LES JUGES ET LA LOI DU 20 AOUT 2008 : JURISPRUDENCE ET QUESTIONS OUVERTES

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1 Représentativité Droit syndical Elections professionnelles LES JUGES ET LA LOI DU 20 AOUT 2008 : JURISPRUDENCE ET QUESTIONS OUVERTES Supplément (1) au numéro 29 du bulletin Le Droit en liberté édité par le collectif «Droits, libertés, actions juridiques» de la CGT (Cette étude intègre les arrêts du 13 janvier 2010)

2 Les juges et la loi du 20 août 2008 : jurisprudence et questions ouvertes La loi du 20 août 2008 a établi de nouveaux critères de représentativité et de validité des accords collectifs et modifié les modalités d organisation des élections professionnelles. Mais elle comporte de nombreuses dispositions obscures, ce qui a immédiatement généré un abondant contentieux. D autant que nombre d employeurs ont essayé d utiliser les nouvelles règles comme autant d obstacles à l implantation syndicale. La Cour de cassation a réagi avec une remarquable célérité, rendant ses premiers arrêts de principe dès le 8 juillet Dans l ensemble, la jurisprudence en construction est favorable à la liberté syndicale et prône une interprétation de la loi facilitant la création de nouveaux syndicats. Il reste cependant de nombreuses questions ouvertes. Nous disposons maintenant de plus d un an d expérience syndicale dans la mise en œuvre des nouvelles dispositions. Des dizaines de journées d étude, de sessions de formation ont été tenues. La confrontation des questions rencontrées «sur le terrain» et des décisions judiciaires est riche d enseignements : certaines craintes ont été levées, mais d autres préoccupations, dénoncées dès la promulgation de la loi, se trouvent confirmées. Un état des lieux était donc nécessaire, même s il est sans doute loin d être exhaustif. Ce document contient : Un résumé des principales décisions page On y trouvera un bref énoncé des questions tranchées par la jurisprudence et de celles qui restent ouvertes, avec des renvois aux autres parties de ce document. Une revue de détail page 4 Elle comporte un exposé détaillé des décisions (Cour de cassation et tribunaux d instance) dont nous avons eu connaissance, avec les références complètes et la citation des passages significatifs. On a également rappelé certains articles essentiels de la loi du 20 août, mais pour un exposé complet des nouvelles dispositions, on se reportera au supplément au numéro 24 du Droit en liberté («Contenu, portée et enjeux de la loi du 20 août 2008»), publié en décembre Les juges et la loi du 20 août 2008 supplément (1) au numéro 29 du Droit en liberté 2

3 Résumé des principales décisions Décisions Pendant la période transitoire, la présomption de représentativité des syndicats affiliés à une organisation représentative au niveau national interprofessionnel est irréfragable (Cf. I.1). Sont d application immédiate, sans période transitoire, les nouvelles règles de constitution de la section syndicale (présence de plusieurs adhérents) et de nomination des représentants au comité d entreprise (Cf. I.2 et I.4). Il en est de même pour l organisation des élections à condition que la négociation du protocole d accord ait commencé après le 20 août 2008 (Cf. I.3). La contestation du respect des valeurs républicaines ou de l indépendance doit être soulevée par la partie qui met en cause la représentativité d une organisation et la charge de la preuve lui incombe (Cf. II.1). Pour créer une section syndicale et désigner un délégué ou un représentant, une union de syndicat dispose des mêmes droits que les syndicats et peut se prévaloir des adhérents des syndicats qui lui sont affiliés (Cf. II.1). Pour la constitution de la section syndicale, deux adhérents suffisent, quelque soit l effectif de l entreprise (Cf. II.2). En cas de litige sur les effectifs syndiqués, seul le juge peut prendre connaissance «des éléments susceptibles de permettre l'identification des adhérents du syndicat» (Cf. II.2). Un jugement sur un contentieux préélectoral peut faire l objet d un pourvoi en cassation (revirement de jurisprudence) (Cf. IV.1). Pour désigner un représentant syndical au comité d entreprise (lorsque celle-ci emploie trois cent salariés ou plus), il faut au moins deux élus titulaires ou suppléants (Cf. IV.3). Si une liste commune à deux syndicats a obtenu quatre élus, chacun des syndicats a droit à un représentant (Cf. IV.3). Questions ouvertes Quel est le périmètre de constitution des sections syndicales (entreprise ou établissement ; et dans ce cas, avec quels critères de définition des établissements distincts)? (Cf. II.3) Quelle appréciation du caractère «cumulatif» des critères de représentativité? (Cf. III.1) Sur la base de quelle élection faut-il apprécier la représentativité dans un établissement d une entreprise qui en comporte plusieurs pour les élections de délégués du personnel mais où est constitué un seul comité d entreprise? (Cf. III.2) Quelles sont précisément les modalités de fin de mandat d un délégué syndical après un «échec électoral»? (Cf. V.2) Les juges et la loi du 20 août 2008 supplément (1) au numéro 29 du Droit en liberté 3

4 Revue de détail I. La période transitoire I.1. La présomption de représentativité I.2. Application des dispositions concernant la section syndicale I.3. Application de la nouvelle procédure électorale I.4. Nomination du représentant syndical au CE II. La constitution de la section syndicale II.1. Respect des valeurs républicaines, indépendance et ancienneté II.2. Preuve de l existence de plusieurs adhérents II.3. Périmètre de constitution de la section III. Les critères de représentativité III.1. Le caractère cumulatif des critères III.2. Appréciation de la représentativité dans un établissement IV. Le processus électoral IV.1. Contentieux préélectoral et pourvoi en cassation IV.2. A propos des «salariés mis à disposition» IV.3. Présentation de listes communes IV.4. Cas d annulation des élections V. Le sort des délégués syndicaux et représentants de la section syndicale après une élection V.1. Les conditions personnelles de désignation des délégués syndicaux V.2. Que deviennent les délégués syndicaux après une élection? V.3. Concernant le représentant de la section syndicale Les juges et la loi du 20 août 2008 supplément (1) au numéro 29 du Droit en liberté 4

5 I. La période transitoire La loi du 20 août a prévu explicitement des dispositions transitoires en matière de représentativité (article 11-IV) : «Jusqu aux résultats des premières élections professionnelles dans l entreprise ou l établissement, pour lesquelles la date fixée pour la première réunion de la négociation du protocole d accord préélectoral est postérieure à la publication de la présente loi, est présumé représentatif à ce niveau tout syndicat affilié à l une des organisations syndicales de salariés présumées représentatives au niveau national et interprofessionnel à la date de publication de la présente loi, ainsi que tout syndicat représentatif à ce niveau à la date de cette publication.» et de validité des mandats ou de désignation des délégués syndicaux (article 13) : «Les délégués syndicaux régulièrement désignés à la date de publication de la présente loi conservent leur mandat et leurs prérogatives jusqu aux résultats des premières élections professionnelles organisées dans l entreprise ou l établissement dont la date fixée pour la négociation du protocole préélectoral est postérieure à la publication de la présente loi. Après les élections, ces délégués syndicaux conservent leurs mandats et leurs prérogatives dès lors que l ensemble des conditions prévues aux articles L et L du code du travail dans leur rédaction issue de la présente loi sont réunies. Jusqu aux résultats des premières élections professionnelles organisées dans les entreprises ou les établissements pour lesquels la date fixée pour la négociation du protocole préélectoral est postérieure à la publication de la présente loi, chaque syndicat représentatif dans l entreprise ou l établissement à la date de cette publication peut désigner un ou plusieurs délégués syndicaux pour le représenter auprès de l employeur, conformément aux articles L et L du code du travail dans leur rédaction antérieure à ladite publication.» Plusieurs questions restaient posées : la présomption de représentativité maintenue par l article 11-IV était-elle simple ou irréfragable? la période transitoire s appliquait-elle en tout ou partie à d autres dispositions de la loi? I.1. La présomption de représentativité Réponse de la Cour de cassation : la présomption est irréfragable. «Mais attendu que l'article 11 IV de la loi n du 20 août 2008, qui dispose que ( ), n'a pas prévu qu'il puisse être rapporté une preuve contraire ; qu'il en résulte que la représentativité de la fédération CGT commerce distribution services, affiliée à l'une des confédérations reconnues représentatives au plan national antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi, ne peut être contestée pendant la période transitoire prévue par la loi.» (Cass. soc. 8 juillet 2009, pourvois joints n , et ) Cette décision, logique au regard de la finalité de la période transitoire, devrait couper court à nombre d arguties patronales. Les juges et la loi du 20 août 2008 supplément (1) au numéro 29 du Droit en liberté 5

6 I.2. Application des dispositions concernant la section syndicale Selon la cour de cassation, elles sont d application immédiate, sans attendre la tenue d élections organisées postérieurement à la publication de la loi : «l'article L dans sa rédaction issue de la loi du 20 août 2008 et applicable immédiatement conditionne désormais la création d'une section syndicale à la présence de plusieurs adhérents dans l'entreprise ou l'établissement.» (Cass. soc. 8 juillet 2009, pourvois joints n , et ) Avant comme après le 20 août 2008, la nomination d un délégué syndical nécessite la constitution d une section. Même pendant la période transitoire, il s agit donc d une section conforme aux nouvelles conditions (présence de plusieurs adhérents). I.3. Application de la nouvelle procédure électorale Les règles d organisation des élections professionnelles ont été profondément modifiées, s agissant des syndicats habilités à négocier le protocole d accord et à présenter des candidats au premier tour de scrutin et des conditions de validité du protocole d accord. Ces règles sont également jugées d application immédiate, mais à condition que la négociation du protocole d accord ait commencé après le 20 août 2008 : «attendu que si les dispositions de l article 3 de la loi n , modifiant les règles des élections professionnelles sont applicables à compter de la publication de la loi, il résulte de l article 11 IV de ce texte qu elles régissent les élections professionnelles organisées sur la base d un protocole préélectoral dont la première réunion de négociation est postérieure à la date de la publication de la loi.» (Cass. soc. 21 octobre 2009, pourvoi n ) Dans cette espèce, la Cour rejette la demande de SUD de présenter des candidats à un premier tour électoral tenu le 9 octobre 2008, sur la base d un protocole négocié le 3 juillet. La Cour confirme donc la prise en compte de la date du début de la négociation du protocole d accord pour apprécier s il s agit ou non d une élection postérieure à la publication de la loi, au-delà même des sujets traités aux articles 11 et 13 de la loi. Cette position de principe n a pas qu un intérêt historique, car elle peut aussi concerner des élections partielles au comité d entreprise. En effet, celles-ci sont organisées «sur la base des dispositions en vigueur lors de l élection précédente» (article L du Code du travail). Ainsi, le tribunal d instance de Paris 12 ème vient de juger valable la désignation d une déléguée syndicale UNSA, en vertu de la présomption transitoire de représentativité (ce syndicat ayant été reconnu représentatif dans l entreprise avant le 20 août 2008), bien que des élections partielles aient eu lieu le 12 mai 2009 et que l UNSA n y ait pas obtenu 10% des suffrages exprimés (TI Paris 12 ème RG n ). I.4. Nomination du représentant syndical au CE Dans les entreprises employant trois cent salariés ou plus, un RCE peut être nommé par «chaque organisation syndicale ayant des élus au comité d entreprise» (nouvelle rédaction de l article L ). Là encore, la Cour de cassation en fait une disposition d application immédiate : «les nouvelles dispositions de l'article L du code du travail, applicables à compter du 22 août 2008, donnent le droit à chaque organisation syndicale ayant des élus, sans autre condition, de Les juges et la loi du 20 août 2008 supplément (1) au numéro 29 du Droit en liberté 6

7 désigner un représentant syndical au comité d'entreprise ou d'établissement.» (Cass. soc. 8 juillet 2009, pourvoi n 60015) Cette espèce concernait une nomination. On peut s interroger sur le cas d un syndicat représentatif ayant nommé un RCE, conformément aux anciennes règles, mais ne disposant pas d élus. Celui-ci peut-il être privé de son mandat avant la prochaine échéance électorale? Il semble que non, car le RCE fait partie de la composition du comité (l article L est placé dans une section du Code du travail titrée «Composition», l article précédent traitant des autres membres, employeur et représentants élus du personnel). C est aussi la position retenue par la circulaire de la DGT du 13 novembre II. La constitution de la section syndicale Une jurisprudence déjà abondante porte sur les deux conditions permettant de constituer une section syndicale : être affilié à une organisation syndicale représentative au niveau national interprofessionnel OU vérifier les trois critères d indépendance, de respect des valeurs républicaines et de constitution légale depuis au moins deux ans dans un champ professionnel et géographique couvrant l entreprise, ET avoir plusieurs adhérents. II.1. Respect des valeurs républicaines, indépendance et champs d intervention S agissant de la première condition, la Cour de cassation précise qu il appartient à l employeur de contester éventuellement le respect des valeurs républicaines et, dans ce cas, d apporter la preuve de leur violation : «Et attendu que le tribunal d'instance devant lequel le respect des valeurs républicaines par le syndicat n'a pas été contesté par l'employeur à qui incombe la charge de la preuve ( ) a fait une exacte application des textes susvisés.» (Cass. soc. 8 juillet 2009, pourvoi n 60599) On peut supposer qu il en est de même pour le critère d indépendance. C était d ailleurs la position retenue par la jurisprudence antérieure au 20 août 2008 : «Qu'en statuant ainsi, alors qu'il avait constaté l'importance des effectifs du syndicat et son bon score électoral lequel révélait son activité, et alors que c'est à la partie qui allègue l'absence d'indépendance à l'égard de l'employeur de l'établir, le tribunal d'instance n'a pas donné de base légale à sa décision.» (Cass. soc. 31 mars 1998, pourvoi n ) Le critère du champ professionnel et géographique est interprété de façon large. Il suffit que les statuts de l organisation notifiant la création de la section visent un périmètre couvrant l entreprise, même s il s agit d une union syndicale à vocation nationale et interprofessionnelle : «sauf stipulation contraire de ses statuts, une union de syndicats, à laquelle la loi reconnaît la même capacité civile qu'aux syndicats eux-mêmes, peut exercer les droits conférés à ceux-ci ; et attendu que le tribunal a relevé que l'union syndicale Solidaires avait plusieurs adhérents dans l'entreprise, Les juges et la loi du 20 août 2008 supplément (1) au numéro 29 du Droit en liberté 7

8 qu'elle avait pour objet de rassembler toutes les organisations syndicales et de renforcer la défense des adhérents des syndicats ou fédérations membres et de l'ensemble du monde du travail, ce dont il résultait que son champ de compétence national et interprofessionnel couvrait l'entreprise ( )» (Cass. soc. 8 juillet 2009, pourvoi n ) Cet arrêt confirme les prérogatives d une union de syndicats pour créer une section et désigner un délégué syndical ou un représentant de la section. De plus, ces prérogatives ne sont pas réduites si un syndicat a été constitué dans l entreprise. Au contraire : «l affiliation d un syndicat à une union permet à cette dernière de se prévaloir des adhérents du syndicat pour l exercice des prérogatives découlant des textes susvisés.» (Cass. soc. 13 janvier 2010, UES Avenance Enseignement et Santé c/ CAT) Conséquence de ces décisions : une union syndicale (union locale, union professionnelle, fédération, etc.), souvent constituée de longue date, pourra facilement vérifier le critère de constitution légale depuis au moins deux ans, palliant ainsi l ancienneté insuffisante d un syndicat d entreprise. Encore faut-il que ses statuts lui donne la compétence «professionnelle et géographique» nécessaire et n interdisent pas une telle substitution de compétence. Compte tenu de l enjeu de ces questions 1, nous y consacrons une étude particulière. 2 Enfin, la Cour précise que la création de la section, et la nomination d un représentant de cette section, ne supposent pas une implantation sur l ensemble des sites de l entreprise ou de l établissement visé : «c'est à tort que le tribunal d'instance a décidé que le syndicat Sud banques devait, pour pouvoir désigner un représentant de la section syndicale au sein du nouvel établissement GPAC-APAV, créé par décision du directeur départemental du travail du 30 septembre 2008, rapporter la preuve de son implantation dans l'ensemble des sites composant cet établissement.» (Cass. soc. 8 juillet 2009, pourvoi n 60048) II.2. Preuve de l existence de plusieurs adhérents S agissant de la deuxième condition, les apports de la Cour de cassation sont particulièrement importants. Elle précise d abord que le terme «plusieurs adhérents» signifie «au moins deux», et ceci quelque soient les effectifs : «Mais attendu que l article L du code du travail, qui autorise la constitution d une section syndicale par des syndicats, qu ils soient représentatifs ou non, n exige, pour cette constitution, que la présence d au moins deux adhérents dans l entreprise, peu important les effectifs de celleci.» (Cass. soc. 4 novembre 2009, pourvoi n 60075) Elle aménage les modalités de preuve de l existence de ces adhérents au nom du respect de la liberté de se syndiquer : 1 L ancienneté de deux ans est aussi un des critères de représentativité, maintenant exigé de tous les syndicats, y compris ceux affiliés à une organisation représentative au niveau national et interprofessionnel. 2 On trouvera dans le supplément (2) au n 29 du Droit en liberté une présentation détaillée des obligations et prérogatives statutaires des syndicats et de leurs unions, ainsi que des questions soulevées par l existence de plusieurs syndicats ou unions syndicales ayant une même entreprise dans leurs champs de compétence. Les juges et la loi du 20 août 2008 supplément (1) au numéro 29 du Droit en liberté 8

9 «Attendu que l'adhésion du salarié à un syndicat relève de sa vie personnelle et ne peut être divulguée sans son accord ; qu'à défaut d'un tel accord, le syndicat qui entend créer ou démontrer l'existence d'une section syndicale dans une entreprise, alors que sa présence y est contestée ne peut produire ou être contraint de produire une liste nominative de ses adhérents ; ( ) Qu'il en résulte qu'en cas de contestation sur l'existence d'une section syndicale, le syndicat doit apporter les éléments de preuve utiles à établir la présence d'au moins deux adhérents dans l'entreprise, dans le respect du contradictoire, à l'exclusion des éléments susceptibles de permettre l'identification des adhérents du syndicat, dont seul le juge peut prendre connaissance.» (Cass. soc. 8 juillet 2009, pourvois joints n , et ) Cette position de la Cour a une importance pratique évidente. Elle a aussi une grande portée de principe : la liberté syndicale est placée à un tel niveau d importance que le sacro-saint «principe du contradictoire» doit être aménagé pour ne pas la mettre en péril. II.3. Périmètre de constitution de la section Nous n avons pas eu connaissance de contentieux sur ce sujet. L article L prévoit explicitement que la section syndicale peut être constituée «au sein de l entreprise ou de l établissement». S agissant de la définition de l établissement distinct permettant cette constitution et donc la nomination d un représentant de la section syndicale si le syndicat n est pas (encore) reconnu représentatif, on peut logiquement s inspirer de la jurisprudence concernant les critères de reconnaissance des établissements permettant la désignation des délégués syndicaux. Dans le cas des établissements employant plus de cinquante salariés, la Cour de cassation adopte une conception large des conditions permettant la désignation d un délégué syndical : «en statuant ainsi, alors que l'existence d'un établissement distinct, qui se caractérise par le regroupement d'au moins cinquante salariés constituant une communauté de travail ayant des intérêts propres, susceptible de générer des revendications communes et spécifiques et travaillant en présence d'un représentant du chef d'entreprise, n'est pas conditionnée par l'étendue des pouvoirs que celui-ci a délégués à la personne qui le représente sur place, le tribunal d'instance [en annulant la désignation d une déléguée syndicale au niveau de cet établissement] a violé le texte susvisé.» (Cass. soc. 29 octobre 2003, pourvoi n ) En revanche, il est difficile de soutenir la possibilité de créer une section dans un établissement de moins de cinquante salariés d une entreprise qui en comporte plus de cinquante. En effet, dans ce cas, on ne pourrait nommer ni représentant de la section syndicale, ni délégué du personnel faisant fonction, l article L réservant cette possibilité aux entreprises de plus de cinquante salariés. On rappellera que dans ce contexte, un syndicat représentatif ne pourrait pas non plus nommer un délégué syndical, ce que la jurisprudence a récemment confirmé : «Mais attendu que l'article L du code du travail concerne les conditions de désignation des délégués syndicaux dans les entreprises de moins de cinquante salariés ; qu'il en résulte que ce texte, qui n'a pas modifié le champ d'application du dernier alinéa de l'article L qu'il remplace, n'est pas applicable dans les entreprises dont l'effectif global est d'au moins cinquante salariés.» (Cass. soc. 29 avril 2009, pourvoi n ) 3 3 Pour l anecdote, on notera que l ancien article L mentionnait les «entreprises et organismes qui emploient moins de cinquante salariés». Le recodificateur a commis une erreur en rédigeant ainsi l article L : «Dans les établissements qui emploient moins de cinquante salariés» Mais la Cour de cassation n a pas voulu tenir compte de cette modification, considérant que la recodification du Code du travail avait été opérée à droit constant. On se félicitera de cette position de principe même si, en l espèce, on aurait bien voulu pouvoir désigner un délégué du personnel faisant fonction de délégué syndical! Les juges et la loi du 20 août 2008 supplément (1) au numéro 29 du Droit en liberté 9

10 III. Les critères de représentativité A notre connaissance, la nouvelle rédaction de l article L posant sept «critères cumulatifs» de représentativité n a pas encore fait l objet de décisions judiciaires, ce qui s explique par l existence des mesures transitoires concernant les syndicats affiliés à une organisation représentative au niveau national et interprofessionnel, et par l obligation pour la plupart des syndicats SUD et UNSA d attendre les élections suivantes pour revendiquer une éventuelle représentativité. On peut cependant s attendre à l essor d un contentieux sur le sujet, puisque la vérification de ces critères dans chaque entreprise est maintenant exigée pour toutes les organisations syndicales, même affiliées à une confédération représentative. La jurisprudence détaillée ci-dessus à propos de la création de la section syndicale fournit déjà des réponses à plusieurs questions : La violation du respect des valeurs républicaines ou de l indépendance devra être soulevée par la partie qui conteste la représentativité d une organisation et qui devra assumer la charge de la preuve. 4 L ancienneté de deux ans dans le champ professionnel et géographique se vérifiera à partir du champ d intervention décrit par les statuts du syndicat ou de l union de syndicats qui revendique sa représentativité. La preuve des effectifs sera aménagée selon les modalités décrites ci-dessus, tout élément nominatif ne devant être transmis qu au juge et non à l employeur. On mesure ainsi la portée de la position adoptée par la Cour de cassation : si elle pouvait sembler essentiellement théorique lorsqu il s agissait «simplement» de prouver l existence des deux adhérents nécessaire à la reconnaissance de la section syndicale, il n en est plus de même pour l appréciation du volume global des adhérents. Mais au moins deux questions délicates restent ouvertes. III.1. Le caractère cumulatif des critères Contrairement à la position commune du 9 avril 2008, qui énonçait à son article 1-2 «ces critères sont cumulatifs et s apprécient dans un cadre global», la loi a seulement retenu le terme cumulatif. Une interprétation littérale conduit donc à exiger la vérification de chacun des sept critères. Un employeur pourrait ainsi contester la représentativité d une organisation ayant franchit la barre des 10% des suffrages exprimés en invoquant des effectifs et/ou un montant des cotisations insuffisants. Avant le 20 août 2008, le terme «cumulatif» ne figurant pas dans les textes, la jurisprudence avait opté pour une pondération de ceux-ci, la satisfaction de certains pouvant pallier l insuffisance des autres et une importance particulière étant attachée à l indépendance et à l influence, notion qui ne figurait pas dans l ancien article L et qu elle appréciait à partir du dynamisme et de l impact des actions menées, le score obtenu lors de précédentes consultations pouvant en être un indice. Cette 4 C est ce que tente l opérateur téléphonique SFR en prétendant que SUD ne respecte pas les valeurs républicaines, car la référence de ses statuts au «socialisme autogestionnaire» serait contraire à la liberté d entreprise. Réponse du tribunal d instance de Longjumeau le 25 janvier prochain. On n ose imaginer qu un accueil favorable soit fait à pareil délire. Les juges et la loi du 20 août 2008 supplément (1) au numéro 29 du Droit en liberté 10

11 approche a été confirmée dans un des derniers arrêts rendus à propos de faits antérieurs aux nouvelles dispositions (le jugement frappé de pourvoi avait été rendu le 18 juillet 2008) : «Mais attendu, d'abord, que le tribunal a, d'une part, constaté l'indépendance du syndicat et, d'autre part, fait ressortir qu'une éventuelle insuffisance de ses effectifs était compensée au titre des autres critères.» (Cass. soc. 29 avril 2009, pourvoi n 60480) On ne peut que souhaiter le maintient de l appréciation d ensemble des critères, ce qui serait conforme à «l esprit» de la position commune qui vise à accorder une valeur particulière à l expression électorale de la volonté des salariés. On remarquera en outre qu aucune précision quantitative n est apportée pour apprécier le critère des effectifs : ne doit-il pas être relativisé en fonction des autres caractéristiques du syndicat, notamment son score électoral et son influence? III.2. Appréciation de la représentativité dans un établissement Selon la loi du 20 août 2008, la représentativité est appréciée indépendamment à chaque niveau : établissement, entreprise, groupe. Lorsqu une entreprise comporte plusieurs établissements, un même syndicat peut donc être représentatif dans certains de ces établissements et pas dans l entreprise entière. Lorsqu il y a un comité d entreprise unique, mais plusieurs établissements distincts pour l élection des délégués du personnel, quelle élection faut-il prendre en compte pour apprécier la représentativité dans un établissement donné? Pour nous, c est l élection des délégués du personnel, puisque c est celle qui est organisée dans le périmètre où la représentativité doit être mesurée et qui exprime le choix des salariés de cet établissement et d eux seuls 5. En revanche, la circulaire ministérielle du 13 novembre 2008 et nombre de commentateurs soutiennent que les résultats de l élection au comité d entreprise déterminent non seulement la représentativité dans l entreprise entière, mais aussi dans chacun des établissements. Le même problème se pose dans les entreprises dotées de plusieurs comités d établissement dans lesquelles chaque établissement (au sens des comités) comporte plusieurs établissements au sens des délégués du personnel. Ou encore dans une UES (Unité économique et sociale) où est élu un comité unique, chaque entreprise demeurant un établissement distinct pour les délégués du personnel. Toutes les organisations peuvent être confrontées à ce problème, à la suite d élections leur enlevant la représentativité au niveau de l entreprise, mais leur accordant un score supérieur à 10% des suffrages exprimés dans certains établissements. Quelques contentieux ont été engagés et sont pendants devant des tribunaux d instance. Pour plus de détails sur les enjeux, l argumentation à développer et les obstacles à surmonter (notamment dans les entreprises où le périmètre de désignation des délégués syndicaux avait fait l objet d un accord collectif), on se reportera à la Fiche contentieux n 2 éditée par le collectif national DLAJ. 5 Mais si l élection du comité d entreprise est dépouillée séparément dans chacun de ces établissements, c est elle qui devra être prise en compte : en effet, on se retrouve alors dans le cas de deux élections tenues simultanément dans le même périmètre et la disposition légale privilégiant celle du comité d entreprise doit s appliquer. Ce cas n est cependant pas fréquent, compte-tenu notamment des votes par correspondance dont le dépouillement est le plus souvent centralisé. Les juges et la loi du 20 août 2008 supplément (1) au numéro 29 du Droit en liberté 11

12 IV. Le processus électoral IV.1. Contentieux préélectoral et pourvoi en cassation La principale décision est le revirement de jurisprudence opéré par l arrêt de la chambre sociale du 23 septembre 2009 (pourvoi n ), qui déclare recevable un pourvoi en cassation contre un jugement rendu par un tribunal d instance en contentieux préélectoral. Pour les détails de ce revirement et l appréciation de ses conséquences pratiques, on se reportera au numéro 28 (novembre 2009) du Droit en liberté. Cette décision ne réfère pas directement à la loi du 20 août 2008, mais en est sans doute une conséquence indirecte : 6 «Enfin, en opportunité, s agissant de l application de la loi nouvelle du 20 août 2008, il apparaît conforme à une bonne administration de la justice que la Cour de cassation puisse se prononcer dans des délais aussi brefs que possible, compte-tenu de la nature du contentieux et des enjeux attachés à des réponses rapides à des questions sensibles relatives à la représentation collective des salariés.» (Extrait de l avis présenté à cette occasion par le premier avocat général à la chambre sociale de la Cour de cassation, Jacques DUPLAT) IV.2. A propos des «salariés mis à disposition» On ne reviendra pas ici sur les arrêts rendus à propos de l intégration des «salariés mis à disposition» dans le calcul des effectifs des entreprises et l élaboration des listes électorales. 7 Bien que rendus à propos d élections antérieures aux nouvelles dispositions, les arrêts du 13 novembre 2008 puis celui du 13 mai 2009 (EQUANT, pourvoi n ) ont confirmé les obligations de l entreprise utilisatrice en matière de collecte et de fourniture aux organisations syndicales de tous les renseignements nécessaires aux opérations électorales et maintenu les acquis jurisprudentiels concernant «l intégration étroite et permanente à la communauté de travail». IV.3. Présentation de listes communes La Cour de cassation s est prononcé sur les conséquences de la présentation d une liste commune, développant à cette occasion une conception inquiétante de la représentation des syndicats. Un arrêt du 4 novembre 2009 (pourvoi n ) valide la désignation de deux représentants syndicaux au comité d entreprise (RCE), un par chacun des syndicats ayant présenté une liste commune qui avait obtenu quatre élus : «Attendu, ensuite, qu en application de l article L du code du travail une organisation syndicale ne peut désigner un représentant au comité d entreprise ou d établissement que si elle a au moins deux élus au sein de ce comité ; qu en cas de constitution d une liste commune pour les élections au comité 6 En outre, la chambre sociale de la Cour de cassation a milité activement pour que le contentieux électoral et celui de la désignation des délégués puisse être frappé d appel. Nous venons d avoir connaissance d un projet de décret en ce sens. On peut craindre que l encombrement actuel des chambres sociales des cours d appel provoque des délais lourds de conséquences pour le fonctionnement des institutions représentatives. De surcroît, le projet de décret prévoit l obligation de recourir à un avocat aux Conseils en cas de pourvoi en cassation dans ces matières. 7 Cf. les numéros 21 et 25 du Droit en liberté et les articles de Philippe MASSON, «Vive la communauté de travail» (Semaine sociale Lamy, 18 mai 2009) et «Où l on reparle des salariés mis à disposition et de la communauté de travail» (Droit Ouvrier, numéro 736, novembre 2009). Les juges et la loi du 20 août 2008 supplément (1) au numéro 29 du Droit en liberté 12

13 d entreprise ou d établissement, le nombre d élus obtenu par chaque organisation syndicale s apprécie sur la base indiquée par les organisations syndicales concernées lors du dépôt de leur liste et, à défaut, se répartit par parts égales entre les organisations concernées ; Qu il s ensuit que le tribunal d instance, qui a relevé que la liste commune constituée par les syndicats CGT et CFTC avait obtenu quatre élus, sans qu il soit invoqué devant lui un accord de répartition lors du dépôt de la liste, a exactement décidé que chacun des deux syndicats pouvait désigner un représentant syndical au comité d établissement.» Incidemment, cet arrêt nous dit que l expression «ayant des élus au comité d entreprise», figurant dans le texte de l article L , signifie «au moins deux élus», alors qu on pouvait interpréter «des élus» comme excluant simplement l absence d élu et accepter la nomination d un RCE par une organisation ayant obtenu un seul élu. D autre part, les élus à prendre en compte sont les titulaires et les suppléants (la lecture de l arrêt complet nous apprend en effet que la liste commune a obtenu deux titulaires et deux suppléants). On peut aussi déduire de cet arrêt que si la liste commune avait obtenu deux ou trois élus, elle n aurait pu désigner qu un seul RCE 8. Mais l essentiel n est pas là. Le RCE est prévu pour représenter un syndicat, contrairement aux élus qui tiennent leur mandat et leurs prérogatives de l ensemble du personnel. La notion de représentant syndical désigné grâce au résultat obtenu par une liste intersyndicale pose question. Dans l espèce évoquée, on peut être rassuré par le fait que les deux RCE validés sont désignés l un par la CGT et l autre par la CFTC et représenteront chacun un syndicat bien précis. Mais s il y avait eu moins d élus et donc un seul RCE, de qui aurait-il été le représentant? Notre méfiance vient aussi de ce que la Cour a rendu un arrêt analogue concernant le délégué supplémentaire prévu à l article L qui énonce : «Dans les entreprises de cinq cents salariés et plus, tout syndicat représentatif peut désigner un délégué syndical supplémentaire s'il a obtenu un ou plusieurs élus dans le collège des ouvriers et employés lors de l'élection du comité d'entreprise et s'il compte au moins un élu dans l'un des deux autres collèges.» Dans cet arrêt (Cass. soc. 18 novembre 2008, pourvoi n ), il s agissait d une liste commune CFDT-CGC qui avaient obtenu le nombre d élus requis par l article L , les deux syndicats prétendant désigner chacun un délégué syndical supplémentaire. Réponse de la Cour : «il appartenait dès lors aux deux syndicats concernés de procéder à la désignation d un seul nouveau délégué syndical supplémentaire commun au vu des résultats électoraux venant d être obtenus par la liste qu ils avaient constituée en commun.» La personne désignée sera donc «délégué syndical» de deux organisations distinctes, unies le temps d'une élection mais susceptibles de retrouver leur autonomie à tout moment. Cette situation ne nous paraît pas compatible avec la notion de délégué syndical ; et ce mélange de mandat syndical et de représentation d une liste en fonction de son résultat électoral est plutôt malsain. Pour terminer ce chapitre des listes communes, signalons la curieuse histoire survenue le 27 novembre 2008 lors des élections dans l établissement NATIXIS ASSET MANAGEMENT. Une liste commune FO-CGC obtient 19,65% des suffrages exprimés. C est seulement lors du dépouillement qu est rendue publique la répartition des voix prévues par les deux organisations, établie lors du dépôt des listes, conformément à l article L , mais communiquée uniquement à l employeur. Cette répartition prévoyait l attribution à FO de 55% des suffrages obtenus par la liste commune, sauf si 8 Position déjà adoptée par le tribunal d instance de Lyon (EURONIEWS, 26 janvier 2009, RG ) à propos d une liste commune qui avait obtenu un titulaire et un suppléant. Les juges et la loi du 20 août 2008 supplément (1) au numéro 29 du Droit en liberté 13

14 celle-ci atteignait un score compris entre 20 et 23%, auquel cas la répartition serait de 50% pour chacune. En fonction de cette règle, FO revendiquait 10,81% des suffrages exprimés et nommait un délégué syndical! La CGT a contesté cette désignation obtenue à l issue d un scrutin dont les électeurs n avaient pas été mis au courant de ces modalités de répartition. Curieusement, le tribunal d instance de Paris 13 ème a validé cette nomination en considérant : «qu aucun texte légal ni aucune disposition du protocole préélectoral n impose de règles de publicité à cette répartition ( ) ; qu en tout état de cause, la sincérité du scrutin ne saurait être remise en cause dans la mesure où chaque électeur, informé de l existence d une liste commune était à même d interroger les organisations syndicales intéressées sur la clé de répartition envisagée.» (Jugement du 30 avril 2009, RG ) Votez, nous nous occuperons du reste! Le tribunal semble avoir oublié les nouveaux enjeux des élections professionnelles et les obligations de transparence qui en résultent nécessairement. Fort heureusement, la Cour de cassation a censuré ces errements par arrêt du 13 janvier 2010 (pourvoi n ) en énonçant : «que la répartition des suffrages, lorsque les syndicats formant une liste commune ont choisi qu elle ne soit pas à part égale, doit être portée tant à la connaissance de l employeur qu à celle des électeurs de l entreprise ou de l établissement concerné avant le déroulement des élections et qu à défaut, la répartition s opère à part égale». En l espèce, la Cour a opéré une cassation sans renvoi en annulant la désignation du délégué syndical FO. IV.4. Cas d annulation des élections En cas d erreurs ou d irrégularités constatées dans le déroulement d une élection professionnelle, celle-ci n est pas nécessairement annulée. Selon une jurisprudence constante, l annulation est prononcée : si les anomalies ont pu «influencer les résultats du scrutin», c est à dire modifier la liste des élus (par exemple, Cass. soc. 11 mai 2004, pourvoi n ), ou s il y a violation d un principe général du droit électoral, telle que l atteinte au secret du vote ou aux règles de composition du bureau de vote. 9 Mais depuis la loi du 20 août 2008, les résultats du premier tour des élections professionnelles ont d autres conséquences que la seule désignation des représentants du personnel : appréciation de la représentativité des syndicats en présence, poids de chacun dans la validation des accords d entreprise, possibilité pour un candidat d être désigné comme délégué syndical. On pouvait donc s interroger sur la pertinence de la jurisprudence antérieure et envisager que des irrégularités n ayant qu une faible incidence numérique entraînent néanmoins l annulation du scrutin, au risque de voir les contentieux se multiplier. La Cour de cassation vient d adopter une position médiane et donne le mode d emploi suivant : «Attendu qu à moins qu elles soient directement contraires aux principes généraux du droit électoral, les irrégularités commises dans l organisation et le déroulement du scrutin ne peuvent constituer une cause d annulation que si elles ont exercé une influence sur le résultat des élections ou ( ) si, s agissant du premier tour, elles ont été déterminantes de la qualité représentative des organisations 9 Voir notamment Cass. soc. 23 février 2005, pourvoi n Les juges et la loi du 20 août 2008 supplément (1) au numéro 29 du Droit en liberté 14

15 syndicales dans l entreprise, ou du droit pour un candidat d être désigné délégué syndical.» (Cass. soc. 13 janvier 2010, pourvoi n ) C est donc le seuil des 10% approché ou à peine dépassé par une organisation ou par un candidat qui sera pris en considération. Cette décision résulte évidemment d une volonté d éviter les annulations d élections en trop grand nombre. Elle élude cependant les conséquences éventuelles d un petit écart de voix sur les conditions de validité des accords d entreprise. V. Le sort des délégués syndicaux et représentants de la section syndicale après une élection Le mandat d un délégué syndical est maintenant lié aux résultats électoraux de son organisation et à ceux qu il a obtenu en tant que candidat. Pour cette raison, la loi prévoit que «le mandat de délégué syndical prend fin lorsque l ensemble [de ces conditions] cessent d être réunies» (premier alinéa de l article L ). Le mandat d un délégué supplémentaire désigné au titre de l article L (voir ci-dessus) est également remis en cause à chaque scrutin 10 et la Cour de cassation en a déduit «qu il en résulte ( ) que le mandat du délégué syndical supplémentaire désigné par un syndicat compte tenu des résultats qu il a obtenus à une élection cesse lors de l élection suivante» (Cass. soc. 18 novembre 2008, pourvoi n ). Il en est de même pour le représentant syndical au comité d entreprise (lorsque celle-ci emploie trois cent salariés ou plus), puisque sa présence suppose que le syndicat ait obtenu deux élus au moins. Dans ces deux derniers cas, la situation est claire : un syndicat qui en remplit les conditions devra procéder à une nouvelle nomination de son délégué supplémentaire ou de son représentant au comité d entreprise, qu il s agisse d une reconduction ou d un changement du titulaire du mandat 11 ; elle pourra être contestée devant le tribunal d instance pendant un délai de quinze jours En revanche, plusieurs difficultés peuvent survenir concernant les délégués syndicaux ordinaires. V.1. Les conditions personnelles de désignation des délégués syndicaux Certains employeurs ont avancé une interprétation extrêmement restrictive des conditions qu un salarié doit vérifier à titre personnel pour que son syndicat (supposé représentatif) puisse le nommer délégué syndical : En prétendant que celui-ci devait nécessairement être candidat à l élection du comité d entreprise, voire candidat titulaire. En exigeant qu il ait obtenu 10% des suffrages exprimés calculés sur l ensemble de l entreprise et pas seulement dans le collège où il s est présenté. 10 C était déjà partiellement le cas avant le 20 août 2008, compte-tenu des conditions posées pour qu un syndicat puisse exercer ce droit. En revanche, la condition personnelle imposée au délégué supplémentaire (avoir obtenu 10% des suffrages exprimés lors de l élection au comité d entreprise ou à celle des délégués du personnel) est nouvelle et ne figurait d ailleurs pas dans la position commune. 11 Cette modalité est explicitement énoncée dans l arrêt du 18 novembre 2008 évoqué plus haut. Elle avait déjà été recommandée dès la mise en place du délégué supplémentaire, dans la circulaire de la DRT du 30 novembre Il est fort probable que la Cour de cassation prendrait une position analogue s agissant du représentant syndical au comité d entreprise. Les juges et la loi du 20 août 2008 supplément (1) au numéro 29 du Droit en liberté 15

16 Bien que la Cour de cassation ne se soit pas encore prononcée sur ces tentatives patronales, elles nous semblent assez facilement réfutables. Concernant la première, on invoquera la différence de rédaction entre : l article L relatif aux conditions de représentativité du syndicat : «Dans l'entreprise ou l'établissement, sont représentatives les organisations syndicales qui satisfont aux critères de l'article L et qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants», et l article L relatif aux conditions à vérifier par le futur délégué syndical : «Chaque organisation syndicale représentative dans l'entreprise ou l'établissement de cinquante salariés ou plus, qui constitue une section syndicale, désigne parmi les candidats aux élections professionnelles qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections au comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants, dans les limites fixées à l'article L , un ou plusieurs délégués syndicaux pour la représenter auprès de l'employeur.» 12 La seconde paraît encore moins fondée, puisqu un salarié ne peut se présenter que dans un seul collège et que la lecture patronale de cette condition reviendrait pratiquement à interdire de nommer un délégué syndical ressortissant d un collège aux effectifs faibles par rapport à l ensemble de l entreprise. On verra ci-dessous qu elle peut cependant créer des situations délicates. V.2. Que deviennent les délégués syndicaux après une élection? Si l élection a confirmé la représentativité du syndicat et si son délégué syndical déjà en place a obtenu au moins 10% des suffrages exprimés, son mandat se poursuit, sauf si le syndicat décide de procéder à son remplacement. A priori, rien n impose au syndicat de notifier son renouvellement, ce qui ouvrirait de nouveau un délais de contestation de quinze jours. Si au contraire l ancien délégué syndical ou son organisation ont été désavoués lors du scrutin, le mandat cesse de plein droit et il ne semble pas que l employeur ait à accomplir une quelconque démarche judiciaire. Mais la situation se complique si l employeur considère à tort que les conditions de l article L ne sont plus remplies, par exemple en soutenant une des interprétations critiquées au point précédent, et cesse d accomplir ses devoirs envers ce délégué (non paiement des heures de délégation, absence de convocation à des réunions de négociation ou autres, etc.) sans pour autant saisir le juge. Face à cette situation qui met rapidement le délégué concerné dans une position difficile, plusieurs démarches peuvent être envisagées : renommer le délégué, ce qui oblige l employeur à saisir le juge s il veut maintenir son interprétation mais présente quelques inconvénients (reconnaissance d une obligation de renommer que nous contestons, réouverture d un délai de contestation, absence de sanction de la mauvaise foi de l employeur), contester judiciairement les actes de l employeur quand celui-ci refuse l application des droits du délégué (référé prud homal ou procédure pénale pour entrave), 12 Des tribunaux d instance ont déjà rendu des décisions en ce sens. Voir par exemple le jugement du TI Paris 17 ème du 6 février 2009, UES VIPARIS c/ CFDT. Les juges et la loi du 20 août 2008 supplément (1) au numéro 29 du Droit en liberté 16

17 lettre d avertissement à l employeur, rappelant la loi, et saisine de l inspection du travail. Le choix dépendra du contexte des rapports sociaux dans l entreprise. Il serait évidemment souhaitable qu à l occasion de futurs arrêts, la Cour de cassation lève toutes les ambiguïtés qui demeurent sur les conséquence d un scrutin sur la poursuite des mandats. V.3. Concernant le représentant de la section syndicale En cas de succès électoral, pas de doute : le syndicat devenant représentatif, il y a lieu de nommer un ou des délégués syndicaux. Dans le cas contraire, le représentant de la section syndicale perd son mandat, conformément aux dispositions de l article L Le syndicat peut en nommer un autre, l ancien représentant ne pouvant être renommé que dans les six mois précédant la prochaine élection. La Cour de cassation interprète strictement cette interdiction de nomination : elle ne s applique qu à un salarié qui était représentant de la section syndicale au moment de l élection défavorable, mais pas à un ancien représentant syndical au comité d entreprise : «en statuant ainsi, alors que l article L du code du travail n interdit pas au syndicat de désigner comme représentant de la section syndicale un salarié le représentant au sein du comité d entreprise et dont le mandat a pris fin par suite de la perte de représentativité de son organisation, le tribunal a violé le texte susvisé.» (Cass. soc. 4 novembre 2009, pourvoi n 60039) Les juges et la loi du 20 août 2008 supplément (1) au numéro 29 du Droit en liberté 17