Communication du SENEGAL

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1 CINQUIÈME CONFÉRENCE DES NATIONS UNIES CHARGÉE DE REVOIR TOUS LES ASPECTS DE L ENSEMBLE DE PRINCIPES ET DE RÈGLES ÉQUITABLES CONVENUS AU NIVEAU MULTILATÉRAL POUR LE CONTRÔLE DES PRATIQUES COMMERCIALES RESTRICTIVES Antalya (Turquie), novembre 2005 LE ROLE DU POUVOIR JUDICIAIRE DANS L APPLICATION DU DROIT DE LA CONCURRENCE Communication du SENEGAL AYT

2 Cinquième conférence des Nations Unies chargée de revoir tous les aspects de l Ensemble de principes et de règles équitables convenues au niveau multilatéral pour le contrôle des pratiques commerciales restrictives, Antalya, Turquie du 14 au 18 novembre LE ROLE DU POUVOIR JUDICIAIRE DANS L APPLICATION DU DROIT DE LA CONCURRENCE Contribution de Monsieur Mouhamadou DIAWARA Président de la Commission Nationale de la Concurrence du Sénégal 1

3 Contribution de Monsieur Mouhamadou DIAWARA Président de la Commission Nationale de la Concurrence du Sénégal Le Rôle du Pouvoir Judiciaire dans l application du droit de la concurrence Rendre la justice, dire le droit, c est, en termes sommaires, la mission générale dévolue au pouvoir judiciaire paré, aux côté du pouvoir exécutif et du pouvoir législatif, des attributs de la Souveraineté. La Constitution de la République du Sénégal, après avoir garanti aux citoyens les libertés et droits fondamentaux parmi lesquels la liberté d entreprendre (article 8), a, en son article 91, dit que «le pouvoir judiciaire est gardien des droits et libertés définis par la Constitution et par la loi». En ce sens, le pouvoir judiciaire est gardien des libertés économiques, notamment de la liberté de la concurrence encadrée par un ensemble de règles constituant le droit de la concurrence. Cependant, déterminer, avec exactitude, le rôle du pouvoir judiciaire dans l application du droit de la concurrence, suppose que soient définis, avec précision, les organes qui incarnent le pouvoir judiciaire et ce qu implique le concept de droit de la concurrence. Selon l article 88 de la Constitution précitée, le pouvoir judiciaire «est exercé par le Conseil constitutionnel, le Conseil d Etat, la Cour de cassation, la Cour des Comptes et les Cours et tribunaux». Quant au droit de la concurrence dont le contenu peut varier d un Etat à un autre, il inclut, lato sensu, les pratiques anticoncurrentielles, les pratiques restrictives de concurrence et les règles applicables à la concurrence déloyale. La République du Sénégal est membre de l Union Economique et Monétaire Ouest Africaine (UEMOA). A ce titre, le droit de la concurrence s entendra, ici, de l ensemble des normes édictées par la législation communautaire sur la concurrence qui, en application des articles 88, 89 et 90 du Traité de l UEMOA, incrimine, en ses articles 3, 4, 5 et 6 du règlement n 02/2002/CM/UEMOA du 23 mai 2002, les ententes anticoncurrentielles, l abus de position dominante et les pratiques assimilables, les aides d Etat (celles qui sont incompatibles avec le Marché Commun...) et les pratiques anticoncurrentielles imputables aux Etats membres. L application de ces règles de concurrence est dévolue à la Commission de l UEMOA sous le contrôle de la Cour de Justice. L institution de cette Cour de justice, «juridiction communautaire proprement dite» (pour reprendre les mots de son Président) à côté des juridictions nationales, «juridictions communautaires de droit commun», renforce, en matière de concurrence comme dans d autres domaines, les prérogatives du pouvoir judiciaire dont elle ne peut être détachée. Ainsi, dans l espace UEMOA, le pouvoir judiciaire, à travers les organes que sont la Cour de justice, principal garant d une bonne application des règles et de la politique de la concurrence (1) et les juridictions nationales à travers leurs différentes attributions (2), apparaît, en dernière instance, comme l institution en charge de la protection de nos libertés économiques et d une bonne gestion de la concurrence. 2

4 1. La Cour de justice, institution chargée du contrôle et de la gestion de la concurrence dans le cadre de l Union Economique et Monétaire Ouest Africaine. La Cour de justice de l UEMOA cumule les fonctions dévolues dans l Union Européenne au Tribunal de première instance et à la Cour de justice des Communautés Européennes. A ce titre, elle dispose de pouvoirs étendus qui lui permettent d influer dans le contrôle et la gestion de la concurrence. La Cour de justice peut exercer ses pouvoirs dans le cadre des recours en manquement, en appréciation de la légalité ou de «plein contentieux» lorsqu elle statue sur les décisions par lesquelles la Commission a prononcé une amende ou une astreinte. Mais, il ne faut surtout pas oublier qu elle dispose d un pouvoir d interprétation qui lui permet de préciser le sens des textes y compris ceux pris en matière de concurrence Le rôle de la Cour de justice dans le cadre des recours en manquement et en appréciation de la légalité. La Cour de justice peut influer sur l application du droit communautaire de la concurrence lorsqu elle est saisie d un recours en manquement ou en appréciation de la légalité (articles 1 et suivants du Protocole Additionnel n 1 relatif aux organes de contrôle de l UEMOA, articles 14 et suivants de l Acte Additionnel n 10/96 portant statuts de la Cour de l UEMOA...) Il ne fait aucun doute que si, pour des questions relatives à la concurrence, un Etat ne respecte pas ses engagements (notamment lorsqu un Etat ne s abstient pas de prendre des mesures anticoncurrentielles en violation du règlement n 02 du Conseil des Ministres), ou que des règlements, directives et/ou décision du Conseil des ministres ou de la Commission sont pris en violation de la législation communautaire, des recours en manquement ou en appréciation de la légalité pourront être, dans les conditions définies par les textes communautaires, intentés. En plus des Etats membres, du Conseil des ministres et de la Commission, le recours en appréciation de la légalité est ouverte à toute personne physique ou morale justifiant d un grief et la sanction de l irrégularité des actes pris est la nullité totale ou partielle. La Cour de justice dispose aussi de cette sanction lorsqu elle doit statuer sur ce que les textes communautaires appellent «le plein contentieux de la concurrence» La compétence de pleine juridiction de la Cour de justice en matière de concurrence. C est certainement sur ce point que la Cour de justice peut donner toute la mesure de son implication pour une bonne application du droit de la concurrence en raison du contrôle qu elle exerce sur les décisions de la Commission de l UEMOA chargée, en premier, de la mise en oeuvre du «droit contre les pratiques anticoncurrentielles». A l image de la Cour de Paris, elle dispose, à l égard de ces décisions, d un pouvoir d annulation et de réformation La Cour de justice gardienne de la régularité des procédures engagées devant la Commission de l UEMOA. La sanction de l irrégularité des procédures engagées devant la Commission de l UEMOA est la nullité. Le contrôle de la Cour de justice portera sur le respect de principes fondamentaux qui doivent guider tout procès et qui ont aussi cours devant la Commission de l UEMOA. A titre indicatif, il s agit 3

5 du respect des droits de la défense, du principe du contradictoire, de la motivation des décisions rendues Le pouvoir de «réformation» de la Cour de justice. La gamme des mesures que peut prendre la Commission de l UEMOA est très variée. La Commission de l UEMOA a compétence exclusive pour prendre des décisions en matière de pratiques anticoncurrentielles et d exemptions. La Commission peut être amenée, dans l exercice de sa mission, à prendre des décisions de demande de renseignements, de vérifications, des mesures provisoires assorties, parfois, d injonctions. Elle sanctionne le manquement aux mesures qu elle a ordonnées et les infractions au droit communautaire de la concurrence par des amendes ou des astreintes. Chargée du contrôle du pouvoir décisionnel de la Commission, la Cour de justice, comme unique juridiction de recours qui peut ordonner le sursis à l exécution des décisions de la Commission, dispose de tous les moyens ou atouts pour une bonne application des règles de concurrence dont l interprétation lui est dévolue en dernier ressort Le pouvoir interprétatif et consultatif de la Cour de justice. Selon l article 1 du Protocole Additionnel n 1 précité, «la Cour de justice veille au respect du droit quant à l interprétation et à l application du Traité de l Union». Elle peut assumer ce rôle dans le cadre des recours portés devant elle et des avis qu elle émet. En matière de concurrence, elle a illustré ce dernier point dans son avis n 003/2000 du 27 juin 2002 relatif à l interprétation des articles 88, 89 et 90 du Traité sur les règles de la concurrence dans l Union. La Cour de justice a ainsi trouvé l occasion d affirmer : - que les dispositions des articles 88, 89 et 90 du Traité constitutif de l UEMOA relèvent de la compétence exclusive de l Union - qu en conséquence, les Etats membres ne peuvent exercer une partie de la compétence en ce domaine de la concurrence. Le recours préjudiciel est, quant à lui, le meilleur moyen d assurer une véritable coopération entre la Cour de justice et les juridictions nationales qui peuvent se prononcer sur les conséquences civiles de l annulation d une pratique anticoncurrentielle. 2. La compétence des juridictions nationales pour connaître de certaines actions en relation avec les pratiques anticoncurrentielles. Contrairement à ce qui se passe dans l Union Européenne, les juridictions des Etats membres ne peuvent connaître des pratiques anticoncurrentielles. Cependant, ces juridictions pourraient connaître des actions civile ou commerciale (action en nullité et en responsabilité) (2.1) et des actions pénales (2.2). Elles appartiennent, au Sénégal où il n existe pas une dualité des ordres de juridiction (au niveau des juridictions du fond), à l ordre judiciaire. 4

6 2.1. L Action en nullité et en responsabilité 2.1. a) L Action en nullité Elle a pour fondement l article 2 du règlement n 02/2002/CM/UEMOA qui dit que les pratiques anticoncurrentielles (décrites dans notre introduction) «sont interdits sans qu aucune décision préalable ne soit nécessaire... Les accords ou décisions interdits... sont déclarés nuls de plein droit». Il s agit d une nullité absolue. L ancien article 25 de la loi n du 22 août 1994 sur les prix, la concurrence et le contentieux économique prévoyait la nullité de plein droit de «tout engagement ou concertation pris en rapport aux pratiques anticoncurrentielles collectives». Le texte sénégalais avait le mérite de préciser, d une part, que «cette nullité peut être invoquée par les parties ou les tiers» et, d autre part, «qu elle est éventuellement constatée par les tribunaux de droit commun» auxquels l avis de la commission de la concurrence doit être communiqué. Cette même nullité sanctionne la violation des obligations de mise en concurrence des marchés publics (article 13 code des marchés publics) et, sous réserve de quelques dérogations, «tout engagement, convention ou clause contractuelle consacrant une pratique anticoncurrentielle (art 23 de la loi n portant cadre de régulation pour les entreprises concessionnaires de services publics» b) L Action en responsabilité Elle pourrait être concomitante de l action précitée. Cette action en responsabilité suppose l existence d une faute, d un dommage et d un lien de causalité entre la faute et le dommage. Si elle est établie, elle peut donner lieu au payement de dommages intérêts. Les juridictions nationales peuvent demander des informations à la Commission en vue d apprécier ces dommages L Action en responsabilité pénale De l avis n 003/2000 de la Cour de justice de l UEMOA, il ressort que «les Etats membres restent compétents en toute exclusivité pour prendre toutes dispositions pénales réprimant les pratiques anticoncurrentielles». Ainsi, la voie est largement ouverte aux Etats membre pour légiférer sur la responsabilité pénale des personnes physiques auteurs de pratiques anti-concurrentielles et sur les sanctions qui pèsent sur elles. Ce qui ne doit pas faire oublier cette autre possibilité qu ont les juges de l ordre judiciaire dans la délivrance de mandats de perquisition en cas d infractions aux règles de concurrence... CONCLUSION Hormis le rôle considérable que joue le pouvoir judiciaire dans la lutte contre la concurrence déloyale, point qui n a pas été abordé dans notre exposé en raison de la définition restrictive donnée au droit de la concurrence, que retenir en définitive du rôle du pouvoir judiciaire dans l application du droit de la concurrence sinon qu il est, par l intermédiaire des organes qui, selon notre étude, le constituent, le dépositaire de la légalité communautaire. C est lui qui, en définitive, éclaire et précise le sens et la portée des normes établies, notamment celle relatives à la concurrence.

7 Certes, le contentieux de la concurrence ne connaît pas encore, dans notre espace communautaire, l ampleur qu il a dans d autres sphères géographiques, au Canada, aux Etats-Unis où les premières règles anti-trust ont vu le jour et les premières actions, de nature judiciaire, menées, dans l Union Européenne (inspiratrice de nos règles), où la Cour de justice des Communautés Européennes demeure l ultime recours dans la fixation d une jurisprudence communautaire. L application du droit communautaire de la concurrence est au stade de balbutiement dans notre Union. A notre connaissance, seule la Commission de la concurrence du Sénégal s est déjà prononcée sur des pratiques anticoncurrentielles dans l Union (mais elle n a plus ce pouvoir). Ce qui situe bien la responsabilité particulière de la Commission de l UEMOA et de la Cour de Justice, unique juridiction de recours contre les décisions de la Commission. C est de l utilisation éclairée et souple de l ensemble des moyens dont elle a, en dernière instance, la maîtrise ou la garde que la Cour de justice, émanation du pouvoir judiciaire, pourra non seulement assurer une bonne régulation du marché et une bonne gestion de la concurrence (par exemple dans le choix judicieux de ses sanctions) mais, par une sorte de phénomène d interaction, influer sur la politique de la concurrence dans la zone UEMOA. Dakar, le 20 octobre 2005 Mouhamadou DIAWARA Président de la Commission Nationale de la Concurrence du Sénégal