Le secret professionnel de l Expert-Comptable en Europe. Conférence

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1 Le secret professionnel de l Expert-Comptable en Europe Conférence

2 INTERVENANTS Maxime DELHOMME Avocat André KILESSE Vice-Président FEE [Fédération européenne des Experts-Comptables] Lucien WEISZBERG Expert-Comptable Page 2

3 SOMMAIRE Aspects sociologiques Maxime DELHOMME États des lieux en Europe André KILESSE États des lieux en France Lucien WEISZBERG Aspects pratiques Maxime DELHOMME Aspects normatifs Lucien WEISZBERG Perspectives souhaitables Maxime DELHOMME Conclusion Lucien WEISZBERG Page 3

4 Aspects sociologiques Maxime DELHOMME

5 UN SUJET QUI PARAÎT SIMPLE Un concept unique connu dans tous les pays Mais d application encore très diversifiée fonction de la variété des situations Page 5

6 ENCORE OBJET DE BEAUCOUP DE CONFUSION Souvent considéré comme une prérogative des professionnels et non comme un droit fondamental du citoyen Le besoin d une régulation curative conduit l État à réduire le périmètre de la protection du secret Page 6

7 LA CONTREPARTIE NÉCESSAIRE DE LA CONFIANCE Une parole libérée grâce à la protection des confidences L État ne peut plus obtenir une révélation par la force Le recours à la contrainte renforce la dissimulation L État sécurise en garantissant la loyauté de ses délégataires, de ses propres agents ou celle des professionnels indépendants Page 7

8 LA CONTREPARTIE NÉCESSAIRE DE LA CONFIANCE Une parole libérée grâce à la protection des confidences La reconnaissance du secret : condition indispensable à l efficacité et à la sérénité de l activité libérale Une nécessité sécuritaire individuelle Une exigence fonctionnelle conforme à l intérêt général Une incitation à se confier et à surmonter les réticences Page 8

9 DES PRATIQUES HÉTÉROGÈNES AU SEIN DE L UNION EUROPÉENNE Le choix des systèmes : hasard culturel ou géographique Une sanction pénale pour imposer et garantir un secret absolu Une protection civile de la victime pour un secret relatif Un système mixte selon la nature des confidences à protéger Page 9

10 DES PRATIQUES HÉTÉROGÈNES AU SEIN DE L UNION EUROPÉENNE Le choix des systèmes : hasard culturel ou géographique Une influence très diversifiée des pouvoirs étatiques L acceptation d une limite volontaire à la curiosité de l État Une protection des consommateurs face aux pressions du pouvoir Une possible neutralisation du choix par le client maître du secret en cas de consentement libre Page 10

11 LES SITUATIONS PARTICULIÈRES À EXAMINER Les demandes de documents par les autorités policières Modalités et limites des réquisitions d informations Restrictions variables au regard de l administration fiscale Page 11

12 LES SITUATIONS PARTICULIÈRES À EXAMINER Les demandes de documents par les autorités policières Les demandes de témoignages Modalités des dépositions en justice : obligation ou faculté Limites au libre arbitre du praticien détenteur de secrets Reconnaissance ou non du droit au silence Page 12

13 LES SITUATIONS PARTICULIÈRES À EXAMINER Les demandes de documents par les autorités policières Les demandes de témoignages Le contrôle des saisies de documents Modalités et limites des perquisitions : nature des pièces Méthodes de protection générale des professionnels contre les abus Page 13

14 États des lieux en Europe André KILESSE

15 DES RÉGLEMENTATIONS LARGEMENT DIVERSIFIÉES Un principe de protection d apparence uniforme Un devoir de loyauté, de conscience et de discrétion universel Mais des dispositions législatives sensiblement différentes Des sanctions disciplinaires éventuelles avec possibilité d amendes Des obligations déontologiques homogènes mais assez variables Une approche contradictoire du rôle du client maitre du secret Page 15

16 DES RÉGLEMENTATIONS LARGEMENT DIVERSIFIÉES Un principe de protection d apparence uniforme Une application hétérogène aux multiples facettes Une répression pénale non systématique : un pays sur deux Des sanctions pénales très inégales : de 8 jours à deux ans Des modalités différentes source de distorsion de concurrence Des sanctions civiles indéterminées et fluctuantes Un périmètre de protection incertain et fluctuant Page 16

17 DES RÉGLEMENTATIONS LARGEMENT DIVERSIFIÉES Un principe de protection d apparence uniforme Une application hétérogène aux multiples facettes Des dispositifs de répression disciplinaire dissuasifs Une hiérarchie de sanctions plus ou moins équilibrées Des amendes d amplitude extrêmement variable : 500 à Une menace significative de suspension d exercice : 6 mois à 5 ans Page 17

18 DES ZONES DE RELÈVEMENT HÉTÉROCLITES Une tendance à privilégier la quête de la vérité judiciaire Le secret affaibli face au pouvoir répressif au nom de la transparence Une exonération systématique des révélations de blanchiment Le respect des droits de la défense par un relèvement limité Page 18

19 DES ZONES DE RELÈVEMENT HÉTÉROCLITES Une tendance à privilégier la quête de la vérité judiciaire Un relèvement plutôt inconséquent par le client Avec ou sans condition de vérification du libre consentement Dispositions laconiques au regard du libre arbitre du praticien Une autonomie déontologique parfois encore contestée Page 19

20 DES ZONES DE RELÈVEMENT HÉTÉROCLITES Une tendance à privilégier la quête de la vérité judiciaire Un relèvement plutôt inconséquent par le client Une extension réaliste de la notion de secret partagé Obligation au secret étendue aux associés et collaborateurs Le secret généralement levé à l égard des contrôleurs qualité L exonération concerne également la collaboration interprofessionnelle Page 20

21 UN CONTENU RELATIVEMENT INSTABLE VOIRE INDÉTERMINÉ Une distinction à opérer entre secret et discrétion Le secret absolu doit garantir une totale inviolabilité des confidences Le devoir de discrétion protège la confidentialité des documents et des informations sensibles Page 21

22 UN CONTENU RELATIVEMENT INSTABLE VOIRE INDÉTERMINÉ Une distinction à opérer entre secret et discrétion Une dimension à clarifier : secret absolu ou relatif Le secret des confidences doit résister à toute forme de réquisition quelle que soit son origine ou son auteur Le devoir de discrétion peut être levé pour un motif légitime par une autorité légalement investie et reconnue Page 22

23 UN CONTENU RELATIVEMENT INSTABLE VOIRE INDÉTERMINÉ Une distinction à opérer entre secret et discrétion Une dimension à clarifier : secret absolu ou relatif Un droit à confirmer : le respect de la conscience du praticien L indépendance : valeur fondamentale des professions libérales Sa reconnaissance implique l adoption d un position universelle Le praticien doit échapper aux pressions et garder son libre arbitre Page 23

24 États des lieux en France Lucien WEISBERG

25 UNE SITUATION SOCIOLOGIQUE TOUJOURS AMBIGÜE Persistance de réticences culturelles à admettre la légitimité d un secret professionnel inviolable Contestation fréquente du principe : négation du secret des affaires Volonté de repousser les limites du secret et d étendre les exceptions Tentation de réduire le périmètre et/ou le contenu du secret : droit de réquisition de tous documents intéressant une enquête Insistance pour obtenir des informations lors des auditions de témoins Page 25

26 UNE SITUATION SOCIOLOGIQUE TOUJOURS AMBIGÜE Persistance de réticences culturelles à admettre la légitimité d un secret professionnel inviolable Propension des structures répressives à prétendre tout savoir et à considérer l objection du secret comme une dérobade Le respect du secret entrave la quête de la vérité judiciaire Le secret dissimule une turpitude car l honnête homme n a rien à cacher Le praticien respectueux du secret est soupçonné de complicité Recours par des acteurs agressifs à certaines formes de pressions psychologiques [perquisition, menace de saisie, garde à vue] Tentatives d adaptation des textes réglementaires pour restreindre le champ de protection du secret professionnel Page 26

27 MALGRÉ UNE SITUATION JURIDIQUE POURTANT CLARIFIÉE Reconnaissance du caractère universel du secret professionnel L article du Code Pénal qui érige l obligation de respect du secret professionnel n opère aucun tri ni aucune hiérarchie dans les catégories de personnes soumises à la sanction de la violation de cette règle impérative Ces dispositions sont donc applicables de manière uniforme et non discriminatoire à l ensemble des professionnels visés, dans le strict respect de l indispensable protection des citoyens au regard de toutes les formes de confidences faites auprès de leurs différents conseils Page 27

28 MALGRÉ UNE SITUATION JURIDIQUE POURTANT CLARIFIÉE Reconnaissance du caractère universel du secret professionnel Reconnaissance du caractère absolu du secret professionnel par la Cour de Cassation [rapport annuel 2006 page 360] "Quel que soit l objet de la mission dont il est chargé par contrat, l Expert- Comptable est tenu à un secret professionnel absolu." "Cette solution s inscrit dans la lignée de Crim. 24 janvier 1957 [bull. n 86] : la disposition de l article 478 du Code pénal sur le secret professionnel est générale et absolue " "La pertinence du conseil dépend de la pleine connaissance des éléments nécessaires et de l absence de réticence de la part du client ; les seules dérogations au caractère absolu du secret professionnel de l Expert-Comptable sont apportées par la loi " [Chambre Commerciale 8 février 2005] Page 28

29 EN CONCLUSION IL RESTE DES MARGES DE PROGRÈS À RÉALISER Renforcer les protections et réduire les entorses au secret La société civile doit se mobiliser pour imposer le renforcement du droit au secret et le respect de l intimité des citoyens Il faut convaincre le législateur de combattre les atteintes au secret et de ne pas autoriser des entorses arbitraires Page 29

30 EN CONCLUSION IL RESTE DES MARGES DE PROGRÈS À RÉALISER Renforcer les protections et réduire les entorses au secret Clarifier le concept de secret et le contenu des informations visées par le dispositif Les dispositions protectrices visent à sécuriser les seules confidences Toute information n est pas automatiquement un secret protégé Certains documents nécessitent seulement une obligation de discrétion Page 30

31 Aspects pratiques Maxime DELHOMME

32 DES ATTEINTES GRAVES ET RÉPÉTÉES AU SECRET PROFESSIONNEL DE L EXPERT-COMPTABLE Une velléité d imposer un devoir d alerte à l Expert-Comptable Dans le passé certains parlementaires, ont déjà proposé des modalités de nature à porter atteinte au secret de l Expert-Comptable [Amendement M de ROUX du 11 février 2005 au projet de loi de sauvegarde des entreprises n 1596] : " Il convient de charger l Expert-Comptable des petites structures d une mission d alerte [auprès du président du tribunal de commerce] analogue à celle du commissaire aux comptes..." Projet heureusement repoussé : l enfer est pavé de bonnes intentions! Page 32

33 DES ATTEINTES GRAVES ET RÉPÉTÉES AU SECRET PROFESSIONNEL DE L EXPERT-COMPTABLE Une velléité d imposer un devoir d alerte à l Expert-Comptable Un texte liberticide de réquisition de documents [art CPP] " le Procureur de la République ou, sur autorisation de celui-ci, l officier de police judiciaire, peut requérir de toute personne, de tout établissement ou organisme privé ou public ou de toute administration publique qui sont susceptibles de détenir des documents intéressant l enquête, y compris ceux issus d un système informatique, de lui remettre ces documents, sans que puisse lui être opposée, sans motif légitime, l obligation au secret professionnel " [Loi PERBEN II du 9 mars 2004] Page 33

34 UNE POSITION SURPRENANTE DE LA CHANCELLERIE Question écrite du député Olivier JARDE [JO 7 juin 2005] " Pour les personnes soumises aux articles 56-1 à 56-3 du code pénal [avocats, médecins, presse], la réquisition est subordonnée àleur accord " " la situation des professions libérales organisées en ordre ou dont le titre est protégé, lorsqu elles sont soumises à l obligation du secret professionnel, peut-elle constituer le motif légitime de refus prévu par l article " Page 34

35 UNE POSITION SURPRENANTE DE LA CHANCELLERIE Une réponse incohérente du Garde des Sceaux [JO 18 octobre 2005] " Ces règles particulières ne se justifient pas par le statut de professions réglementées auxquelles appartiennent les personnes en cause, mais par le fait que l'activité de ces dernières est régie par des principes supérieurs : droits de la défense [avocats], qualité de dépositaire d'informations relatives à la santé et à l'intimité de l'individu [médecins] ou encore liberté d'expression [presse] " " comme d'autres professions exerçant dans des domaines économiques ou financiers [mandataire judiciaire, banquier ou assureur] ne bénéficiant pas de protection juridique particulière et malgré l'importance des missions confiées aux commissaires aux comptes et aux Experts-Comptables, ceux-ci ne peuvent se soustraire aux réquisitions du procureur de la république au motif que leur profession serait une profession libérale organisée en ordre ou dont le titre serait protégé " Page 35

36 UNE POSITION SURPRENANTE DE LA CHANCELLERIE Une réponse incohérente du Garde des Sceaux [JO 18 octobre 2005] "La communication en justice de documents couverts par le secret professionnel n'emporte pas transgression du secret" " Aussi, les commissaires aux comptes et Experts-Comptables ne peuvent pas opposer l'obligation au secret professionnel à une réquisition du Procureur de la République ou d'un officier de police judiciaire " Page 36

37 UNE SOLUTION CONTESTABLE ET INACCEPTABLE Une réponse contraire à l état du droit positif L article du Code Pénal n opère aucun tri ni aucune hiérarchie dans les catégories de personnes soumises au respect du secret professionnel La création d un secret professionnel à deux niveaux supérieur et inférieur établit une discrimination injustifiée de nature anticonstitutionnelle L article 109 du Code de Procédure Pénale maintien l obligation de respect du secret même en cas de comparution et de déposition sous serment La jurisprudence de la Cour de Cassation [Ch Com 8 février 2005] reconnaît sans équivoque le caractère absolu et universel du secret professionnel Page 37

38 UNE SOLUTION CONTESTABLE ET INACCEPTABLE Une réponse contraire à l état du droit positif Une réponse contraire à la volonté du législateur Lors du débat parlementaire à l Assemblée, le Garde des Sceaux Dominique PERBEN avait précisé, en réponse à l amendement [n 236] du député Michel HUNAULT [3 ème séance du jeudi 22 mai 2003] que le texte "ne vise pas les professions dotées d un statut spécifique " ; il avait approuvé le vote d un amendement [n 143] du rapporteur Jean Luc WARSMANN qui supprimait du projet de loi relatif au pouvoir de réquisition la référence "aux informations" pour ne garder que "les documents" Lors du débat parlementaire au Sénat, l amendement de coordination du sénateur Michel DREYFUS-SCHMIDT [n 118] a été voté sur la base d un argumentaire qui précisait : " les personnes qui sont tenues au secret professionnel ne sont pas tenues de répondre aux réquisitions " Page 38

39 ÉVOLUTION SOUHAITABLE : RESPECTER LE SECRET ABSOLU Une solution simple : harmoniser les garanties vers le haut Compléter et étendre l article 56 3 du CPP à toutes les professions soumises au respect du secret professionnel dans les termes suivants : " Les perquisitions dans le cabinet d une personne* soumise à l obligation de respect du secret professionnel en vertu de l article du Code Pénal sont effectuées par un magistrat et en présence de la personne responsable de l ordre ou de l organisation professionnelle à laquelle appartient l intéressé ou de son représentant " * [médecin, notaire, avoué, huissier, architecte, géomètre, commissaire aux comptes, Expert-Comptable, biologiste, pharmacien, psychologue, vétérinaire et toutes autres professions de santé] Page 39

40 ÉVOLUTION SOUHAITABLE : RESPECTER LE SECRET ABSOLU Une solution simple : harmoniser les garanties vers le haut Une solution encore plus simple : reconsidérer la position de la Chancellerie Il suffirait de réviser les termes de la réponse ministérielle du 18 octobre 2005 du Garde des Sceaux Pascal CLEMENT au député Olivier JARDEL sur les modalités d application de l article du CPP relatif à la réquisition de documents Il convient d aligner les conditions de la mise en œuvre de ces dispositions sur la règle la plus protectrice applicable aux avocats et aux médecins et de reconnaitre à tous les praticiens le même droit : l exigence de consentement préalable Page 40

41 Aspects normatifs Lucien WEISBERG

42 ASPECTS NORMATIFS La norme professionnelle n 114 Le secret s impose, sauf dérogations prévues par la loi Concerne les confidences reçues et les informations déduites dans le cadre de l exercice de la profession Par ailleurs, un devoir contractuel de discrétion Actualisation Version mise à jour en juin 2006 Intègre désormais la problématique de la réquisition de documents Page 42

43 ASPECTS NORMATIFS Modalités d application Caractère absolu du secret Pas de relèvement possible Nature légale du secret Obligation de ne pas révéler instaurée dans l intérêt général pour fonder la confiance des clients et du public Étendue du secret La connaissance des faits par d autres personnes n est pas de nature à leur enlever leur caractère confidentiel et secret Secret partagé Au sein du cabinet ou avec d autres professionnels Seulement pour ce qui est strictement nécessaire à la mission Nécessité de s assurer de toutes les garanties de discrétion Page 43

44 ASPECTS NORMATIFS Modalités d application Nécessité de garantir sa responsabilité L Expert-Comptable doit s assurer que la confidence faite ou l information déduite, si elle concerne une irrégularité commise, ne va pas le conduire à en endosser la responsabilité Il doit donc donner, le cas échéant, les conseils adéquats pour régulariser la situation Conséquences de la violation Sanctions pénales Sanctions disciplinaires Possibilité de mise en cause de la responsabilité civile Page 44

45 ASPECTS NORMATIFS Limites du secret L Expert-Comptable est seulement délié du secret : lorsque la loi lui impose de révéler lorsque la loi l autorise à le faire pour le strict besoin de sa défense lorsque des poursuites sont engagées àson encontre Page 45

46 ASPECTS NORMATIFS Limites du secret Cas de levée du secret Devant les juridictions répressives ou la police judiciaire : L obligation de témoigner et de comparaître n emporte pas levée du secret Possibilité de répondre à des questions purement techniques hors du champ de la confidence Interdiction de principe de toute révélation spontanée de ce qui a été appris ou compris dans le cadre de la mission Pas d autorisation de répondre aux demandes de communication de documents Mais pas de possibilité de s opposer à une saisie effectuée avec toutes les garanties de droit Page 46

47 ASPECTS NORMATIFS Limites du secret Cas de levée du secret Devant les juridictions répressives ou la police judiciaire Réquisition de documents Les dispositions de l article CPP peuvent obliger à fournir copie des pièces ou document détenus, voire des comptes annuels définitivement établis Mais la loi sur le secret reste hiérarchiquement supérieure, ne serait-ce que par les peines prévues Interdiction maintenue de divulguer ce qui retracerait, sous quelque forme que ce soit, les informations confidentielles reçues ou découvertes lors de la mission Toujours possible d opposer en réponse le " motif légitime " évoqué par l article CPP Page 47

48 Perspectives souhaitables Maxime DELHOMME

49 2 OBJECTIFS Garantir aux clients leur droit au secret professionnel Importance d une efficace confidentialité des secrets personnels Pour les confidences faites par nécessité auprès des praticiens libéraux pour la défense de la santé des intérêts du patrimoine de la sécurité Page 49

50 2 OBJECTIFS Garantir aux clients leur droit au secret professionnel Garantir le caractère absolu et universel du secret Garantir l unicité du secret professionnel incohérence la prétention à distinguer des secrets de natures différentes Valider la lecture faite par la Cour de Cassation obligation de respecter le secret en toutes circonstances Page 50

51 4 PROPOSITIONS POUR CLARIFIER LE PÉRIMÈTRE DE PROTECTION DU SECRET PROFESSIONNEL Reconnaître le caractère absolu, universel et homogène du secret Modalités identiques pour toutes les professions soumises au dispositions identiques de l article L du Code pénal Page 51

52 4 PROPOSITIONS POUR CLARIFIER LE PÉRIMÈTRE DE PROTECTION DU SECRET PROFESSIONNEL Reconnaître le caractère absolu, universel et homogène du secret Définir le contenu pratique du périmètre du secret Confidences bénéficiant du secret professionnel Informations sensibles soumises à une simple obligation de discrétion Page 52

53 4 PROPOSITIONS POUR CLARIFIER LE PÉRIMÈTRE DE PROTECTION DU SECRET PROFESSIONNEL Reconnaître le caractère absolu, universel et homogène du secret Définir le contenu pratique du périmètre du secret Étendre à toutes les professions réglementées les garanties protectrices de l article 56-3 CPPP Présence d un représentant de l ordre en cas de perquisition Page 53

54 4 PROPOSITIONS POUR CLARIFIER LE PÉRIMÈTRE DE PROTECTION DU SECRET PROFESSIONNEL Reconnaître le caractère absolu, universel et homogène du secret Définir le contenu pratique du périmètre du secret Étendre à toutes les professions réglementées les garanties protectrices de l article 56-3 CPPP Reconnaître et organiser le secret partagé Pour sécuriser et favoriser la collaboration interprofessionnelle Page 54

55 Conclusion Lucien WEISBERG

56 PROVERBE ORIENTAL " Le secret est ton esclave " " Si tu le libères il devient ton maître!" Page 56

57 Merci de votre attention! Page 57

58 Le secret professionnel de l Expert-Comptable en Europe Conférence