QUI PEUT SE LIVRER, CONTRE RÉMUNÉRATION, À UNE OPÉRATION DE COURTAGE IMMOBILIER?

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1 QUI PEUT SE LIVRER, CONTRE RÉMUNÉRATION, À UNE OPÉRATION DE COURTAGE IMMOBILIER? Par : Paul Mayer du cabinet d avocats Fasken Martineau La Loi sur le courtage immobilier (la «Loi») confère aux courtiers et agents immobiliers le droit presque exclusif de se livrer, contre rémunération, à des opérations de courtage immobilier. La Loi prévoit expressément que nul ne peut exercer l activité de courtier ou agent immobilier s il n est titulaire d un certificat de courtier ou agent immobilier délivré par l Association des courtiers et agents immobiliers du Québec (l «ACAIQ»). Pour l application de la Loi, est réputée se livrer à une opération de courtage, toute personne qui, contre rétribution et pour autrui, agit à titre de courtier (d intermédiaire) à l égard notamment des opérations relatives à l achat, la vente, la location ou l échange d un immeuble, l octroi d un prêt garanti par hypothèque immobilière ou l achat ou la vente en bloc d un fonds de commerce. Personnes non soumises à la Loi La Loi prévoit, toutefois, que ne sont pas soumis à ses dispositions : 1. les avocats et notaires qui, dans l exercice de leurs fonctions, se livrent à une opération de courtage; 2. les liquidateurs, séquestres, syndics, shérifs et huissiers qui, dans l exercice de leurs fonctions, se livrent à une opération de courtage; 3. les tuteurs, curateurs, exécuteurs testamentaires, fiduciaires et fidéicommissaires qui, dans l exercice de leurs fonctions, se livrent à une opération de courtage; 4. les ingénieurs forestiers, à l égard d une opération de courtage relative à une propriété ou une concession forestière; 5. les membres en règle d une corporation professionnelle de comptables, à l égard

2 - 2 - d un prêt garanti par hypothèque ou de l achat ou de la vente en bloc d un fonds de commerce, de la promesse d achat ou de vente en bloc d un fonds de commerce ainsi que de l achat ou de la vente d une telle promesse; 6. les administrateurs agréés, à l égard d un immeuble dont ils ont la gestion, lorsqu ils en font la location ou se livrent à une opération relative à un prêt garanti par hypothèque; 7. les administrateurs provisoires nommés en vertu de la Loi sur les assurances, la Loi sur les caisses d épargne et de crédit, la Loi sur les sociétés de fiducie et les sociétés d épargne ou la Loi sur les valeurs mobilières qui, dans l exercice de leurs fonctions, se livrent à une opération de courtage; 8. les sociétés de fiducie, à l égard des immeubles qu elles possèdent ou administrent pour autrui; 9. les banques, caisses d épargne et de crédit, compagnies d assurances, sociétés mutuelles d assurances, sociétés de secours mutuels, sociétés d épargne et sociétés de fiducie, à l égard d un prêt garanti par hypothèque consenti en leur propre nom ou au nom de leurs clients; 10. l employé qui, à l occasion de l exercice de sa principale occupation, se livre à une opération de courtage pour le compte de son employeur lorsque ce dernier n est pas un courtier. Ces personnes peuvent agir à titre de courtier à l égard des opérations de courtage et recevoir une rémunération sans être membres de l ACAIQ et sans être soumises aux nombreuses exigences de la Loi. Loi d ordre public La Loi vise principalement à protéger le public. Afin donc d atteindre cet objectif, est constituée aux termes de la Loi, l ACAIQ dont l objectif premier est d assurer la protection du public. La Loi, et les règlements adoptés en vertu de celle-ci, prévoient des mesures visant à assurer l application des règles d éthique professionnelle par les membres de l ACAIQ et

3 - 3 - l inspection professionnelle de ceux-ci, d où l avantage manifeste de traiter avec des membres de l ACAIQ. La Loi et ses règlements contiennent un certain nombre de règles visant à protéger le public, dont l obligation pour les membres de l ACAIQ de suivre certains cours professionnels et d avoir certaines compétences afin de pouvoir devenir des courtiers ou agents. De plus, certaines règles portent sur les obligations de divulgation dans le cas où un courtier possède un intérêt dans un immeuble qui fait l objet d un achat, d une vente ou d un échange. D autres règles visent le partage de rétribution, la publicité et les représentations, les exigences minimales de certains contrats de courtage immobilier, les comptes en fidéicommis et la création du Fonds d indemnisation du courtage immobilier. Le Fonds a pour principal objet d administrer les sommes d argent qui y sont déposées pour garantir la responsabilité qu un courtier ou un agent peut encourir en raison d une fraude, d une opération malhonnête ou d un détournement de fonds ou d autres biens. À noter également les règles concernant l inspection professionnelle et les sanctions disciplinaires à prendre à l égard des membres de l ACAIQ. La Loi prévoit aussi la nomination d un syndic ayant pour mandat de faire enquête sur les infractions à la Loi et d un comité de discipline qui entend toute plainte formulée contre des membres de l ACAIQ pour une infraction aux dispositions de la Loi ou de ses règlements. Il n est pas difficile d imaginer les risques que court quiconque procède à une transaction immobilière assistée par une personne qui n est pas membre de cette association et qui ne bénéficie pas de l ensemble des avantages et protections énoncés dans la Loi. Conséquences de l exécution d une opération de courtage sans certificat de courtier Il existe deux risques éventuels pour quiconque exécute une opération de courtage sans être membre de l ACAIQ : 1. le risque de ne pas recevoir la commission convenue; et 2. le risque d être reconnu coupable d une infraction aux dispositions de la Loi et d être passible d une amende et du règlement des frais de justice.

4 - 4 - Comme vous le constaterez dans cet article, l ACAIQ n hésite pas à intenter des poursuites contre tous ceux qui, selon elle, se livrent illégalement à des activités de courtage immobilier. Quant à la nécessité de détenir un certificat de courtage afin de pouvoir se livrer à une opération de courtage, les tribunaux sont d avis qu un courtier qui ne possède pas de certificat, ne peut contraindre son client au paiement de la commission si celui-ci refuse de le faire, étant donné que son contrat est réputé être frappé de nullité. Dans l affaire Gérald Landry c. Joseph Cunial examinée par la Cour d appel en 1977, il a été conclu que le contrat par lequel M. Cunial s engageait à payer à M. Landry une commission de $ suite à l obtention d un prêt hypothécaire de six millions de dollars, n était pas exécutoire et était frappé de nullité, étant donné que M. Landry n était pas un courtier immobilier agréé. La Cour a estimé que le contrat contrevenait à la Loi sur le courtage immobilier, selon laquelle M. Landry ne pouvait pas se livrer à une opération de courtage relative à un prêt garanti par hypothèque sans détenir le permis exigé. En outre, quiconque participe à des opérations de courtage immobilier sans être titulaire d un certificat est soumis aux dispositions pénales de la Loi. Une personne déclarée coupable d une infraction est passible d une amende d au moins 500 $ et d au plus $ s il s agit d une personne physique, ou d une amende d au moins $ et d au plus $ s il s agit d une personne morale (une société). Qu est-ce que se livrer à une opération de courtage? Il y a de nombreux cas dans lesquels les tribunaux ont essayé d établir la portée des opérations de courtage. L une des premières causes portant sur cette question est l affaire Procureur général du Québec c. Serge Nadeau et autres, examinée par la Cour du Québec en Les défendeurs étaient inculpés de s être livrés aux activités de courtage immobilier sans détenir de permis valable à cette fin. En 1990, le vendeur d une propriété avait signé avec une société connue sous le nom de Directement du Propriétaire (1985) Inc. un contrat relatif à la vente de la propriété intitulé «Entente de service de mise en marché - Programme payable à la vente». Aux termes de

5 - 5 - ce contrat, une commission de $ était payable à la société advenant la vente de la propriété. Le représentant de la société affirmait que celle-ci n agissait pas à titre de courtier immobilier puisqu elle ne faisait que fournir au vendeur certains services permettant à celui-ci de vendre lui-même la propriété. Ces services se limitaient à la publication de l annonce de vente et à la présentation d une banque d acheteurs éventuels au vendeur. De plus, comme la société n avait pas directement participé à la vente de la propriété, elle prétendait ne pas s'être livrée à une opération de courtage. Le tribunal a estimé que le fait de se livrer à une opération de courtage ne se limite pas à la conclusion ou à la signature effective d un acte de vente, d achat ou de location. Une opération de courtage comprend également la recherche d un vendeur ou d un acheteur, même si le courtier ne participe pas aux négociations relatives à l achat, à la vente ou à la location. Le tribunal a conclu que le défendeur avait agi comme courtier lorsqu il avait annoncé la vente de l immeuble dans son journal, lorsqu à titre d intermédiaire il avait mis à la disposition du vendeur sa banque d acheteurs et lorsqu il avait fourni le service d un notaire pour la signature de l offre d achat. Dans l affaire Compagnie de Fiducie M.R.S. c. ACAIQ, examinée par la Cour supérieure en 2000, la compagnie de fiducie voulait faire établir par jugement déclaratoire si des courtiers en valeurs mobilières engagés par une société se livraient à une opération de courtage lorsqu ils référaient à une société liée des clients cherchant l obtention d une hypothèque immobilière. La Cour a estimé que les trois éléments suivants étaient déterminant pour qualifier une opération de courtage immobilier : 1. l engagement du courtier à fournir un service (matériel ou intellectuel) contre rétribution et pour autrui; 2. son intermédiation entre deux parties; et 3. la pose d un acte professionnel quelconque afin de réaliser une transaction.

6 - 6 - La Cour a déclaré que toute référence de clientèle entre les deux sociétés afin de faciliter l obtention de prêts hypothécaires ne constitue pas une opération de courtage immobilier. L ACAIQ a interjeté appel de cette décision. Info Résidence 04 Dans l affaire ACAIQ c. Chantal Thiffeault examinée par la Cour du Québec en 1999, la défenderesse, qui menait ses activités sous le nom évocateur d'info Résidence 04, aidait les personnes âgées à trouver une résidence selon leurs préférences et leurs moyens financiers. M me Thiffeault détenait une liste d environ 85 résidences auxquelles elle référait des clients. Les propriétaires des résidences lui versait une commission pour chaque client référé. En règle générale, elle n était pas présente au moment de la signature des baux. Le tribunal a estimé que la location d une chambre dans une résidence pour personnes âgées et la référence de clients à ces résidences moyennant une commission constituaient des opérations de courtage. Le tribunal a déclaré la «pauvre vieille» M me Thiffeault, coupable de l infraction de s être livrée aux activités d un courtier immobilier sans détenir un certificat délivré par l ACAIQ. Cette décision a été confirmée par la Cour supérieure en l'an Contrat de gestion Dans l affaire ACAIQ c. Yvon Conroy examinée par la Cour du Québec en 2000, M. Conroy était un particulier qui menait ses activités sous la raison sociale Gestion Loca-Pro. Malgré le fait qu il n était pas titulaire d un certificat de courtage, M. Conroy avait conclu des contrats de gestion concernant la location d appartements dans trois immeubles différents. Les propriétaires des immeubles avaient retenu les services de M. Conroy pour qu il recherche des locataires, qu il fasse la vérification du crédit et qu il leur présente des locataires convenables. La commission habituellement versée par les propriétaires était équivalente à un mois de loyer. M. Conroy a été déclaré coupable de l infraction reprochée. Un notaire dans l exercice de ses fonctions L affaire ACAIQ c. Jean-Pierre Hudon examinée par la Cour du Québec en 1999, portait sur une exception prévue dans la Loi, selon laquelle un avocat et un notaire qui se livrent à une

7 - 7 - opération de courtage dans l exercice de leurs fonctions ne sont pas soumis aux dispositions de celle-ci. Dans le cadre du règlement de la succession d un vieil ami, le notaire Jean-Pierre Hudon de Sept-Îles, avait signé un contrat exclusif visant la vente de la propriété de la veuve de son client, le tout assorti d une commission de six pour cent (6 %) du prix de vente. Le notaire avait placé une enseigne «À vendre» devant la propriété, portant son nom et son numéro de téléphone. La vente avait été conclue en 1997 et le notaire Hudon avait reçu la commission convenue. L ACAIQ avait intenté des poursuites pénales contre le notaire estimant que celui-ci avait commis une infraction en pratiquant la profession de courtier immobilier sans détenir de certificat. L ACAIQ affirmait que la principale fonction d un notaire était de rédiger et de réviser des actes notariés et des contrats. Selon elle, lorsque le notaire avait fait office de courtier pour la vente de la propriété en question, il n agissait pas «dans l exercice de ses fonctions», ni conformément à la Loi sur le notariat. L action de l ACAIQ a été rejetée. Le tribunal a conclu que le notaire avait agi conformément au mandat que la veuve de son ami lui avait confié et qui consistait à régler cette succession. L appel de cette décision devant la Cour supérieure a également été rejeté en l'an Ne pas oublier le renouvellement du certificat L adhésion à l ACAIQ ne confère pas le statut de membre à vie. Les courtiers et agents ne doivent pas oublier de renouveler leur certificat chaque année. L affaire ACAIQ c. Salvatore Secondino examinée par la Cour du Québec en 2002 en est un exemple : M. Secondino est un courtier immobilier qui a fait l objet de poursuites pénales pour l exercice illégal de l activité de courtier en août 2002 à l égard de la location d une propriété pour laquelle il avait reçu une commission de 350 $. Le certificat de courtier immobilier de M. Secondino avait expiré en décembre Il a été déclaré coupable des trois infractions reprochées et il s est vu imposer une amende de $ et des frais de 750 $.

8 - 8 - La vente de Boston Club L affaire ACAIQ c. Alain Dierckx et autres, examinée par la Cour du Québec en 2001, visait la vente d une salle de billard connue sous le nom de Boston Club. Le propriétaire de la salle avait reçu une lettre d une société qui menait ses activités sous la raison sociale La Gazette Officielle des Affaires. Celle-ci lui proposait de le mettre en contact avec des acheteurs potentiels de son commerce et annonçait pouvoir fournir les services suivants : «Évaluer gratuitement la valeur marchande de votre entreprise; Vous conseiller afin de mettre en valeur les points forts de votre affaire; Sélectionner les acquéreurs afin de vous présenter des acheteurs sérieux et solvables; Constituer un dossier de présentation de votre entreprise et le présenter aux différents acheteurs; Maintenir la confidentialité tout au long de la vente; Apporter son appui au plan de l information juridique, fiscale et financière afin de permettre de défendre au mieux vos intérêts.» Le représentant de la société, M. Tremblay, avait dit au vendeur qu il n avait pas besoin d un certificat de courtier délivré par l ACAIQ puisqu il n agissait pas comme courtier. Il avait précisé que la Gazette Officielle des Affaires faisait essentiellement du publipostage. Son rôle était d offrir uniquement des service de marketing et non pas de participer aux négociations conduisant à la vente une fois que les parties se mettaient d un commun accord. Le tribunal a estimé que la vente de publicité dans des journaux ainsi que les annonces télévisuelles ou électroniques sur Internet ne constituaient pas un acte de courtage s il n y avait aucun geste posé à titre d intermédiaire par les vendeurs de ces services. Toutefois, dans cette affaire, la Gazette Officielle des Affaires non seulement faisait la promotion de la vente de la salle de billard moyennant une rétribution, mais elle cherchait également des acheteurs éventuels et vérifiait la solvabilité de ceux-ci.

9 - 9 - La société a été déclarée coupable de l infraction reprochée. Le tribunal a conclu que le fait que la défenderesse ne participait pas à la négociation finale et à la détermination du prix de vente n était pas essentiel à l existence de l acte de courtage. Vente sur les sites Web Dans l affaire ACAIQ c. Informatique Transaction.ca Inc., une société vendait des annonces publicitaires sur son site Web aux personnes qui voulaient vendre leur propriété. Le prix d une annonce sur le site s élevait à 59,95 $ pour une période de six mois. L annonce comprenait une photographie et une description de la propriété. L une des publicités de la défenderesse pour son site Web se lisait comme suit : «Vous désirez vendre ou acheter une propriété? La raison d être de ce site est de mettre en contact les acheteurs et les vendeurs grâce au réseau Internet». Une propriété de Châteauguay annoncée sur le site avait été vendue sans qu aucune autre charge fût imputée. L ACAIQ soutenait que ce genre d activité constituait une activité de courtage immobilier. Le texte de la publicité du site Internet démontrait que la société visait à agir comme intermédiaire, ce qui constitue la caractéristique première de l activité du courtage immobilier. Le tribunal a toutefois estimé que pour transformer en opération de courtage cette volonté d agir comme intermédiaire, il fallait fournir la prestation d un travail pour autrui et que ce travail fût fait contre rémunération. Le tribunal n a vu aucune différence entre l annonce présentée sur un site Internet et celle publiée dans un journal. Il restait cependant, à l égard de la vente particulière de la propriété de Châteauguay, l inscription manuscrite sur l annonce affichée sur le site indiquant que pour chaque acheteur éventuel voulant visiter la propriété, il y aurait des frais de 20 $. Le tribunal a déclaré que seulement un agent ou courtier immobilier pouvait faire visiter une propriété contre rémunération. Par conséquent, la défenderesse a été déclarée coupable de l infraction reprochée et elle s est vu imposer une amende de $. Dans le prochain numéro, nous examinerons la question intéressante des «finder's fees».

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