ÉVALUATION DU MODÈLE CANADIEN 2004 DE L ACCORD

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1 ÉVALUATION DU MODÈLE CANADIEN 2004 DE L ACCORD SUR LA PROMOTION ET LA PROTECTION DES INVESTISSEMENTS ÉTRANGERS (APIE) À LA LUMIÈRE DES PRÉOCCUPATIONS DE LA SOCIÉTÉ CIVILE LUKE ERIC PETERSON JUIN 2006

2 Le Conseil canadien pour la coopération internationale (CCCI) est une coalition d organisations du secteur bénévole canadien œuvrant à l échelle internationale pour un développement humain viable. Le CCCI cherche à mettre fin à la pauvreté dans le monde et à promouvoir la justice sociale et la dignité humaine pour tous. La présente note d information a été commandée par le CCCI dans le but d alimenter le débat sur les politiques canadiennes en matière de commerce et d investissement et sur leurs implications quant aux engagements du Canada à mettre un terme à la pauvreté dans le monde ainsi qu à promouvoir et à respecter les droits de la personne. Les opinions exprimées dans le présent document ne représentent pas nécessairement celles du CCCI. On trouvera d autres documents du CCCI traitant d investissement commercial à l adresse ou à l adresse Auteur : Luke Eric Peterson, spécialiste des suivis et des expertises sur l arbitrage international, Ottawa. Luke Eric Peterson est rédacteur d Investment Treaty News et chroniqueur du Foreign Direct Investment Magazine (groupe Financial Times). Il a agi comme consultant et conseiller pour le compte de diverses organisations non gouvernementales et intergouvernementales.

3 TABLE DES MATIÈRES SOMMAIRE... (i) 1.0 INTRODUCTION LE NOUVEL APIE CANADIEN DE ANALYSE DU NOUVEL APIE À LA LUMIÈRE DES PRÉOCCUPATIONS DE LA SOCIÉTÉ CIVILE Expropriation et réglementation Réforme du mécanisme de règlement des différends Allongement de la liste des prescriptions de résultats interdites Traitement national Élimination du caractère rétroactif de la clause de la nation la plus favorisée (NPF) Inclusion des investissements de portefeuille et exclusion de la dette publique Clarification de la notion de norme minimale de traitement CONCLUSION...10

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5 ÉVALUATION DU MODÈLE CANADIEN 2004 DE L ACCORD SUR LA PROMOTION ET LA PROTECTION DES INVESTISSEMENTS ÉTRANGERS À LA LUMIÈRE DES PRÉOCCUPATIONS DE LA SOCIÉTÉ CIVILE SOMMAIRE Depuis une bonne quinzaine d années, le gouvernement du Canada négocie des accords sur la promotion et la protection des investissements étrangers (APIE) avec ses homologues étrangers. Ces accords assurent un niveau élevé de protection juridique internationale aux investissements et aux investisseurs étrangers. Une série de poursuites opposant les investisseurs aux États, intentées sous le régime de l Accord de libre-échange nord-américain (ALENA), ont fait ressortir les retombées potentielles considérables que ces accords peuvent avoir sur les politiques publiques et sur le droit des gouvernements à réglementer l investissement étranger sur leur territoire. Récemment, Ottawa a entrepris de revoir son modèle de négociations, pour adopter en 2004 un modèle révisé d APIE. Dans la présente note d information, nous passons en revue les changement introduits par ce nouveau modèle d APIE pour évaluer leur implication à la lumière des préoccupations exprimées par les organisations de la société civile (OSC) en ce qui concerne le développement à long terme et les droits de la personne. Les récentes révisions du modèle canadien d APIE tiennent compte de certaines inquiétudes des OSC. À quelques égards, les APIE canadiens surclassent ceux mis de l avant par les autres pays développés. En effet, les changements introduits par la version 2004 du modèle canadiens dans le processus d arbitrage des différends relatifs à l investissement sont bien accueillis, notamment les audiences d arbitrage et la documentation afférente désormais accessibles au public. En outre, le nouvel APIE se soucie davantage de protéger le droit des gouvernements d édicter des règlements dans l intérêt public. Toutefois, le modèle demeure inchangé pour ce qui est des points essentiels, ce qui entretient l inquiétude des OSC à de nombreux sujets et suscite même de nouvelles craintes à certains égards. En fait, le nouvel APIE canadien est plus contraignant pour un pays en développement qu un accord d investissement typique de l Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE), car il lui impose des restrictions qui ne s appliquaient pas aux pays développés à l époque où ils étaient eux-mêmes des pays en développement. Ainsi, le nouveau modèle d APIE s inscrit dans la foulée de la pratique canadienne, établie de longue date, qui consiste à exiger des pays en développement qu ils libéralisent leur marché de manière à faciliter l investissement étranger et de traiter celui-ci (c est-à-dire l investissement canadien) sur le même pied que l investissement intérieur une fois que les investisseurs étrangers sont entrés sur leur marché ou ont acquis des entreprises existantes sur leur territoire. L APIE permet néanmoins aux gouvernements de limiter cette forme de libéralisation transfrontalière en exemptant certains secteurs désignés, à quoi les pays en développement ont objecté que cette façon de faire leur réservait la tâche difficile de désigner (de façon irrévocable à bien des égards) les secteurs à protéger en vue des besoins futurs. (i)

6 En outre, le nouvel APIE apporte des restrictions supplémentaires qui imposent un assouplissement des prescriptions de résultat, amputant ainsi le pouvoir discrétionnaire des gouvernements d appliquer des politiques pouvant s avérer efficaces dans certaines circonstances, politiques dont les pays développés auraient pu se prévaloir à une étape moins avancée de leur propre développement économique. Ce carcan disciplinaire au chapitre des prescriptions de résultat et du traitement national a de profondes répercussions sur l espace politique réservé aux pays en développement. D un point de vue plus fondamental, on est en droit de s interroger sur la légitimité des protections juridiques internationales qui permettent aux investisseurs étrangers de faire fi de l appareil judiciaire d un État et d intenter contre celui-ci une procédure d arbitrage international. Les OSC et certains spécialistes des sciences sociales ont émis des réserves en faisant valoir que les accords d investissement et le recours aux procédures d arbitrage qu ils rendent possibles sont susceptibles de miner les efforts visant à promouvoir la bonne gouvernance, la primauté du droit et la protection des droits de la personne dans les pays en développement. Bref, dans l ensemble, les décideurs continuent d ignorer les appels des OSC en faveur d un modèle de politiques en matière d investissement international qui assurerait un meilleur équilibre entre les droits et les responsabilités des investisseurs et les intérêts des pays d accueil. (ii)

7 ÉVALUATION DU MODÈLE CANADIEN 2004 DE L ACCORD SUR LA PROMOTION ET LA PROTECTION DES INVESTISSEMENTS ÉTRANGERS À LA LUMIÈRE DES PRÉOCCUPATIONS DE LA SOCIÉTÉ CIVILE 1.0 INTRODUCTION Voici plus de 15 ans que le gouvernement du Canada négocie des accords sur la promotion et la protection des investissements étrangers (APIE) avec ses homologues étrangers, dans le but d assurer une meilleure protection juridique aux entreprises et gens d affaires canadiens qui investissent à l étranger. Durant cette période, on a fait appel à trois modèles de négociation : une première version qui s inspirait des traités bilatéraux d investissement (TBI) habituellement utilisés dans les pays de l OCDE; un modèle, appliqué après l ALENA, suivant le modèle du chapitre 11 de l Accord de libre-échange nord-américain; et enfin, un nouveau modèle d APIE publié en 2004 qui fait l objet du présent examen. En ce qui concerne les accords sur la promotion et la protection des investissements étrangers, les préoccupations de la société civile sont variées et connues depuis longtemps. Les paragraphes qui suivent brossent un tableau de certaines de ces préoccupations de manière à bien établir le contexte pour l analyse du nouveau modèle d APIE. En matière de politique étrangère, les commentateurs ont mis en question l idée de négocier des accords d investissement asymétriques qui procurent un bouclier juridique international aux investisseurs étrangers sans définir explicitement des droits ou obligations compensatoires et de permettre à ces investisseurs de se prévaloir de leurs droits au moyen d un dispositif spécial d arbitrage international accéléré et privilégié pour assurer le règlement des différends entre États et investisseurs 1. Un tel régime qui fait passer les droits de propriété avant tout, et qui dispense les demandeurs de se prévaloir des voies de recours offertes par le droit du pays d accueil avant de se tourner vers l arbitrage international, est contraire aux pratiques établies des autres secteurs des relations internationales, notamment aux pratiques du droit international des droits de la personne. Aussi les organisations de la société civile (OSC) se demandent si de tels accords constituent des instruments de bonne gouvernance quand ils permettent aux investisseurs de se soustraire à la législation d un État par le recours à l arbitrage international 2. Quant au contenu de ce genre d accord, d aucuns se disent préoccupés par le risque que présentent pour le développement d un pays les dispositions relatives au traitement national et aux prescriptions de résultat. Ces détracteurs soutiennent en effet que, en obligeant les États à accorder le même traitement aux investisseurs étrangers qu aux investisseurs du pays, on prive les pays en développement de la possibilité de recourir à des instruments politiques impliquant une certaine distinction entre les investissements intérieurs et les investissements étrangers, par exemple les subventions et les incitatifs spéciaux visant à promouvoir les industries naissantes, 1 2 Voir la lettre à signer des ONG au sujet des consultations sur le cadre politique de l OCDE en matière d investissement (10 février 2006), p. 1, en ligne à l adresse Centre pour le développement du droit international de l environnement (CIEL) et al., Lettre à James Mendenhall et à Wesley Scholz (16 janvier 2004), p. 3, en ligne à l adresse DES INVESTISSEMENTS ÉTRANGERS À LA LUMIÈRE DES PRÉOCCUPATIONS DE LA SOCIÉTÉ CIVILE 1

8 ou les règles sur le contenu local visant à favoriser les liens entre les investisseurs étrangers et l économie du pays d accueil 3. Par ailleurs, on craint depuis longtemps que les accords d investissement permettent aux investisseurs étrangers de définir la réglementation pourtant légitime d un État comme une sorte d «expropriation indirecte», ce qui pourrait limiter la capacité de l État à régir les activités liées à l investissement étranger afin de protéger l intérêt public 4. Les accords d investissement que le Canada et les États-Unis cherchent à conclure d autres parties soulèvent plus d inquiétudes. À la différence de la plupart des TBI, les traités canadiens et américains obligent les gouvernements signataires à traiter les investisseurs canadiens ou américains sur le même pied que les entrepreneurs du pays, et ce, même à l étape d entrée sur le marché local. Une fois signés de tels traités qui libéralisent ainsi l entrée des investisseurs étrangers dans leur marché, les pays en développement sont obligés de prendre des décisions difficiles (et irrévocables la plupart du temps) quant aux secteurs à protéger (par une option de retrait ou ce qu on appelle une liste d exclusion) pour répondre à leurs besoins futurs. Dans les pays dont la société est morcelée ou dont le milieu est propice à de fortes inégalités de revenu, la domination économique d investisseurs étrangers risque d avoir des retombées sociales indésirables et d alimenter les désordres civils et les conflits 5. Compte tenu de leur pouvoir d ouvrir aux investisseurs étrangers des passerelles garanties par des mesures irrévocables sur les marchés des États signataires, ces traités ne semblent laisser à ces derniers qu une très faible marge de manœuvre à cet égard. Des inquiétudes se manifestent également au sujet des controversés projets d investisseurs étrangers. On craint que ces derniers réduisent au silence les communautés touchées (manifestement dans le but de garantir les droits des investisseurs) ou, réagissent en poursuivant le gouvernement signataire qui prêterait une oreille favorable aux protestations populaires 6. Les détracteurs de ces accords ont par ailleurs attiré l attention sur l obligation extensible imposée aux gouvernements signataires de garantir «un traitement juste et équitable», et ont soulevé différentes questions quant aux conséquences de cette exigence pour les États servant d hôtes aux investisseurs étrangers et à la possibilité d interpréter cette obligation en tenant compte des différences entre les pays d accueil sur le plan du développement et des capacités Voir Conseil canadien pour la coopération internationale (CCCI), «Cancun à la croisée des chemins : quelle voie pour le développement?», Mémoire de la réunion de mai 2003, p , en ligne à l adresse Voir Aaron Cosbey, Howard Mann, Luke Eric Peterson et Konrad von Moltke, Investment and Sustainable Development: A Guide to the Use and Potential of International Investment Agreements, IIDD, 2004, p , en ligne à l adresse voir aussi Centre canadien de politiques alternatives, NAFTA-Investor Rights Plus, document d information, vol. 2, n o 5, 19 juin 2001, en ligne à l adresse Voir CCCI, «Le chapitre de l Accord de libre-échange entre le Canada et l Amérique centrale portant sur l investissement : menaces aux droits des collectivités», Groupe d orientation politique pour les Amériques, note d information, 2 juin 2005, p. 2; voir aussi Amy Chua, World on Fire: How Exporting Free Market Democracy Breeds Ethnic Hatred and Global Instability, Anchor Books, New York, Ibid. et GOPA, document d information complet sur le CAFTA. Voir : CIEL et. al. Lettre à James Mendenhall et à Wesley Scholz, op. cit. DES INVESTISSEMENTS ÉTRANGERS À LA LUMIÈRE DES PRÉOCCUPATIONS DE LA SOCIÉTÉ CIVILE 2

9 Outre le fait qu ils permettent aux investisseurs étrangers d échapper au contrôle des tribunaux des pays signataires, ces traités soulèvent diverses préoccupations en ce qui concerne leurs clauses relatives au mécanisme de règlement des différends entre États et investisseurs. En effet, dans la majorité des TBI, il n est pas obligatoire de divulguer l existence de tels différends, et encore moins de soumettre la procédure d arbitrage à l examen du public. Les documents et actes de procédure relatifs à une affaire peuvent rester confidentiels, et ce, même quand le différend est de notoriété publique. Par ailleurs, les décisions d arbitrage, dans la mesure où ce sont les parties intéressées qui les font connaître, ne sont assujetties qu à un examen restreint des tribunaux du pays d accueil, ce qui tend à donner la préséance aux décisions d arbitrage, préséance motivée par la nature consensuelle et commerciale qu on leur prête. En adoptant cette position en faveur de l arbitrage, on risque de ne pas tenir suffisamment compte de la propension qu ont aujourd hui les décisions d arbitrage à s immiscer dans les questions d intérêt public. 2.0 LE NOUVEL APIE CANADIEN DE 2004 En , le gouvernement du Canada a mis à jour son modèle d APIE par réaction aux inquiétudes exprimées au sujet du chapitre 11 de l ALENA et aux leçons tirées jusqu alors de l application de l ancienne version de l APIE 8. L APIE revu et corrigé a été rendu public en Cet exercice de révision s inscrivait dans la foulée d une mesure semblable adoptée par Washington. Toutefois et c est là une grande différence par rapport à la façon de faire aux États-Unis, les réviseurs canadiens ont négligé de consulter la population au sujet du modèle proposé 9. La version finale du modèle apporte les modifications suivantes : une mention restreinte du «développement durable» dans le préambule 10 ; un resserrement de la définition de l investissement, dont les obligations d État canadiennes sont dorénavant retirées; un étoffement de la liste des prescriptions de résultat qu il est interdit d imposer aux investisseurs étrangers; une précision indiquant que la norme minimale (ainsi nommée) du traitement des investisseurs est celle du droit international coutumier, plutôt que l ensemble, plus vaste et diversifié, des lois et des traités pouvant être en vigueur dans un État donné; une restriction, dans la partie sur le traitement de la nation la plus favorisée, par laquelle il est interdit aux investisseurs étrangers de se prévaloir de droits accordés à d autres investisseurs étrangers par un pays d accueil dans un traité antérieur; Pour des renseignements de fond et une copie du texte, consulter le site Andrew Newcombe, «Canada s New Model Foreign Investment Protection Agreement», Transnational Dispute Management, vol. 2, n 1, janvier 2005, p. 5-6 (disponible en s inscrivant en ligne à : Le préambule ne donne pas explicitement le développement durable comme un objectif des traités. On y affirme plutôt que la promotion et la protection de l investissement favoriseront le développement durable. DES INVESTISSEMENTS ÉTRANGERS À LA LUMIÈRE DES PRÉOCCUPATIONS DE LA SOCIÉTÉ CIVILE 3

10 une précision dans la clause relative à l expropriation ayant pour effet d accroître la marge de manœuvre des États qui souhaitent adopter des réglementations légitimes, non discriminatoires et dans l intérêt public; des exigences procédurales prévoyant la divulgation de la teneur de toutes les actions d arbitrage opposant un investisseur à un État et les documents et actes de procédure afférents, et donnant au public l accès aux audiences; et des dispositions expresses en faveur du témoignage d un amicus curiæ dans les causes d arbitrage État contre investisseur ANALYSE DU NOUVEL APIE À LA LUMIÈRE DES PRÉOCCUPATIONS DE LA SOCIÉTÉ CIVILE Précisons d emblée que les changements apportés au modèle d APIE toucheront les accords à venir, mais ne règlent pas pour autant les problèmes liés aux accords déjà signés. Depuis 1990, en effet, le Canada a conclu 22 APIE, sans compter les dispositions sur l investissement que renferment les accords de libre-échange conclus avec le Chili, le Mexique et les États-Unis. Ces accords étant en vigueur, il conviendrait de procéder à une analyse rigoureuse pour les harmoniser au nouveau modèle. Dans les paragraphes qui suivent, nous traiterons uniquement du modèle de 2004, sans mentionner les forces et faiblesses des accords préexistants. 3.1 Expropriation et réglementation Parmi les changements apportés au modèle canadien d APIE, un de ceux qui a été le plus remarqué est sans doute celui qui vise à préciser la notion d expropriation «indirecte». L ajout de plusieurs éléments d interprétation a pour but d aider le tribun al à établir si une mesure gouvernementale (règlement, loi administrative, etc.) constitue ou non une forme d «expropriation indirecte». Au nombre des facteurs à prendre en considération figurent la «nature» des mesures, leurs «effets économiques» sur les investissements et jusqu à quel point ces mesures déçoivent les «attentes définies et raisonnables fondées sur l investissement» 12. Une telle précision a notamment pour but d éviter qu un tribunal puisse déclarer qu il y a eu expropriation «indirecte» en invoquant uniquement les effets de la mesure sur l investissement étranger, ce qui a été fait durant les premières années de l ALENA, dans une affaire controversée qui opposait Metalclad au Mexique. Dorénavant, les tribunaux doivent tenir compte du but ou de la nature de la mesure gouvernementale, par exemple la poursuite d un objectif en matière de santé ou d environnement. De plus, il est expressément indiqué dans le nouveau modèle qu une mesure adoptée dans le but légitime d assurer le bien-être public ne doit que rarement être considérée comme une «expropriation indirecte» Cette partie est tirée d un récent examen du modèle d APIE et de rapports antérieurs d Andrew Newcombe, op. cit., et de Luke Eric Peterson : «Canada Releases Its Revised Model Investment Treaty; Disputes to be Open», 24 mai 2004, Voir l annexe B.13(1), Expropriation. Notons enfin que l article 10 du nouvel APIE prévoit une exception générale qui semble s inspirer d une clause analogue de l Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT), et que l on retrouve dans certains des premiers APIE du Canada. Cette exception rare dans les traités bilatéraux d investissement non canadiens a manifestement pour but de protéger les mesures de conservation ou de protection de l environnement, dans la mesure où elle indique que l État peut prendre de bonne foi des mesures nécessaires «à la protection de la DES INVESTISSEMENTS ÉTRANGERS À LA LUMIÈRE DES PRÉOCCUPATIONS DE LA SOCIÉTÉ CIVILE 4

11 Cette nouvelle disposition peut être de nature à calmer les craintes des organisations de la société civile qui redoutent de voir les tribunaux déclarer qu une réglementation légitime portant sur la santé, l environnement ou tout autre intérêt public constitue une «expropriation indirecte». Toutefois, tant que ces clauses n auront pas été interprétées en arbitrage, leur efficacité demeure incertaine; c est-à-dire que les tribunaux n auront pas forcément tous les mêmes idées sur les «rares cas» où un règlement de protection du bien-être public va trop loin et devient une forme d expropriation indirecte. Mentionnons cependant que, depuis la rédaction du nouveau modèle d APIE, au moins deux tribunaux d arbitrage ont interprété des accords existants (l ALENA et un TBI conclu entre les Pays-Bas et la République tchèque) de manière à laisser une plus grande marge de manœuvre aux pouvoirs publics dans l adoption de règlements d intérêt public 14. Toutefois, les commentateurs de ces décisions ne sont pas unanimes. Ainsi, un avocat spécialisé en environnement s est demandé si la sentence rendue dans l affaire Methanex c. États-Unis ne donnait pas encore plus de liberté aux pouvoirs publics que le nouveau modèle d APIE du Canada, ce qui signifierait que ce dernier manquerait d ambition 15. Un autre commentateur, qui représente les intérêts de l entreprise privée dans les arbitrages de l ALENA, a critiqué cette même sentence en lui reprochant de trop protéger les mesures d intérêt public, ajoutant que les prochaines décisions ne seront pas nécessairement aussi généreuses pour les pouvoirs publics 16. De fait, dans une affaire en instance d arbitrage qui l oppose au gouvernement des États-Unis, Glamis Gold Ltd. soutient que la décision rendue dans l affaire Methanex contrevient au droit international 17. Dans la mesure où il sera demandé aux tribunaux de se prononcer sur la limite entre réglementation acceptable et expropriation, il importera de surveiller de près l activité de ces instances. D où la grande utilité de la réforme du mécanisme de règlement des différends applicable aux TBI du Canada, dont nous traiterons maintenant. 3.2 Réforme du mécanisme de règlement des différends Les nouveaux APIE du Canada comportent toujours un mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et État, mais il s agit d un processus beaucoup plus ouvert et transparent qu auparavant. Premièrement, tout litige doit faire l objet d un avis public. Deuxièmement, les décisions arbitrales doivent être rendues publiques, moyennant éventuellement des mesures permettant de protéger les renseignements commerciaux confidentiels. Troisièmement, tous les santé et de la vie des personnes et des animaux et à la préservation des végétaux» ainsi qu «à la conservation des ressources naturelles épuisables, biologiques ou non biologiques». Methanex Corporation c. Pays-Bas, décision arbitrale, partie IV, chapitre D, p. 4, par. 7; Saluka Investments BV (Pays-Bas) c. République tchèque, décision arbitrale partielle du 17 mars 2006, par On peut lire ces décisions à l adresse Howard Mann, The Final Decision in Methanex v. United States: Some New Wine in Some New Bottles, commentaire de l IIDD, août 2005, en ligne à Todd Weiler, «Methanex v. USA: Turning the Page on NAFTA Chapter Eleven?», Journal of World Investment & Trade, n o 6, p Mémoire du demandeur Glamis Gold Ltd., dans la cause d arbitrage entre Glamis Gold Ltd. et les États-Unis d Amérique, 5 mai 2006, par. 509, en ligne à l adresse pdf. DES INVESTISSEMENTS ÉTRANGERS À LA LUMIÈRE DES PRÉOCCUPATIONS DE LA SOCIÉTÉ CIVILE 5

12 documents et les plaidoyers doivent être rendus publics. Quatrièmement, le principe de la légitimité de la participation d un amicus curiæ est reconnu, et l APIE définit les critères qui doivent guider le tribun al dans l évaluation d interventions éventuelles. Malgré ces changements, sur la question du fond, on peut continuer de critiquer le processus d arbitrage du fait qu il offre aux investisseurs étrangers un recours dont ne bénéficient même pas les investisseurs nationaux. Sans compter que ce mécanisme continue de court-circuiter les juridictions nationales du pays hôte pour l essentiel, et n oblige aucunement les investisseurs étrangers à épuiser d abord les recours nationaux. Par ailleurs, le nouvel APIE n augmente pas les possibilités de faire appel d une sentence arbitrale. Si utile soit-il pour les investisseurs étrangers qui se heurtent à des mesures gouvernementales fantaisistes ou arbitraires, le processus d arbitrage entre investisseurs et État a été critiqué en raison de la possibilité qu il offre de miner ou de détourner des réformes de bon aloi. On fait remarquer entre autres que les pays en développement seront moins enclins à faire valoir la primauté du droit et à miser sur la saine gouvernance si les grands investisseurs étrangers peuvent impunément passer outre aux instances juridiques naissantes Allongement de la liste des prescriptions de résultats interdites Les organisations de la société civile dénoncent le fait que les APIE canadiens limitent le recours à certaines prescriptions de résultats qui pourraient dans certaines circonstances constituer des leviers efficaces pour tirer le maximum des investissements au profit du développement. On fait d ailleurs remarquer que les États du Nord n ont pas manqué de recourir à ces même leviers pour développer et consolider leur économie. Or le nouveau modèle d APIE canadien continue d interdire, suivant la pratique en cours à l ALÉNA, un certain nombre de prescriptions de résultats, traitant notamment du contenu national, des obligations d achat ou d approvisionnement local et du transfert de la technologie. Ce qui inquiète en particulier les OSC œuvrant au développement, c est que le nouvel APIE allonge la liste des prescriptions interdites des APIE précédents. Selon le nouveau modèle, il est également interdit aux pays de «lier de quelque façon le volume ou la valeur des importations au volume ou à la valeur des exportations ou aux entrées de devises associées à cet investissement», de «restreindre sur son territoire la vente des produits ou des services que cet investissement permet de produire ou de fournir, en liant de quelque façon cette vente au volume ou à la valeur des exportations ou aux entrées de devises» et de «fournir en exclusivité à partir de son territoire à un marché régional spécifique ou mondial les produits que cet investissement permet de produire ou les services qu il permet de fournir» Tom Ginsburg, «International Substitutes for Domestic Institutions: Bilateral Investment Treaties and Governance», International Review of Law and Economics, 25 (2005), p ; Susan-Rose Ackerman et Jennifer Tobin, Foreign Direct Investment and the Business Environment in Developing Countries: the Impact of Bilateral Investment Treaties, Yale Law & Economics Research Paper N o 293 (dossiers de l auteur); voir aussi la critique du CIEL et. al., op. cit. Voir l article 7 du modèle d APIE; à titre de comparaison, soulignons que les APIE conclus par le Canada avec l Équateur et avec les Philippines ne comportent pas cette interdiction. DES INVESTISSEMENTS ÉTRANGERS À LA LUMIÈRE DES PRÉOCCUPATIONS DE LA SOCIÉTÉ CIVILE 6

13 On peut également critiquer les interdictions générales de prescriptions de résultats en invoquant l avis de certains économistes qui avancent que de telles prescriptions peuvent contribuer au développement de l État d accueil. Ainsi, la CNUCED a montré dernièrement comment les prescriptions de résultats ont permis d utiliser les investissements directs de l étranger au profit d une stratégie de croissance misant sur l expansion et la diversification des exportations 20. En Malaisie, cette voie a porté ses fruits dans le secteur des composants électroniques, un marché dont ce pays occupe désormais un créneau international important. De même, l Afrique du Sud a internationalisé ses ventes de véhicules automobiles en imposant ce genre de mesure aux investisseurs étrangers 21. La CNUCED conclut qu au lieu de menotter les pays en développement par des traités sur l investissement qui leur interdisent de recourir aux prescriptions de résultats, il faudrait leur laisser, à eux qui sont les mieux placés, le soin de décider au cas par cas si ces prescriptions peuvent favoriser leur développement Traitement national Le principe du traitement national oblige l État d accueil à traiter les investissements étrangers aussi favorablement que les investissements nationaux «dans des circonstances similaires». Les OSC ont critiqué l application de ce principe, particulièrement durant la phase dite d entrée ou d établissement. Le nouvel APIE du Canada, à l instar de l ALENA, fournit aux investisseurs étrangers la possibilité d entrer dans un État hôte en profitant des mêmes conditions que les joueurs locaux; autrement dit, les étrangers ont le droit d établir de nouveaux investissements ou d acquérir des investissements existants au même titre que les entreprises du pays. Si un pays veut exclure un secteur des investissements étrangers, il doit l indiquer dans une liste en annexe. Certains pays en développement ont contesté ce mode de libéralisation basé sur des listes d exclusion, invoquant la difficulté de savoir d avance quels secteurs doivent être protégés 23. Un deuxième motif de préoccupation des OSC en matière de développement porte sur le fait que les accords d investissements ne devraient pas priver les gouvernements d instruments tels que les subventions et les autres mesures de soutien aux industries locales. En effet, les mesures spéciales visant à favoriser les industries naissantes pourraient contrevenir aux engagements relatifs au traitement national figurant dans les APIE conclus entre le Canada et l État hôte, à moins que celui-ci n inscrive ces mesures sur la liste d exclusion. Soulignons que le nouveau modèle d APIE exclut les subventions et les prêts gouvernementaux de l application des CNUCED, Foreign Direct Investment and Performance Requirements: New Evidence from Selected Developing Countries, Nations unies, New York et Genève, 2004, p Ibid. Ibid. Un chargé de commerce sud-africain a confié à l auteur, lors d un atelier tenu en mai 2006, que l Afrique du Sud a décidé de ne pas ratifier l APIE, qu elle avait pourtant conclu avec le Canada quelques années auparavant, à cause des exigences visant le préétablissement. Dans la même veine, l Afrique du Sud a exprimé son insatisfaction à l égard d un accord de libre-échange avec les États-Unis qui comportait une règle de traitement national en matière de préétablissement sous réserve seulement d une liste d exclusions. Voir aussi l analyse faite par l OMC dans le document Non-discrimination, traitement de la nation la plus favorisée et traitement national, note du Secrétariat de l OMC, Groupe de travail des liens entre commerce et investissement, WT/WGTI/W/118, 4 juin 2002, par DES INVESTISSEMENTS ÉTRANGERS À LA LUMIÈRE DES PRÉOCCUPATIONS DE LA SOCIÉTÉ CIVILE 7

14 dispositions spécifiques au traitement national (et la NPF) 24. En ce sens, il s inscrit dans la continuité de certains APIE canadiens antérieurs (mais pas tous) en continuant de laisser une bonne marge de manœuvre aux gouvernements hôtes Élimination du caractère rétroactif de la clause de la nation la plus favorisée (NPF) Selon le «traitement de la nation la plus favorisée», l État hôte doit offrir à l investisseur étranger un traitement au moins aussi favorable qu aux investisseurs de tout autre pays. Pour répondre à ceux qui craignent de voir les investisseurs étrangers abuser de cette clause pour choisir à la carte les avantages les plus favorables dans l ensemble des traités signés par un État, le Canada a décidé d en gérer l application. Ainsi, selon le nouvel APIE, un investisseur ne peut profiter d un meilleur traitement énoncé dans une entente bilatérale ou multilatérale antérieure. Les investisseurs étrangers ne pourront donc pas contourner les réformes apportées aux orientations de fond et au mécanisme de règlement des différends dans les nouveaux APIE et ALE. Cette innovation se justifie facilement, étant donné qu une clause de la NPF ouverte pourrait permettre aux investisseurs étrangers de se soustraire aux restrictions que le Canada introduirait volontairement dans ses futurs accords sur l investissement. 3.6 Inclusion des investissements de portefeuille et exclusion de la dette publique Dans la mesure où les OSC redoutent que les accords sur l investissement ne débordent du cadre de l investissement direct étranger, il pourrait être malvenu de prévoir des dispositions de protection des investissements de portefeuille ou d autres investissements spéculatifs dans le nouvel APIE canadien. La définition des «investissements» visés dans l accord demeure très large et peut inclure les titres de créance et de participation. L APIE exclut toutefois les titres de créance gouvernementaux, ce qui peut être vu d un bon œil par de nombreuses OSC. En effet, cette exclusion limite la possibilité pour les investisseurs étrangers de poursuivre en arbitrage un État en cas de défaut de paiement de la dette souveraine, spectre qui a hanté des pays comme la Russie et l Argentine à la suite de leurs crises financières respectives. Soulignons que les premiers APIE du Canada n excluaient pas la dette publique des investissements visés, ce qui laissait aux investisseurs la possibilité d intenter des poursuites contre des États pour défaut de paiement en de telles circonstances. Autre source de préoccupation : le nouvel APIE canadien ne permet pas aux gouvernements hôtes de fixer des limites temporaires sur le rapatriement des fonds des investisseurs étrangers en cas de crise financière ou de problème de balance des paiements Alinéa 9(5) b). Voir, par exemple, l alinéa VI 2. b) de l APIE conclu entre le Canada et l Équateur. De toute façon, la plupart des APIE qui omettent cette exception semblent comporter des engagements limités en matière de traitement national. Par exemple, l article IV de l APIE avec l Argentine n est qu une clause d effort maximal. DES INVESTISSEMENTS ÉTRANGERS À LA LUMIÈRE DES PRÉOCCUPATIONS DE LA SOCIÉTÉ CIVILE 8

15 3.7 Clarification de la notion de norme minimale de traitement À la suite de plusieurs arbitrages internationaux ayant admis une interprétation large de l article 1105 de l ALENA, selon lequel chaque pays doit accorder aux investisseurs une «norme minimale de traitement [ ] conforme au droit international», les signataires de l ALENA ont publié une déclaration précisant que cette obligation ne faisait référence qu à la norme minimale admise par les usages du droit international ayant trait au traitement qu on doit aux investisseurs étrangers 26. L accent est mis en particulier sur le fait que les dispositions similaires à l article 1105 n autorisent pas les investisseurs étrangers à poursuivre un État pour manquement à une obligation de droit international quelle qu elle soit (y compris celles qui découlent d autres traités ou d autres chapitres de l ALENA). Dans les premières années de l ALENA, les investisseurs étrangers avaient essayé d utiliser le mécanisme d arbitrage entre investisseurs et État comme un moyen de poursuivre les gouvernements pour la violation d obligations contractées en vertu d autres traités, ce qui exposait davantage les États à ce genre de recours. Le nouvel APIE encadre aussi la disposition portant sur la norme minimale en précisant que celle-ci offre une protection minimale, plus précisément un traitement juste et équitable et une protection et une sécurité intégrales. Les observateurs n en manquent pas moins d observer que le nouveau libellé ne clarifie toujours pas la teneur exacte de la norme. Des OSC américaines ont critiqué cette norme également intégrée aux nouveaux TBI de leur pays en faisant valoir qu elle ne comportait aucune limite et qu elle laissait à l entière appréciation des tribunaux la décision sur ce qui constitue un traitement «juste» ou «équitable» 27. Or la définition de ces termes présente une importance cruciale, surtout dans le contexte actuel, à l heure où les investisseurs étrangers ont du mal à étayer leurs dénonciations d expropriation. Ainsi, de nombreux arbitrages de TBI reposent sur des allégations selon lesquelles les investisseurs étrangers n auraient pas eu droit à «un traitement juste et équitable». Pour le moment, ce concept demeure passablement subjectif. La question qui se pose actuellement est de savoir si les tribunaux tiendront compte du niveau de développement de l État hôte pour déterminer ce qui constitue un traitement «juste» ou «minimal» des investisseurs étrangers 28. Par exemple, le Niger sera-t-il tenu aux mêmes normes de compétence administrative que le Chili ou l Argentine? Autre élément d intérêt pour les OSC : un observateur a fait valoir que la norme du «traitement juste et équitable» pourrait introduire certaines obligations pour les investisseurs, dont les moindres ne sont pas celles de gérer leurs investissements d une manière raisonnable, de s abstenir de tout comportement abusif et de considérer que l évolution du cadre réglementaire constitue un risque que toute entreprise se doit d assumer 29. Si les tribunaux pouvaient confirmer cette interprétation, il serait enfin possible de considérer la responsabilisation sociale des entreprises comme étant implicite dans les ententes qui ont été vertement critiquées parce qu elles s attachent essentiellement aux droits et privilèges des investisseurs Voir la déclaration du 31 juillet 2001 de la Commission du libre-échange de l ALENA à l adresse Lettre du CIEL et al. à Mendenhall et Scholz, op. cit. Nick Gallus, «The Influence of the Host State s Level of Development on International Investment Treaty Standards of Protection», 6 Journal of World Investment & Trade, n o 5, octobre Peter Muchlinski, «Caveat Investor? The Relevance of the Conduct of the Investor Under the Fair and Equitable Treatment Standard», 55 International and Comparative Law Quarterly, juillet 2006, p DES INVESTISSEMENTS ÉTRANGERS À LA LUMIÈRE DES PRÉOCCUPATIONS DE LA SOCIÉTÉ CIVILE 9

16 4.0 CONCLUSION Les changements récents apportés au modèle d APIE font figurer les traités d investissement du Canada parmi les plus progressistes des modèles préconisés par des gouvernements du Nord. Il est indéniable que le dossier du Canada à cet égard est plus reluisant que celui du Royaume-Uni. En effet, ce pays dont les représentants ont fait des déclarations qui se voulaient progressistes dans le cadre de négociations multilatérales, a conclu des accords bilatéraux étroitement axés sur les intérêts des investisseurs sans trop se soucier de l incidence de ces ententes sur l élaboration des politiques publiques 30. Certains changements particuliers apportés au mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et État en vue d accroître la transparence et la légitimité constituent une nette amélioration du processus. Celui-ci avait provoqué un tollé parce qu il accordait aux investisseurs étrangers le luxe de poursuivre les gouvernements en vertu du droit international sans être tenus de faire connaître le fondement de leurs revendications, et encore moins de publier le contenu des délibérations. Cependant, malgré ces acquis, le Canada n a pas amélioré la procédure d appel ou de contrôle judiciaire des sentences arbitrales. Et le puissant mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et État n a nulle part son pareil dans le domaine du droit international. En matière de commerce, les différends sont arbitrés de gouvernement à gouvernement. Tandis qu en matière de droits de la personne, même s il existe des recours internationaux, il faut d abord passer par la filière judiciaire nationale. On peut s interroger sur les objectifs prioritaires de la politique étrangère d un gouvernement qui accorde plus d importance au droit des investisseurs étrangers à l arbitrage qu au droit de recours des victimes de violation des droits de la personne 31. Par ailleurs, d aucuns redoutent qu un grand nombre d accords de protection des investissements n aient pour résultat de permettre aux investisseurs étrangers de contourner le système judiciaire du pays d accueil, au lieu de les inciter à contribuer aux pressions visant à l instauration d une saine gouvernance et la primauté du droit dans ces pays. Il importe que les spécialistes en sciences sociales se penchent sur la question de savoir si les TBI nuisent à l instauration de mécanismes de saine gouvernance dans les pays en développement. Ce sujet de recherche devrait constituer une priorité, attendu qu une large part de l aide étrangère du Canada vise à appuyer des projets de primauté du droit et de saine gouvernance dans le monde en développement, et que les mécanismes d arbitrage extraterritoriaux mis en place pour les investisseurs étrangers pourraient entraver de tels projets. En ce qui concerne l incidence des APIE du Canada sur le développement durable en général, le nouveau cadre ne modifie en rien le principe fondamental du traitement national formulé dans les accords précédents, et n allège en rien l interdiction d imposer des prescriptions de résultats aux Luke Eric Peterson, UK Bilateral Investment Treaty Programme and Sustainable Development, Royal Institute for International Affairs (Chatham House), Briefing Paper N o 10, février 2004, en ligne à l adresse En particulier, le Canada prévoit des mesures de protection des investisseurs chinois, alors que la Chine n a pas ratifié le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, qui accorderait une protection et des recours aux citoyens en matière de droits fondamentaux. DES INVESTISSEMENTS ÉTRANGERS À LA LUMIÈRE DES PRÉOCCUPATIONS DE LA SOCIÉTÉ CIVILE 10

17 investisseurs étrangers 32. Au contraire : le nouveau modèle d APIE allonge la liste des interdictions de prescriptions de résultats qui figurait dans les APIE antérieures. En effet, les obligations en matière de traitement national tendent à la libéralisation du secteur de l investissement étranger, et ce, en s appuyant sur une liste d exclusion, ce qui s est révélé si impraticable dans le giron de l OMC. De ce point de vue, un APIE canadien est plus contraignant pour un pays en développement qu un TBI typique de l OCDE, et impose aux pays en développement des restrictions avec lesquelles les pays développés n ont jamais eu à composer dans le cours de leur propre développement économique. Cela dit, force est de reconnaître que le nouvel APIE règle certains problèmes signalés auparavant en ce qui concerne la marge de manœuvre dont doit disposer l État pour encadrer certaines activités dans un but légitime de politique publique. Outre la clarification de la définition de la notion d expropriation indirecte, le modèle d APIE fait état d une exception générale pour les mesures qui se rapportent à la santé et à l environnement 33. Qui plus est, le préambule comporte une référence au développement durable, contrairement à la plupart des TBI, ce qui pourrait s avérer peu utile dans les cas où des dispositions ambiguës sont assujetties à l interprétation des tribunaux d arbitrage. Bref, le nouveau modèle d APIE semble tenir compte de certaines préoccupations exprimées par les organisations de la société civile, en particulier en ce qui a trait au manque de transparence et à la réglementation visant la santé et l environnement. Il n empêche que, du point de vue des effets que pourraient avoir ces accords sur le développement, l APIE demeure un instrument relativement asymétrique qui accorde des mesures généreuses de libéralisation et de protection des droits de propriété aux investisseurs étrangers, sans vraiment assortir ces mesures de devoirs ou de responsabilités pour les investisseurs ni pour leur pays d origine. Il existe des modèles théoriques d accords internationaux proposant une approche beaucoup plus équilibrée en ce qui concerne les droits et les responsabilités des investisseurs, mais l APIE de 2004 fait preuve de peu d imagination à cet égard. Elle a plutôt été rédigée dans une optique défensive, pour éviter la répétition des critiques exprimées, et non dans un esprit de renouvellement de la réflexion sur les questions fondamentales au sujet des relations entre l investissement étranger et le développement Soulignons entre autres que le nouvel APIE suit le modèle des accords antérieurs du Canada en énonçant une exception générale touchant les subventions et les prêts gouvernementaux aux entreprises locales, pour tenir compte de l éventualité où ces politiques préférentielles violeraient les obligations de traitement national. Voir le paragraphe 10 (1). On trouvera un modèle de traité équilibré sur l investissement, auquel l auteur et a contribué avec des collègues de l Institut international du développement durable, à l adresse DES INVESTISSEMENTS ÉTRANGERS À LA LUMIÈRE DES PRÉOCCUPATIONS DE LA SOCIÉTÉ CIVILE 11