La responsabilité civile de l Expert-Comptable en Europe. Conférence

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1 La responsabilité civile de l Expert-Comptable en Europe Conférence

2 INTERVENANTS Étienne LAMPERT Expert-Comptable Yves-Marie MORAY Avocat au Barreau de Paris Président d Eurolaw et de Culture Économique Défense André KILESSE Président IRE Belgique, Vice-Président FEE [Fédération Européenne des Experts-Comptables] Michel JALANS Inspecteur Mutuelle du Mans Assurances Maxime DELHOMME Avocat 2

3 SOMMAIRE Présentation de la conférence Étienne LAMPERT Aspects sociologiques Étienne LAMPERT États des lieux en Europe André KILESSE États des lieux en France Yves-Marie MORAY Régime de garantie de la RCP Michel JALANS Spécificités pénales Maxime DELHOMME Perspectives souhaitables Étienne LAMPERT Conclusion Étienne LAMPERT 3

4 Présentation Étienne LAMPERT

5 PRÉSENTATION La responsabilité : une valeur qui monte! Inflation des exigences Revendication qualitative sans surcoût Impact de la normalisation des diligences professionnelles Tentation d imposer une obligation de résultat dissociée du niveau des moyens alloués Evolution inquiétante de la jurisprudence : incuriosité fautive 5

6 PRÉSENTATION La responsabilité : une valeur qui monte! Recrudescence des mises en cause Recherche accrue d un fautif/coupable solvable Réclamation accrue d un dédommagement pour tout préjudice [trop souvent déconnecté du lien de causalité] Réclamation accrue d un dédommagement pour tout préjudice [trop souvent déconnecté du lien de causalité] Tentation de la victime de se défausser de ses propres responsabilités sur l expert investi d un devoir de conseil élargi Accroissement des incriminations pénales ou disciplinaires 6

7 Aspects Sociologiques Étienne LAMPERT

8 ASPECTS SOCIOLOGIQUES L Expert-Comptable : un bouc-émissaire commode Un professionnel libéral responsable par principe Expert omni compétent devant tout savoir Disparition du droit à l erreur ou à l approximation Devoir de conseil imposant l excellence : zéro défaut 8

9 ASPECTS SOCIOLOGIQUES L Expert-Comptable : un bouc-émissaire commode La normalisation encercle l exercice professionnel Pression à la hausse du concept de diligences normales Le juge oublie le caractère contractuel des missions de l EC Institutionnalisation ou sublimation apparente de la mission de l EC Renversement implicite de la charge de la preuve 9

10 ASPECTS SOCIOLOGIQUES L Expert-Comptable : un bouc-émissaire commode La couverture d assurance : un miroir aux alouettes Revendications "aimantées" par l espérance de dédommagement Montée inflationniste des primes et des plafonds de garantie Risque d appauvrissement de l offre d assurance RCP 10

11 ASPECTS SOCIOLOGIQUES Problématiques de la responsabilité civile Une zone d incertitude juridique préjudiciable Un risque accru de mise en cause arbitraire Une grande imprévisibilité des réparations allouées Des obligations requalifiées de manière aléatoire 11

12 ASPECTS SOCIOLOGIQUES Problématiques de la responsabilité civile La plainte pénale : outil de revendication civile Incrimination des opérateurs et de leurs conseils afin d élargir l assiette des contributeurs solvables Transfert de la quête des preuves à l autorité publique [évitement de l article 1315 du Code Civil] Contournement de la prescription triennale du CAC [transfert de risques] Recherche de complicité supposée par négligence "l expert ne pouvait pas ne pas savoir" 12

13 ASPECTS SOCIOLOGIQUES Différences de régimes de garantie en Europe Situation disparate des Experts-Comptables Textes de base : codes et lois spéciales Prescriptions contractuelle et délictuelle différentes Assurance responsabilité civile professionnelle Caractéristiques : obligations, contrat groupe, défense pénale Limitations légales composites [montant, durée] 13

14 État des lieux en Europe André KILESSE

15 ÉTATS DES LIEUX EN EUROPE Modalités de garantie des missions d expertise comptable Situation hétérogène et complexe Un périmètre hybride des missions et des zones de risques floues Des règles juridiques assez contradictoires Large liberté des clauses de limitation contractuelle Plafonds légaux maximums en vigueur Allemagne 1 à 4 Millions Autriche 2 à 8 Millions Belgique 3 à 12 Millions Espagne Grèce Royaume Uni projet loi en cours : garantie proportionnelle au CA x fois la rémunération du Président de la Cour des Comptes ou bien une année d'honoraires Projet loi en cours : plafond fixé par l assemblée 15

16 ÉTATS DES LIEUX EN EUROPE Modalités de garantie des missions d expertise comptable Situation hétérogène et complexe Source sérieuse de distorsion de concurrence Difficulté d apprécier une offre à géométrie variable Nécessité d harmoniser les règles contractuelles 16

17 ÉTATS DES LIEUX EN EUROPE Modalités de garantie des missions d expertise comptable Modalités de garantie des missions d audit légal Un principe fréquent : interdiction de limiter la responsabilité Conséquences : risque d atteinte grave à la pluralité de l offre Effets pervers des appels d offres : réduction des moyens alloués Concentration excessive des opérateurs Risque de raréfaction de l offre d assurance 17

18 ÉTATS DES LIEUX EN EUROPE Modalités de garantie des missions d expertise comptable Modalités de garantie des missions d audit légal Évolution attendue pour les missions d audit légal Une impérieuse nécessité : délimiter le niveau des risques La consultation de la Commission européenne Un seul plafond pécuniaire au niveau européen Plafond variant selon la taille de la société Plafond variant selon les honoraires audit facturés à l entité Responsabilité proportionnelle 18

19 ÉTATS DES LIEUX EN EUROPE Modalités de garantie des missions d expertise comptable Modalités de garantie des missions d audit légal Évolution attendue pour les missions d audit légal Réponses de la FEE du 22 mars et 28 juin 2007 Sur le site de la FEE : 19

20 État des lieux en France Yves-Marie MORAY

21 ÉTATS DES LIEUX EN EUROPE Panorama des modalités de la RCP professionnelle Analyse transversale de l étude comparative EUROLAW en Europe Grande divergence des situations nationales Tendance majoritaire à une large liberté conventionnelle Des modalités juridiques essentielles très différentes Limitation de la garantie : plafonnement légal ou contractuel Durée de prescription sensiblement plus courte [moyenne 5 ans] et souvent paramétrable contractuellement Un principe central commun : la responsabilité du praticien Une notion de base quasi universelle Des pratiques sensiblement différenciées Une obligation d assurance non systématique Un niveau de garantie assez fluctuant (rapport de 1 à 10) Un montant des primes assez hétérogène 21

22 ÉTATS DES LIEUX EN FRANCE Aspects juridiques Rappel des principes généraux de la RCP Fondements de la responsabilité Ordonnance ordinale du 19/09/1945 : article 12 Code de déontologie : décret du 27/09/2007 Serment professionnel : art 3 code déontologie "Je jure d exercer ma profession avec conscience et probité, de respecter et faire respecter les lois dans mes travaux" 22

23 ÉTATS DES LIEUX EN FRANCE Aspects juridiques Rappel des principes généraux de la RCP Fondements de la responsabilité Éléments constitutifs Faute Préjudice Lien causalité 23

24 ÉTATS DES LIEUX EN FRANCE Aspects juridiques Rappel des principes généraux de la RCP Fondements de la responsabilité Éléments constitutifs Sources des obligations Notion de diligence normale : règle de l art La convention entre les parties : lettre de mission La réglementation : code de déontologie et normes Le devoir de conseil : informer, mettre en garde, exiger 24

25 LE DEVOIR DE CONSEIL : INFORMER, METTRE EN GARDE, EXIGER Devoir d'informer Devoir d'alerter C A D R E D E - Obligations à respecter - Informations relatives au régime fiscal du client - Opportunités à étudier - Recommandations - Conséquences du non respect des obligations - Dysfonctionnements et anomalies observés - Risques de préjudices Courrier d'explication Courrier de mise en garde Devoir d'exiger Devoir de refuser L A M I S S I O N - Nécessité de prendre en compte les observations émises - Nécessité de procéder aux régularisations demandées - Demander tout éclaircissement - Impossibilité de faire preuve de la moindre complaisance - Nécessité de manifester clairement sa réprobation - Pas de caution des irrégularités Lettre de relance et de mise en demeure Lettre de rupture de collaboration Moyens de preuve 25

26 ÉTATS DES LIEUX EN FRANCE Aspects juridiques Obligations de l Expert-Comptable Mise en œuvre des diligences convenues : obligation de moyens Répondre aux contraintes réglementaires : régularité Respecter les règles déontologiques et les délais prescrits Optimiser les options facultatives Satisfaire le devoir de conseil Obligations de l entreprise cliente Devoir d information et de coopération loyale et spontanée Devoir de surveillance et d organisation des services Devoir de rémunération complète et ponctuelle 26

27 ÉTATS DES LIEUX EN FRANCE Aspects juridiques Principaux manquements Insuffisance technique, délégation excessive Défaut de conseil : renversement de la charge de la preuve Non respect des délais impartis Absence de détection de détournements : perte de chance Modalités des procédures civiles Charge de la preuve [art 1315 Code Civil] Principe du contradictoire et de bonne foi 27

28 ÉTATS DES LIEUX EN FRANCE Aspects juridiques Limitations contractuelles Situation contractuelle confuse Principe admis : la liberté de choix des contractants Restriction du périmètre de légitimité des conventions Interdiction du renoncement à la prescription [Art 2220 Code Civil] Prohibition du plafonnement général des réparations [clause léonine] Options conventionnelles incertaines Validité des clauses d abréviation de la durée de réclamation Risque de contestation des clauses de plafonnement des garanties Intangibilité de la prescription en matière délictuelle [10 ans] 28

29 ÉTATS DES LIEUX EN FRANCE Aspects juridiques Limitations contractuelles Situation contractuelle confuse Intangibilité de la prescription en matière délictuelle [10 ans] Solutions jurisprudentielles contrastées Validation des clauses de limitation des réparations [sous conditions] Exigence d un accord contractuel formel manifeste Nécessité d une formulation explicite et sans équivoque Neutralisation des clauses abusives pour dénaturation du contrat Existence d une faute lourde : dol, négligence grossière, refus Conception objective : inexécution d une obligation essentielle Conception subjective : gravité du comportement du débiteur Fautes intentionnelles : escroquerie 29

30 Régime de la garantie de la RCP Michel JALANS

31 RÉGIME GARANTIE RCP Sinistralité Évolution des sinistres 31

32 RÉGIME GARANTIE RCP Statistiques des indemnisations Nombre Coût moyen (en K ) 32

33 RÉGIME GARANTIE RCP Sinistralité Évolution des sinistres Statistiques des indemnisations Typologie des sinistres Natures des mises en cause 33

34 RÉGIME GARANTIE RCP Natures des mises en cause 3% 4% 8% 11% Erreurs (comptes) Erreurs (déclarations et paies) 9% Manquements au devoir de conseil 35% Retards (comptes et déclarations) Détournements de fonds Missions diverses 30% Autres (archives et défense) 34

35 RÉGIME GARANTIE RCP Coûts par nature en Erreurs Erreurs Manquements Retards Détournements Missions diverses Autres (comptes) (déclarations et au devoir de (comptes et de fonds (archives et paies) conseil déclarations) défense) 35

36 RÉGIME GARANTIE RCP Sinistralité Régimes d assurance RCP Particularités du contrat groupe MMA Plafonds d assurance et franchise Nature des indemnisations Niveau des primes Défense pénale Principes contractuels Direction des procès Pas de reconnaissance de responsabilité 36

37 RÉGIME GARANTIE RCP Sinistralité Régimes d assurance RCP Pérennité des systèmes de couverture Tendance à la réduction des opérateurs spécialisés Raréfaction de l offre de mutualisation des risques? Subsistance de freins à l assurance "transfrontalière"! Perspectives d évolution à moyen terme Éventualité d un contrat RCP Européen? 37

38 Spécificités pénales Maxime DELHOMME

39 SPÉCIFICITÉS PÉNALES Caractéristiques de la mise en cause pénale Spécificités pénales Éléments constitutifs Prescription Déroulement de la procédure Organisation de la défense du praticien 39

40 SPÉCIFICITÉS PÉNALES Caractéristiques de la mise en cause pénale Spécificités pénales Déroulement de la procédure Problématique [instruction à charge, écrasement de la chronologie ] Modalités [perquisitions, garde à vue, détention provisoire ] Comportement approprié [affirmation du jugement professionnel ] Organisation de la défense du praticien 40

41 SPÉCIFICITÉS PÉNALES Caractéristiques de la mise en cause pénale Spécificités pénales Déroulement de la procédure Organisation de la défense du praticien Sublimation de la présomption d innocence Contact avec les intervenants [assureur, expert, avocat] Préparation sérieuse du dossier [clarté des notes de synthèse] Problème du secret de l instruction Évolution positive des droits de la défense [Décret du 12 juillet 2005 art 5] Assouplissement de la faculté de communication de renseignements au delà du client "pour l exercice des droits de la défense" [expertise] 41

42 SPÉCIFICITÉS PÉNALES Incrimination de la complicité par négligence L incuriosité constitutive d une faute intentionnelle Une évolution préoccupante de la jurisprudence [Cass crim ] " compte tenu de la compétence professionnelle et de l expérience des prévenus [l un Expert-Comptable et l autre commissaire aux comptes], l incuriosité dont ils font état est incompatible avec l exercice de leur mission " " en établissant les comptes annuels, les déclarations mensuelle de TVA en attestant de la conformité et de la sincérité de comptes dont le caractère fictif ne pouvait lui échapper " " en certifiant en connaissance de cause et sur plusieurs exercices lesdits comptes " " ces professionnels du chiffre ont sciemment fourni à l auteur principal les moyens lui permettant de réitérer l escroquerie " 42

43 SPÉCIFICITÉS PÉNALES Incrimination de la complicité par négligence L incuriosité constitutive d une faute intentionnelle Une évolution préoccupante de la jurisprudence La négligence et la carence grave de diligences caractérisent un acte de complicité par abstention délibérée [Cass crim ] " en s abstenant d accomplir, comme par hasard, les nombreux contrôles inhérents aux normes de sa profession et en ne décelant pas l infraction commise [ une gigantesque escroquerie] " " la moindre diligence normale aurait permis de révéler au grand jour l ensemble des escroqueries " 43

44 SPÉCIFICITÉS PÉNALES Incrimination de la complicité par négligence L incuriosité constitutive d une faute intentionnelle Une évolution préoccupante de la jurisprudence La négligence et la carence grave de diligences caractérisent un acte de complicité par abstention délibérée Une position relativement controversée par la doctrine Légitimation dangereuse du concept arbitraire " le praticien incriminé savait ou aurait du savoir " Des commentaires assez critiques de nombreux juristes???? 44

45 Perspectives souhaitables Étienne LAMPERT

46 PERSPECTIVES SOUHAITABLES Améliorer la prévention de la responsabilité Maîtriser l exercice des missions Prévention des risques Encadrement de la responsabilité Maitriser la gestion des sinistres Maîtriser les procédures Préparer et assurer sa défense 46

47 PERSPECTIVES SOUHAITABLES Améliorer la prévention de la responsabilité Envisager la fixation de limites de garanties contractuelles Revisiter les conditions générales d exécution des missions Proposer une modulation contractuelle de la prescription Sortir de l anachronisme de la prescription trentenaire Réduire raisonnablement la prescription décennale [4 ou 5 ans] Renforcer les exigences de contrôle interne par l entreprise Vérifier la réalité de la surveillance des services internes Mettre en garde contre les cumuls de fonctions du comptable (signature) Imposer un contrôle contradictoire des rapprochements bancaires Mieux distinguer les responsabilités respectives Ne pas favoriser une "défausse" par transfert de risques Signaler en temps réel les anomalies et identifier leurs causes Définir leurs auteurs et fixer les modalités de leur régularisation 47

48 PERSPECTIVES SOUHAITABLES Améliorer la prévention de la responsabilité Envisager la fixation de limites de garanties contractuelles Revisiter les conditions générales d exécution des missions Adapter les garanties d assurance aux objectifs des missions Moduler les plafonds de couverture par rapport aux moyens alloués Proposer une ligne de garantie supplémentaire [impact de la prime] Subordonner certaines zones de risques à des conditions spéciales Cas des détournements : accès aux moyens de paiement et défaut de surveillance régulière, désordre comptable Formuler des mises en garde écrite face aux options aléatoires 48

49 Conclusion Étienne LAMPERT

50 CONCLUSION La responsabilité civile : une valeur essentielle de l exercice professionnel de l expertise comptable et de l audit Des règles de mise en œuvre disparates au sein de l Union européenne Une source de distorsion de concurrence à résorber sans retard Une propension à une mise en cause systématique au moindre aléa Une montée des exigences techniques et une réduction des moyens Un accroissement de l incertitude face aux dédommagements financiers déconnectés de la nature de l obligation de moyens et des objectifs Un impact inquiétant sur l offre d assurance et sur les primes 50

51 CONCLUSION La responsabilité civile : une valeur essentielle de l exercice professionnel de l expertise comptable et de l audit Un impératif : améliorer la maitrise des risques Mieux définir le contenu et les finalités des missions Revisiter les modalités de supervision de la délégation des travaux Renforcer les sécurités et le respect des normes d exercice Améliorer la prévention des mises en cause et la vigilance Favoriser une meilleure clarification des responsabilités respectives Mettre en garde contre les faiblesses du contrôle interne Assurer une meilleure transparence des options aléatoires 51

52 CONCLUSION La responsabilité civile : une valeur essentielle de l exercice professionnel de l expertise comptable et de l audit Un impératif : améliorer la maitrise des risques Une nécessité : mieux encadrer le périmètre des garanties Repenser les conditions générales d exécution des missions Proposer une modulation raisonnable de la prescription Favoriser une relative contractualisation du plafond des risques Subordonner ou écarter la couverture de certains types de risques Mieux appréhender les modalités d assurance de la RCP 52

53 CONCLUSION Les professionnels comptables libéraux sont prêts à assumer avec détermination leurs responsabilités à la quadruple condition : De ne pas devenir les boucs émissaires de dysfonctionnements structurels auxquels ils sont étrangers De ne pas se voir imputer les responsabilités qui incombent aux autres acteurs de la sécurité financière De disposer des moyens appropriés pour exercer leur métier De promouvoir la stabilité de normes professionnelles et d exigences techniques en perpétuelle inflation Un expert-comptable pleinement responsable de ses actes mais pas coupable automatique des fautes des autres et de tous les dysfonctionnements du système financier 53

54 Merci de votre attention! 54

55 La responsabilité civile de l Expert-Comptable en Europe Conférence