La protection des secrets d'affaires à l'étranger: Exercice de droit comparé

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1 Série Publications Numériques La protection des secrets d'affaires à l'étranger: Exercice de droit comparé Par Olivier de MAISON ROUGE Avocat Docteur en Droit Ancien auditeur IHEDN Enseignant ESC CLERMONT Membre du comité scientifique de l Institut International d Intelligence Économique et Stratégique Membre de la commission Secrets d Affaires de l AIPPI Tel : / Fax : Mail : odemaisonrouge@orange.fr 1

2 Les accords instituant l Organisation mondiale du commerce (OMC) de 1994, imposent le libreéchange comme un modèle économique indépassable, reposant sur la libre circulation des biens et des personnes. Cependant, à titre d exception à la règle ci-dessus, l article 39.2 relatif à l Accord sur les droits de propriété intellectuelle (ADPIC) 1, qui est une annexe au Traité de Marrakech ayant mis sur pied l OMC, offre aux Etats membres de l Organisation la possibilité d adopter une législation spécifique restreignant les effets de la globalisation, afin de préserver la «substantifique moelle» de l entreprise, celle qui lui confère ses avantages concurrentiels et désormais dénommée «Patrimoine informationnel» 2. Si les pays anglo-saxons et la plupart des pays émergeants ont déjà intégré ce dispositif de préservation des secrets d affaires, de nombreux pays de la vieille Europe continentale ont encore du mal à admettre que l on se trouve au cœur d une guerre économique constituée d actes malveillants et tardent à légiférer dans ce domaine, à l instar de la France. Dans notre pays, excepté quelques lois de circonstances et certaines affaires qui ont fait jurisprudence, il n existe pas de dispositif législatif véritablement adapté à cette guerre informelle et dématérialisée. Il faut mettre sur pied un vrai droit du secret des affaires, un ensemble cohérent qui aille au-delà du seul pénal répressif. 1 L'article 39.2 de l'accord ADPIC stipule littéralement que : Les personnes physiques et morales auront la possibilité d'empêcher que des renseignements licitement sous leur contrôle ne soient divulgués à des tiers ou acquis ou utilisés par eux sans leur consentement et d'une manière contraire aux usages commerciaux honnêtes, sous réserve que ces renseignements : (a) soient secrets en ce sens que, dans leur globalité ou dans la configuration et l'assemblage exact de leurs éléments, ils ne sont pas généralement connus de personnes appartenant aux milieux qui s'occupent normalement du genre de renseignements en question ou ne leur sont pas aisément accessibles ; (b) aient une valeur commerciale parce qu'ils sont secrets ; et (c) aient fait l'objet, de la part de la personne qui en a licitement le contrôle, de dispositions raisonnables compte tenu des circonstances destinées à les garder secrets. 2 de MAISON ROUGE O. «Le patrimoine informationnel : tentative de définition juridique», Revue Internationale d Intelligence Économique, Série publications numériques, décembre

3 Etat des lieux au niveau mondial 3 : ETATS-UNIS D AMERIQUE AMERIQUE A tout seigneur tout honneur, les Etats-Unis ont adopté en 1996 une loi bien connue des juristes dénommée «Economic espionag act» (ou autrement appelée «Cohen Act») prévoyant une protection notamment pénale des secrets d affaire ayant une valeur commerciale, qui ne sont pas accessibles au public et pour lesquels le détenteur a pris des mesures raisonnables pour en assurer la confidentialité. Cette protection est assurée par le titre 18 USC - Sections Theft of Commercial Trade Secrets. La définition des secrets d affaires selon le Cohen Act est la suivante (section 1839) : «Toute forme et tout type d information financière, commerciale, scientifique, technique, économique ou industrielle, incluant des motifs, plans, compilations, dispositifs, formules, modèles, prototypes, méthodes, techniques, procédés, procédures, programmes ou codes, qu ils soient matériels ou immatériels, et qu ils soient stockés, compilés, mémorisés physiquement, électroniquement, graphiquement, par voie photographique ou par écrit si : leur titulaire a déployé des mesures raisonnables pour conserver ces informations secrètes ; l information possède une valeur économique réelle ou potentielle du fait qu elle n est généralement pas connue ou aisément identifiable de façon légitime par le public.» Ces lois sanctionnent l acquisition frauduleuse, l appropriation illicite et la divulgation ou l usage prohibées des secrets d affaires. La section 183 vise à réprimer le vol de secrets d affaires au profit d un Etat (gouvernement ou autorité étrangère), sanctionné par 15 ans de prison et USD d amende (un projet du 30 mars 201 pourrait porter à 20 ans) La section 1832 vise à réprimer le vol de secrets d affaires au profit d un tiers non autorisé, sanctionné par 10 ans de prison et USD d amende. En outre, la victime peut se faire attribuer une réparation financière sous forme de dommages et intérêts pour le préjudice subi, mais aussi au-delà de cette indemnisation, le titulaire des secrets d affaires peut également se faire allouer une somme d argent au titre de l enrichissement injuste de l auteur de l infraction (on parle de dommages et intérêts «punitifs»). AMERIQUE DU NORD (CANADA MEXIQUE) Les dispositions du Cohen Act sont reprises dans l accord North American Free Trade Agreement (NAFTA, en français ALENA) conclu entre les Etats-Unis, le Canada et le Mexique. 3 Sources : synthèse et conclusions des travaux de la question n 215 a l étude de l Association Internationale pour la Protection de la Propriété Intellectuelle (AIPPI) sur «la protection des secrets d affaires par les droits de propriété intellectuelle et le droit de la concurrence déloyale». L auteur du présent article fut l un des rapporteurs du groupe de travail français. 3

4 ARGENTINE La Loi n de 1996 définit les secrets d affaires comme étant des informations commerciales qui ne sont pas connues du public et qui ont une valeur économique du fait qu elles sont gardées secrètes. En ce sens, elle reprend très largement la rédaction de l article 39.2 des Accords ADPIC. Au titre des sanctions, le titulaire légitime des secrets d affaires peut demander au juge une interdiction d usage, à condition de rapporter 1. la preuve de la propriété des secrets d affaires, 2. un risque imminent de leur divulgation et/ou utilisation, 3. et de l urgence à éviter un préjudice certain ou prévisible. Enfin, il a le droit d obtenir une indemnisation financières proportionnelle aux bénéfices obtenus par le tiers ayant agi en fraude de ses droits. ROYAUME-UNI EUROPE La législation américaine ci-dessus exposée (Cohen Act) s est fortement inspirée du droit anglais précurseur en la matière lequel assure une large protection du patrimoine immatériel confidentiel et prévoit des mesures d investigation et d interdiction provisoire en cas de violation des secrets d affaires. PAYS-BAS Les Pays-Bas, pays historiquement tourné vers les échanges commerciaux internationaux, ont élaboré une législation comprenant une protection civile et pénale des secrets d affaires. A cet égard, les articles 272 et 273 du Code pénal néerlandais sanctionnent les actes d intrusion frauduleuse, de violation et de révélation illicite des informations confidentielles. Les sanctions assorties sont de 6 à 12 mois de prison outre une amende de En matière civile, comme en France, il n existe pas de texte spécifique hormis le droit commun de la responsabilité (reposant sur l article 6162 du Code civil néerlandais) étendue à l atteinte aux secrets d affaires par la jurisprudence (depuis 1919). Au titre de cette concurrence déloyale, les tribunaux allouent des dommages et intérêts et peuvent ordonner des interdictions d usage pour faire cesser le préjudice. ALLEMAGNE Dans le droit allemand, pays à l origine de la révolution industrielle en Europe continentale, les secrets d affaires sont régis et protégés par des normes pénales issues de la rédaction des articles 17 à 19 de la loi contre la concurrence déloyale UWG qui date de 1896, lesquels constituent le socle du droit objectif allemand du droit du secret des affaires. 4

5 S il n existe pas de définition légale, la pratique entend par secret d affaires : toutes les informations en relation avec le domaine des affaires, par opposition aux connaissances librement accessibles, que l entreprise souhaite expressément garder secrètes pour des raisons d intérêt économique. Les secrets d affaires sont également reconnus dans les dispositions légales relatives à la concurrence déloyale comme un actif de propriété intellectuelle. Modifié en 1986, l UWG a intégré la répression de l espionnage, dénommé «piraterie des échantillons», assimilable à l abus de confiance en droit français. ITALIE La reconnaissance et la protection des secrets d affaires relèvent du Code de la propriété intellectuelle, selon les conditions visées par les accords ADPIC (article 39.2 de l annexe au Traité de Marrakech). Ainsi, le Code de la Propriété intellectuelle italien a adopté textuellement la définition issue du Traité ADPIC, et reconnaît expressément les secrets d affaires comme un droit de propriété industrielle En matière civile, les Codes italiens, de procédure civile d une part et, de la propriété intellectuelle d autre part, prévoient des recours préliminaires (mesures provisoires d interdiction et des mesures conservatoires) et des ordonnances temporaires. L atteinte aux secrets d affaires se résout en dommages et intérêts destinés à compenser le préjudice subi. Si la violation se caractérise par une activité frauduleuse, elle peut être poursuivie égalemen t dans le cadre du droit pénal. DANEMARK Dans cet état pratiquant le «capitalisme rhénan», la protection des secrets d affaires relève à fois du droit civil et du droit pénal, cette législation commune datant de La définition du secret d affaires est identique pour le texte pénal et pour le texte civil : elle s inspire très largement de l article 39.2 du Traité ADPIC en ce sens que : l information doit être «spécifique et concrète», avoir une «importance significative» pour l entreprise, et être connue d un nombre limité de personnes. La législation sur la concurrence déloyale, en droit civil, est consacrée par les sections 11 et 19 de la loi sur les pratiques commerciales. Elle prétend à la réparation du préjudice par des dommages et intérêts. Les articles 263 et 264 du Code pénal tendent à réprimer l acquisition illicite, la divulgation et l usage de secrets. SUISSE La Suisse, pays du secret et de la discrétion par excellence, a toujours protégé les informations confidentielles, quelles que soient leur nature (et notamment le fameux secret bancaire). 5

6 En conséquence, les secrets d affaires sont visés par de nombreux textes du droit positif helvète. La définition des secrets d affaires relève peu ou prou des dispositions de l article 39.2 du Traité ADPIC, à la différence que la loi suisse opère une distinction entre secrets commerciaux et secrets industriels (de fabrication). Le mise en œuvre de cette protection relève du droit de la concurrence déloyale (action civile) et se résout sous forme de réparation financière (dommages et intérêts) au titre du préjudice effectivement subi. En revanche, il n existe pas de législation répressive en la matière. EGYPTE AFRIQUE - ASIE Les secrets d affaires sont visés et protégés par le droit de la propriété intellectuelle (articles 55 et 61, loi n 82 LPI de 2002), ainsi que par le Code de commerce et le Code civil égyptiens. Globalement, la définition des secrets d affaires intégrée dans le droit égyptien est très largement inspirée de l article 39.2 du Traité ADPIC. Selon l article 55 LPI, il s agit : d une information confidentielle, non publique, ayant une valeur commerciale du fait de son caractère secret, et faisant l objet de dispositions effectives par la personne qui en a licitement le contrôle pour conserver l information confidentielle. Les actes réprimés sont leur collecte, leur révélation, leur utilisation illicite. La sanction pénale est une amende de à 6.400, et de à outre une peine de prison de 2 ans en cas de récidive. Sur le plan civil, l action repose sur le fondement de la concurrence déloyale permettant l allocation de dommages et intérêts. ISRAEL Adoptée depuis 1977, la section 496 de la loi pénale réprime la divulgation des secrets d affaires par les salariés. En ce sens, cette disposition est pour partie similaire aux effets poursuivis par l article 1227 du Code du travail français qui réprime la révélation des secrets de fabrication par les employés. CHINE Contrairement aux idées reçues, la Chine n a pas tardé à reconnaître et à protéger les secrets d affaires, en dépit des accusations récurrentes de «contrefaçon» dont elle fait souvent l objet. En effet, outre les secrets d Etat protégés depuis la fondation de la République Populaire de Chine en 1949, cet acteur économique a introduit dès 1997, un texte réprimant pénalement les actes de violation des secrets d affaires, après avoir précédemment reconnus les secrets de fabrique (1991) et la concurrence déloyale (1993). 6

7 Ayant adhéré à l OMC en 2001, la Chine fut ensuite amenée à modifier sa législation pour se conformer au Traité de Marrakech. L article 219 de la loi pénale de 1997 vise à sanctionner l obtention illicite de secrets d affaires, leur usage prohibé et la violation d obligation de confidentialité. A raison de leur gravité, ces actes sont réprimés, selon, par une amende et de 3 ans (pour les actes générant jusqu à RMB de perte) à 7 ans de prison au plus (pour les actes générant plus de RMB de perte). JAPON Adoptée le 15 juin 1991, le Japon s est doté d une loi régissant les secrets d affaires couverts par la confidentialité. Ce dispositif, en cas d atteinte au patrimoine informationnel de l entreprise, permet à la victime d obtenir une réparation financière en cas de soustraction, extorsion, usage illicite ou révélation au public de tels secrets protégés. De manière assez innovante, cette réglementation permet, en cas de divulgation abusive, à son titulaire légitime de prétendre à un droit exclusif pendant 3 ans, interdisant par conséquent toute utilisation par un tiers durant cette période. INDONESIE En Indonésie, la protection des secrets d affaires est assurée par la loi n 30 votée en Cette disposition légale spécifique intègre notamment un volet pénal. Ainsi, l article 17 de la loi n 30 punit d une peine de 2 ans de prison et/ou d une amende en cas de violation des secrets d affaires (articles 13 et 14 de ladite loi). Les faits réprimés sont l acquisition de l information confidentielle ou sa révélation en violation d une obligation de secret, sa divulgation et son usage illicite. La définition des secrets d affaires est celle, directement transposée, contenue sous l article 39.2 du Traité ADPIC. INDE Depuis 1991, l Inde a introduit une loi assurant la protection des secrets industriels (travaux de R&D tenus secrets avant leur mise en œuvre, documents d élaboration, études, expertises, prévisionnels ) au titre de la propriété intellectuelle. 7