du marché pertinent, l'ensemble des surfaces et des immeubles de la région parisienne équivalents au domaine public d'adp, sur lesquels un prestataire de services d'assistance en escale peut se livrer à son activité. ( ) 90. Quant au fondement de cette branche du moyen, il convient de rappeler qu'il ressort de l'examen du cinquième moyen que le Tribunal a justement constaté que les redevances commerciales en cause constituaient la contrepartie des services de gestion des installations aéroportuaires. 91. Le Tribunal a pu, à bon droit, en conclure, au point 137 de l'arrêt attaqué, que le marché à prendre en considération est celui des services de gestion des aéroports parisiens, sur lequel ADP est, en tant que gestionnaire de ces aéroports, l'offreur, tandis que les prestataires de services d'assistance en escale, qui ont besoin, pour exercer leur activité, de l'autorisation délivrée par ADP et des installations aéroportuaires, sont les demandeurs sur ce marché. 10

11 92. À cet égard, contrairement aux allégations d'adp, le Tribunal a pertinemment rapproché la situation de l'espèce de celle dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt British Leyland/Commission, précité, qui concernait le monopole dont disposait British Leyland plc pour la délivrance des certificats de conformité nécessaires à l'immatriculation des véhicules de sa marque. Dans cet arrêt, la Cour a, en effet, considéré que le marché en cause était celui des services indispensables en fait aux revendeurs professionnels pour assurer la commercialisation des véhicules produits par British Leyland plc. De la même façon, en l'occurrence, le marché pertinent est celui de la gestion des installations aéroportuaires, qui sont indispensables à la prestation des services d'assistance en escale et auxquelles ADP donne accès, ainsi que le Tribunal l'a relevé au point 138 de l'arrêt attaqué. 93. Cette définition du marché du produit pertinent n'est pas remise en question par le fait que l'un des prestataires de services d'assistance en escale, à savoir HRS, exerce son activité sans occuper de manière privative le domaine public et sans verser de redevance. En effet, dans ce cas, l'autorisation d'adp est également nécessaire pour accéder au marché des services offerts par ADP et un tel accès est indispensable à la fourniture des services d'assistance aux compagnies aériennes. Comme le relève à juste titre le Tribunal au point 139 de l'arrêt attaqué, il est constant qu'aucune entreprise ne peut avoir accès au domaine aéroportuaire géré par ADP sans son autorisation ni encore moins y fournir des services. Par ailleurs, la circonstance qu'aucune redevance n'est demandée aux prestataires n'ayant pas besoin de locaux situés dans le périmètre de l'aéroport ne saurait, en tout état de cause, affecter la définition dudit marché. ( ) 95. En ce qui concerne la seconde branche du huitième moyen, qui porte sur la détermination du marché géographique visé, à supposer même qu'elle soit recevable dans la mesure où elle ne se limiterait pas à réitérer la thèse développée par ADP devant le Tribunal et examinée au point 141 de l'arrêt attaqué, elle est en tout état de cause non fondée. 96. En effet, il ressort des points 91 à 93 du présent arrêt que le marché pertinent est celui des installations aéroportuaires dans lesquelles, par définition, doivent être effectuées les prestations de services d'assistance en escale. C'est ainsi que le Tribunal a relevé à bon droit, au point 141 de l'arrêt attaqué, que sont en cause les conditions d'accès aux installations aéroportuaires fixées par ADP afin de pouvoir y fournir des services d'assistance en escale, lesquels ne peuvent être assurés que dans le domaine aéroportuaire et avec l'autorisation d'adp. Il en a déduit correctement que les biens immobiliers de la région parisienne ne peuvent être pris en considération puisqu'ils ne permettent pas, en eux-mêmes, de fournir lesdits services. 97. Dès lors, le huitième moyen doit être également rejeté. Sur le neuvième moyen, tiré d'une violation de l'article 86 du traité s'agissant de la position dominante d'adp 98. ADP soutient que les droits détenus sur son domaine public sont équivalents à ceux d'un propriétaire et que, contrairement à ce que le Tribunal a considéré aux points 149 et 151 de l'arrêt attaqué, il ne détient donc pas plus de «monopole» sur ledit domaine que n'importe quel propriétaire sur son bien. Ce domaine public ne constituerait pas un marché au sens du droit de la concurrence. 99. Selon ADP, le marché pertinent inclut l'ensemble des locaux et des surfaces immobilières de la région parisienne susceptibles d'être utilisés de la même manière par les prestataires de services d'assistance en escale que les locaux et les surfaces situés sur le domaine public d'adp dont l'usage a pour contrepartie les redevances en cause. Il serait manifeste que le 11

12 requérant ne détient aucune position dominante sur un marché ainsi défini, le domaine public d'adp représentant une part extrêmement réduite des surfaces et des locaux concernés Quant à l'autorisation délivrée, à l'époque, par ADP pour l'accès à la zone réservée de l'enceinte aéroportuaire, ADP rappelle qu'elle n'était nullement réservée aux prestataires occupant de manière privative le domaine public et que sa délivrance ne donnait lieu en tant que telle à aucune redevance Le Tribunal aurait donc violé l'article 86 du traité en qualifiant de dominante la position d'adp sur le marché. ( ) 105. L'affirmation d'adp, selon laquelle les pouvoirs dont il dispose sur son domaine public sont ceux de n'importe quel propriétaire sur son bien, n'est pas de nature à modifier l'appréciation selon laquelle ADP jouit d'une position dominante sur le marché pertinent En l'occurrence, ADP, en tant que propriétaire des installations aéroportuaires, est seul à pouvoir en autoriser l'accès. Ainsi que le Tribunal l'a relevé à juste titre au point 149 de l'arrêt attaqué, ADP dispose, en vertu de l'article L du code de l'aviation civile français, du monopole légal de la gestion des aéroports concernés et lui seul peut donner l'autorisation d'y exercer des activités d'assistance en escale et fixer les conditions d'exercice de celles-ci Dans ces conditions, le Tribunal a pu, à bon droit, conclure, au point 150 de l'arrêt attaqué, qu'adp se trouve dans une situation de puissance économique qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d'une concurrence effective sur le marché en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants Par conséquent, le neuvième moyen doit être rejeté comme non fondé. LA COUR (sixième chambre) déclare et arrête: 1) Le pourvoi est rejeté. 2) Aéroports de Paris est condamné aux dépens. Document n 6 : CE, 30 juin 2004, Département de la Vendée. Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 6 septembre 2002 et 23 décembre 2002 au secrétariat du contentieux du Conseil d'etat, présentés pour le DEPARTEMENT DE LA VENDEE, ( ) ; le DEPARTEMENT DE LA VENDEE demande au Conseil d'etat : 1 ) d'annuler l'arrêt du 28 juin 2002 par lequel la cour administrative d'appel de Nantes, réformant le jugement du 6 janvier 2000 du tribunal administratif de Nantes, a annulé à la demande de la société Vedettes Inter-Iles Vendéennes (V.I.I.V), le premier alinéa de l'article 4, l'article 5 et l'article 8 de l'arrêté du 30 mars 1998 du président du conseil général de la Vendée formant règlement d'utilisation des installations portuaires de Fromentine et a condamné le département requérant à verser à cette société une somme de euros au titre de l'article L du code de justice administrative ; 12

13 2 ) réglant l'affaire au fond, de rejeter la requête d'appel de la société Vedettes Inter-Iles Vendéennes et de faire droit à sa demande tendant à ce que cette société soit condamnée à lui payer la somme de 762,25 euros au titre de l'article L du code de justice administrative ; 3 ) en tout état de cause, de condamner la société Vedettes Inter-Iles Vendéennes à lui verser la somme de euros au titre de l'article L du code de justice administrative ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu la note en délibéré présentée le 11 juin 2004 pour la société Vedettes Inter-Iles Vendéennes ; Vu le code de justice administrative ; ( ) Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la desserte maritime de l'ile d'yeu est assurée notamment à partir du port départemental de Fromentine, situé dans la commune de la Barre de Monts (Vendée) ; que ce port est constitué d'une estacade en bois de 76 m débouchant sur une plate-forme d'accostage, posée et ancrée au fond par des pieux ; que cette plate-forme comprend deux postes d'amarrage dont l'un, situé sur le côté ouest, permet l'amarrage des paquebots alors que l'autre, situé au nord, constitué d'un ponton flottant ancré sur le débarcadère, est destiné à l'accostage des navires de plus petit gabarit ; que ce ponton flottant est utilisé, à la fois, par l'unité rapide de la régie départementale des passages d'eau de la Vendée (R.D.P.E.V) et par les vedettes de compagnies privées dont la société Vedettes Inter-Iles Vendéennes (V.I.I.V) ; que par arrêté du 30 mars 1998, le président du conseil général de la Vendée a réglementé l'utilisation des installations du port de Fromentine ; que l'article 4 de cet arrêté dispose que l'accostage au ponton flottant des bateaux des compagnies privées pour l'embarquement et le débarquement de passagers est interdit : / - une demi-heure avant l'arrivée prévue et un quart d'heure après le départ effectif de l'unité rapide de la régie/ - pendant l'escale de ladite unité/ - une demi-heure avant l'arrivée prévue et un quart d'heure après le départ effectif d'un paquebot de la régie/ - pendant une heure après l'arrivée et pendant une heure avant le départ d'un paquebot de la régie (...) ; qu'aux termes des dispositions de l'article 8 du même arrêté : Le stationnement au ponton des bateaux des compagnies privées est strictement limité au temps nécessaire à l'embarquement ou au débarquement des passagers ; que l'article 5, non divisible des articles 4 et 8, prévoit que dans les créneaux horaires non réservés au service public exercé par la régie départementale, l'accostage au ponton flottant des bateaux des compagnies privées pour l'embarquement et le débarquement des passagers est interdit une demi-heure avant l'arrivée prévue de l'unité suivante et un quart d'heure après le départ effectif de l'unité suivante ; que, par jugement du 6 janvier 2000, le tribunal administratif de Nantes a rejeté la demande de la société Vedettes Inter-Iles Vendéennes tendant à l'annulation de cet arrêté ; que le DEPARTEMENT DE LA VENDEE se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 28 juin 2002 par lequel la cour administrative d'appel de Nantes, statuant sur l'appel de la société Vedettes Inter-Iles Vendéennes, a, infirmant sur ce point le jugement du tribunal administratif de Nantes, annulé les dispositions précitées des articles 4 (alinéas 1 à 5), 5 et 8 de l'arrêté du 30 mars 1998 ; Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête ; Considérant que s'il appartient aux collectivités et personnes morales publiques, auxquelles sont affectées ou concédées les installations des ports maritimes, de permettre l'accès aussi large que possible des armements à ces installations, elles n'en sont pas moins corollairement en charge de fixer, par une réglementation adaptée à la configuration des ports concernés, des conditions d'utilisation de ces installations propres à assurer la sécurité des usagers et la 13

14 protection des biens du domaine public maritime ; qu'en outre, si ces mêmes collectivités et personnes morales publiques ne sont autorisées par aucune disposition législative à consentir aux entreprises chargées d'un service public de transport maritime le monopole de l'utilisation des ouvrages portuaires et, dès lors, en l'absence de circonstances exceptionnelles à réserver à ces entreprises l'exclusivité de l'accès aux installations portuaires, il leur appartient, dans des limites compatibles avec le respect des règles de concurrence et du principe de la liberté du commerce et de l'industrie, d'apporter aux armements chargés d'un tel service public l'appui nécessaire à l'exploitation du service et, le cas échéant, de leur accorder des facilités particulières pour l'utilisation du domaine public ; Considérant qu'en jugeant, après avoir rappelé les principes énoncés ci-dessus, que les exigences découlant de la mission de service public de la régie départementale des passages d'eau de la Vendée (R.D.P.E.V) ne pouvaient être regardées, au même titre que les contraintes techniques ou de sécurité, comme des nécessités de fonctionnement du port que pouvait prendre en compte, dans les limites énoncées plus haut, l'autorité réglementaire, la cour a commis une erreur de droit ; que l'arrêt attaqué doit, dès lors, être annulé dans ses articles 1 et 2 ; Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu, en application des dispositions de l'article L du code de justice administrative, de régler l'affaire au fond ; Sur la régularité du jugement attaqué : Considérant, que le moyen tiré par la société Vedettes Inter-Iles Vendéennes de ce que le jugement attaqué du tribunal administratif de Nantes n'aurait pas répondu au moyen tiré par elle de l'illégalité de l'article 8 du règlement litigieux manque en fait ; Sur la légalité des trois premiers alinéas de l'article 4 et de l'article 8 du règlement attaqué : Considérant, que les dispositions combinées des alinéas 1 à 3 de l'article 4 de l'arrêté du 30 mars 1998 interdisent l'accostage au ponton flottant des bateaux des compagnies privées d'une part, une demi-heure avant l'arrivée de l'unité rapide de la régie départementale et un quart d'heure après son départ effectif, d'autre part, pendant l'escale de cette unité rapide ; que l'article 8 du même règlement limite strictement le temps de stationnement de ces mêmes bateaux au temps nécessaire à l'embarquement ou au débarquement des passagers ; que la société Vedettes Inter-Iles Vendéennes soutient que la combinaison de ces dispositions aboutit en pratique à ce que, pendant le stationnement de l'unité rapide de la régie qui peut se prolonger pendant six heures à marée basse, ses bateaux sont empêchés d'accoster au ponton flottant et donc d'assurer, par suite, la desserte de l'île d'yeu, en méconnaissance tant du principe de la liberté du commerce et d'industrie que du principe d'égalité de traitement entre armateurs ; Considérant toutefois qu'il ressort des pièces du dossier que la régie départementale assure en ce qui concerne la desserte de l'île d'yeu une mission de service public qui implique des traversées régulières toute l'année et par tous temps ; que l'accomplissement de cette mission explique que l'unité rapide de la régie départementale ait un tirant d'eau sensiblement plus important que celui des unités de la société Vedettes Inter-Iles Vendéennes (V.I.I.V.), ce qui la rend tributaire des horaires des marées et lui interdit notamment de sortir du port de Fromentine ou d'y accéder à marée basse ; que la société Vedettes Inter-Iles Vendéennes n'est pas, compte tenu de son activité exclusivement estivale et de la taille, de la capacité et du 14

15 tirant d'eau de ses bateaux, dans une situation identique à celle de l'armement chargé du service public ; que la longueur limitée du ponton flottant rend techniquement difficile et, en tout état de cause, dangereux pour la sécurité des opérations d'embarquement et de débarquement des passagers compte tenu de la taille des bateaux concernés, l'accostage simultané de deux unités rapides ; que dès lors, eu égard aux circonstances rappelées cidessus, le président du conseil général a pu, sans porter d'atteinte excessive au principe de la liberté du commerce et de l'industrie, ni méconnaître les règles de concurrence ainsi que l'égalité de traitement entre armateurs, apporter à la régie départementale l'appui nécessaire à l'exploitation du service public dont elle est chargée en faisant bénéficier la seule unité rapide de la régie de la possibilité d'un stationnement prolongé sur le ponton flottant au cours des périodes de marée basse pendant lesquelles cette unité ne peut, compte tenu de son tirant d'eau, passer dans le chenal d'accès et en interdisant, pendant ce stationnement prolongé, toute possibilité d'accostage d'une unité rapide appartenant à la compagnie V.I.I.V, qui dispose d'ailleurs, à 500 mètres du port de Fromentine, d'un site propre de mouillage à partir duquel elle peut assurer ses liaisons maritimes vers l'ile d'yeu ; Considérant que le détournement de pouvoir allégué n'est pas établi ; Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société Vedettes Inter-Iles Vendéennes n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nantes a rejeté sa demande tendant à l'annulation des trois premiers alinéas de l'article 4 ainsi que de l'article 8 du règlement attaqué ; Sur la légalité des quatrième et cinquième alinéas de l'article 4 du règlement attaqué : Considérant que les dispositions combinées des premier, quatrième et cinquième alinéas de l'article 4 du même règlement ont pour effet de limiter aux seuls bateaux des compagnies privées l'interdiction d'accostage au ponton flottant, d'une part, pendant l'escale d'un paquebot de la régie, d'autre part, une demi-heure avant l'arrivée prévue et un quart d'heure après le départ effectif d'un tel paquebot ; qu'il ne ressort pas des pièces du dossier qu'une telle restriction, constitutive d'une rupture d'égalité entre les vedettes de la régie et celles des compagnies privées, soit rendue nécessaire par des contraintes de sécurité publique liées soit aux conditions de navigation dans le chenal d'accès au port de Fromentine, soit aux modalités d'embarquement et de débarquement des passagers des unités rapides lors des manoeuvres ou de l'escale d'un paquebot de la régie ; qu'il ne ressort pas davantage des pièces du dossier que la mission de service public dont est investie la régie départementale justifierait que ses unités rapides soient exonérées du respect de règles édictées dans l'intérêt de la sécurité des mouvements de navires et de passagers ; que, dès lors, la société Vedettes Inter-Iles Vendéennes est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nantes a rejeté ses conclusions tendant à l'annulation des quatrième et cinquième alinéas de l'article 4 de l'arrêté litigieux, en tant que leurs dispositions ne s'appliquent qu'aux bateaux des compagnies privées ; Sur les conclusions présentées au titre de l'article L du code de justice administrative : Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées par le DEPARTEMENT DE LA VENDEE et la société Vedettes Inter-Iles Vendéennes sur le fondement de ces dispositions ; DECIDE : 15

16 Article 1er : Les articles 1er et 2 de l'arrêt du 28 juin 2002 de la cour administrative d'appel de Nantes sont annulés. Article 2 : Le jugement du 6 janvier 2000 du tribunal administratif de Nantes est annulé en tant qu'il rejette les conclusions de la société Vedettes Inter-Iles Vendéennes tendant à l'annulation des quatrième et cinquième alinéas de l'article 4 de l'arrêté du 30 mars 1998 du président du Conseil général de la Vendée. Article 3 : Les quatrième et cinquième alinéas de l'article 4 de l'arrêté du 30 mars 1998 du président du Conseil général de la Vendée sont annulés, en tant qu'ils ne s'appliquent qu'aux bateaux des compagnies privées pour l'embarquement et le débarquement des passagers ; Article 4 : Le surplus des conclusions de la demande présentée par la société Vedettes Inter- Iles Vendéennes devant le tribunal administratif de Nantes est rejeté.. Document n 7 : Cass. Com., 6 février 2007, SARL Les Oliviers, req. n AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt confirmatif attaqué (Paris, 15 novembre 2005), que la société Les Oliviers, qui a exploité de 1997 à 2001 une maison de retraite à Saint-Etienne dans des locaux loués à la société anonyme immobilière d'économie mixte de la commune de Saint-Etienne (SAIEM), a saisi le Conseil de la concurrence (le Conseil) de pratiques anticoncurrentielles qui auraient été mises en oeuvre, sur le marché local de l'hébergement des personnes âgées dépendantes, par la commune de Saint-Etienne, par la SAIEM et par le centre communal d'action sociale (CCAS), établissement public auquel la commune avait confié la gestion de quinze résidences pour personnes âgées ; que la société Les Oliviers a fait valoir que le CCAS pratiquait des prix d'hébergement abusivement bas et abusait, grâce à des subventions d'équilibre versées par la commune, de la position dominante qu'il détenait sur le marché en cause ; qu'elle a en outre invoqué des faits d'entente et un abus de dépendance économique résultant du fait que le montant excessif du loyer imposé par la SAIEM ne lui permettait pas une exploitation équilibrée ; que, par décision n 05-D-05 du 18 février 2005, le Conseil a dit la saisine irrecevable s'agissant des premiers faits dénoncés et l'a rejetée pour le surplus faute d'éléments suffisamment probants ; Sur le premier moyen : Attendu que la société Les Oliviers, représentée par son liquidateur amiable, fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté son recours contre la décision du Conseil estimant que les faits d'abus de position dominante dénoncés ne relevaient pas de ses attributions, alors, selon le moyen, qu'il résulte des dispositions combinées des articles 13 et 53 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 respectivement codifiées aux articles L et L du code du commerce, que le Conseil de la concurrence et, sur recours la cour d'appel de Paris, sont compétents pour connaître de toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques ; que relève ainsi de la compétence du Conseil de la 16

17 concurrence l'examen d'un comportement global caractérisé par un ensemble de pratiques générales détachables de décisions administratives particulières, imputé à un opérateur économique auquel il est reproché l'abus d'une position dominante sur un marché donné, peu important que cet opérateur ait agi dans le cadre d"une mission de service public pourvu qu'il n'ait mis en oeuvre aucune prérogative de puissance publique et que le comportement incriminé touche à une activité économique exercée en concurrence avec des opérateurs privés et non à la gestion d'un service public régalien ou remplissant une mission de caractère exclusivement social fondée sur le principe de la solidarité nationale et dépourvue de caractère commercial ; qu'en l'espèce, la société Les Oliviers incriminait le comportement anticoncurrentiel adopté par le centre communal d'action sociale de la ville de Saint-Etienne sur le marché local des résidences pour personnes âgées dépendantes sans mettre en cause la légalité des décisions concourant à l'organisation de l'activité de service public gérée par cet opérateur ; que dès lors que le centre communal d'action sociale ne remplissait pas une mission exclusivement sociale mais exerçait une activité marchande consistant à commercialiser des services auprès du grand public et n'appelant pas la mise en œuvre de prérogatives de puissance publique, les griefs formés à son encontre par la société Les Oliviers relevaient de la compétence du Conseil de la concurrence ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Mais attendu que si dans la mesure où elles effectuent des activités de production, de distribution ou de services les personnes publiques peuvent être sanctionnées par le Conseil de la concurrence agissant sous le contrôle de l'autorité judiciaire, les décisions par lesquelles ces personnes assurent la mission qui leur incombe au moyen de prérogatives de puissance publique, relèvent de la compétence de la juridiction administrative ; Attendu qu'après avoir rappelé que la commune de Saint-Etienne a confié au CCAS la gestion de résidences pour personnes âgées auparavant exploitées en régie directe, les modalités de ce transfert résultant, selon le Conseil, de conventions des 8 septembre 1997 et 14 mai 1998 prévoyant notamment la possibilité pour le CCAS de percevoir des subventions de la commune, la cour d'appel, qui retient, par motifs propres et adoptés, que la contestation de la gestion par le CCAS de quinze résidences met directement en cause l'organisation et le fonctionnement du service public de l'hébergement des personnes âgées tel qu'il résulte des conventions de transfert, que la décision d'allouer une subvention au CCAS relève des prérogatives de puissance publique de la commune et que les prix de journée des établissements sont fixés par le président du conseil général, a fait l'exacte application des dispositions invoquées en décidant que ces décisions, dont l'appréciation de la légalité relève du juge administratif, n'entraient pas dans le champ de compétence du Conseil de la concurrence ; que le moyen n'est pas fondé ; Et sur le second moyen : Attendu que la société Les Oliviers, représentée par son liquidateur amiable, fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté son recours contre la décision du Conseil estimant que les faits d'exploitation abusive de dépendance dénoncés n'étaient pas établis, alors, selon le moyen : 1 / qu'une entreprise peut se prévaloir des dispositions de l'article 9 de l'ordonnance de 1986, aujourd'hui codifiées à l'article L du code de commerce, pour autant qu'elle se trouve dans un rapport de client à fournisseur avec l'auteur des pratiques dénoncées ; qu'un tel rapport existait en l'espèce dès lors que la société Les Oliviers exerçait son activité dans des locaux qu'elle louait à la SAIEM ; que la cour d'appel a violé le texte précité en tirant argument de l'existence d'un bail pour décider que la société Les Oliviers ne pouvait invoquer le bénéfice de ses dispositions ; 17

18 2 / qu'en se bornant à retenir que la société les Oliviers ne démontrait pas qu'elle était dans l'impossibilité de rechercher d'autres locaux pour exercer ses activités sans vérifier de façon concrète si, du fait de la nature particulière de ses activités, cette entreprise ne se trouvait pas, comme elle le faisait valoir, dans l'impossibilité de déménager dans des conditions acceptables, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L , alinéa 2, du code de commerce ; Mais attendu que, pour rejeter l'argumentation de la société Les Oliviers qui soutenait que le montant excessif du loyer qui lui était imposé par la SAIEM constituait une exploitation abusive de son état de dépendance économique d'autant qu'elle n'avait pu obtenir une autorisation d'ouverture pour les 80 lits demandés, l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, qu'après que la société Les Oliviers se soit vue refuser, le 16 juillet 1996, l'autorisation d'ouvrir un établissement de 80 lits, les parties ont librement négocié le 7 octobre 1996 une augmentation du montant du loyer correspondant à la prise en charge par la locataire d'une partie des travaux nécessaires à l'accueil de personnes âgées dépendantes, et que la société Les Oliviers, qui a bénéficié d'un long délai avant d'obtenir le 26 février 1998 une autorisation d'ouverture, ne justifie pas avoir été dans l'impossibilité de rechercher d'autres locaux pour exercer son activité moyennant paiement d'un loyer plus adapté à ses perspectives de rentabilité ; qu'en l'état de ces constatations, dont il résulte que l'état de dépendance économique dont se prévalait la société Les Oliviers n'était pas établi, la cour d'appel a pu statuer comme elle a fait et a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Les Oliviers, prise en la personne de son liquidateur amiable, M. X..., aux dépens ; Document n 8 : CE, 17 octobre 2008, n , Sté OGF ; Rec. CE 2008, tables. [...] Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, par convention signée le 18 avril 1992, la ville de Moulins a concédé à la SA Pompes funèbres du sud-est la construction et l'exploitation d'une chambre funéraire ; que l'article 9 de ce contrat prévoyait «qu'en vertu de l'article L du Code des communes, la ville de Moulins fixe un droit de séjour établi sur la base de 100 F forfaitaire et par corps qui sera perçu et reversé intégralement, mensuellement, par la concessionnaire à la mairie de Moulins» ; que, par convention signée le 7 mai 1993, le centre hospitalier de Moulins-Yzeure a confié à la société l'accueil dans cette chambre funéraire du corps des personnes décédées au centre hospitalier et sur la voie publique, en s'engageant à verser, en contrepartie, au prestataire une rémunération forfaitaire de francs correspondant à une durée de séjour de tous les corps de 48 heures ; que l'article 18 de la convention du 7 mai 1993 prévoyait que les forfaits de transport et de séjour dans la chambre funéraire des personnes décédées au centre hospitalier ne prenaient pas en compte les éventuelles taxes de séjour à la chambre funéraire et que "ces taxes connues ou à venir sont à la charge du Centre hospitalier" ; que la société a demandé 18

19 sans succès au centre hospitalier, en application des stipulations précitées de l'article 18 de la convention du 7 mai 1993, de lui rembourser les montants de la taxe de séjour versés par elle à la ville de Moulins ; Considérant que, par un jugement du 21 octobre 1999, le tribunal administratif de Clermont- Ferrand a condamné le centre hospitalier à verser à la SA Pompes funèbres du sud-est la somme de francs avec intérêts correspondant aux montants des taxes de séjour réglées par cette société à la ville de Moulins ; que, par un arrêt du 9 mars 2006, contre lequel la Société OGF, qui vient aux droits de la SA Pompes funèbres du sud-est, se pourvoit en cassation, la cour administrative d'appel de Lyon a, sur la requête du centre hospitalier de Moulins-Yzeure, annulé le jugement et rejeté la demande de la SA Pompes funèbres du sudest ; Sur le pourvoi : Considérant qu'aux termes de l'article 9 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 applicable à la date des faits litigieux et repris à l'article L du Code de commerce : «Est nul tout engagement, convention ou clause contractuelle se rapportant à une pratique prohibée par les articles 7 et 8» ; que l'article 8 de la même ordonnance, repris à l'article L du même code, dispose qu'est prohibée, notamment «l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprise d'une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci» ; Considérant que, pour juger, par un moyen relevé d'office, que la convention signée le 7 mai 1993 était nulle et n'avait pu faire naître d'obligations entre les parties et en déduire que la SA Pompes funèbres du sud-est ne pouvait utilement se prévaloir des stipulations précitées de son article 18, la cour a estimé que cette convention créait au profit de la SA Pompes funèbres du sud-est, concessionnaire de la ville de Moulins, une position dominante au sens des dispositions précitées de l'article 8 de l'ordonnance ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si la convention litigieuse plaçait la société en situation d'abuser automatiquement de la position dominante qu'elle avait identifiée, la cour a entaché son arrêt d'une erreur de droit ; que la Société OGF est fondée, pour ce motif, à demander l'annulation de l'arrêt attaqué ; Considérant qu'il y a lieu en application de l'article L du Code de justice administrative de régler l'affaire au fond ; Considérant qu'il résulte de l'instruction que, préalablement au dépôt de sa demande devant le tribunal administratif de Clermont-Ferrand, la SA Pompes funèbres du sud-est a adressé, le 17 septembre 1996, au centre hospitalier une demande de remboursement des taxes municipales de séjour au titre de la période du 18 mai 1993 au 31 juillet 1996 pour un montant total de F ; que, par lettre du 20 septembre 1996, le directeur des affaires générales et médicales du centre hospitalier a refusé de faire droit à cette demande ; que, par suite, le centre hospitalier de Moulins-Yzeure n'est pas fondé à soutenir que la demande de la société serait irrecevable faute que le contentieux ait été lié ; Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SA Pompes funèbres du sud-est a versé à la ville de Moulins les taxes de séjour litigieuses ; qu'en application des stipulations de l'article 18 de la convention du 7 mai 1993 précitée, qui ne sont en elles-mêmes affectées d'aucune cause de nullité, le centre hospitalier était tenu de prendre en charge le montant des taxes, sans pouvoir utilement exciper dans le présent litige, pour s'exonérer de son obligation 19

20 à l'égard de la société, de la circonstance, à la supposer établie, que les taxes auraient été illégalement instituées par la ville ; que, dès lors, le centre hospitalier de Moulins-Yzeure n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Clermont-Ferrand l'a condamné à verser à la SA Pompes funèbres du sud-est la somme de F ; Document n 9 : Conseil de la concurrence, test de marché du 15 sept concernant les engagements pris par la ville de Marseille en matière de pompes funèbres (...) Dans le cadre d'une procédure ouverte devant le Conseil de la concurrence, la ville de Marseille propose des engagements portant d'une part sur la dissociation entre les services de la ville et la régie municipale des pompes funèbres et, d'autre part, sur les modalités de communication et le contenu des statistiques adressées par le bureau de la réglementation aux entreprises de pompes funèbres et par la régie aux directeurs d'établissements de santé de la ville de Marseille. Le Conseil de la concurrence publie ces propositions sur son site à l'attention des tiers potentiellement intéressés. Le Conseil de la concurrence dispose de la faculté sur le fondement du I de l'article L du Code de commerce «d'accepter des engagements proposés par les entreprises ou organismes et de nature à mettre un terme aux pratiques anticoncurrentielles» selon les modalités fixées par l'article R du même code. Historique de la procédure Le ministre de l'économie, des Finances et de l'industrie a saisi le Conseil de la concurrence, le 1er octobre 2007, en application de l'article L du Code de commerce, de pratiques mises en œuvre sur le marché des pompes funèbres à Marseille. Sont en cause des conventions conclues entre, d'une part, soit la régie municipale des pompes funèbres de Marseille, soit la société anonyme Pompes funèbres phocéennes, soit la société Pincedé, soit enfin le groupe Capelette et, d'autre part des établissements de santé ne disposant pas, dans la plupart des cas, de chambre funéraire. L'objet de ces conventions est de déterminer les conditions de transfert des corps de personnes décédées dans ces établissements. Sont également en cause des correspondances adressées aux établissements de santé par la régie municipale des pompes funèbres, visant à faire pression sur ces établissements pour augmenter le nombre de transferts vers sa propre chambre funéraire et recourir davantage à ses services. Préoccupations de concurrence Il résulte de l'instruction que, notamment au regard de la récente décision 08-D-09 du 6 mai 2008, relative à des pratiques funéraires mises en œuvre dans la ville de Lyon et dans son agglomération, les conventions visées ne suscitent pas de préoccupation de concurrence. Conclues pour des motifs de proximité géographique entre les établissements et des entreprises disposant de chambres funéraires, pour couvrir des situations dans lesquelles les 20