Cette brochure vous est proposée par votre Association Agréée. Les différentes formes d exercice

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1 Cette brochure vous est proposée par votre Association Agréée Les différentes formes d exercice en libéral

2 SOMMAIRE Introduction... p. 4 1 JE TRAVAILLE SEUL(E)... p. 7 Mon seul choix : l EURL (ou seleurl ou selarl à un seul associé)... p. 8 2 NOUS SOMMES DEUX MAIS NOUS NE VOULONS PARTAGER QUE CERTAINS FRAIS INÉVITABLES... p Nous voulons rentrer dans un cadre légal codifié... p. 16 La société civile de moyens 2 - Rester simple : les conventions de mise en commun de moyens p Cas particulier : le contrat de collaboration... p NOUS ALLONS TOUT METTRE EN COMMUN... p Nous voulons exercer dans un cadre institutionnel codifié... p. 24 La société civile La société civile professionnelle 2 - On s entend très bien, pourquoi faire des écrits formalisés?... p. 30 La société en participation Cas particulier des Agents Généraux d Assurances ANNEXE 1... p. 35 Réflexions à mener pour la rédation des accords entre associés ANNEXE 2... p. 37 Association Agréée et sociétés : aspects particuliers 2

3 AVERTISSEMENT Les renseignements contenus dans le présent document sont destinés à votre information. En dépit du soin apporté à leur rédaction, ils ne constituent en aucun cas une consultation juridique et ne sauraient engager la responsabilité de l UNASA. Ces informations demeurent générales et ne sauraient dispenser le lecteur du recours à un Conseil à même d apprécier la situation particulière que constitue chaque cas. 3

4 INTRODUCTION COMMENT SONT ORGANISES LES PROFESSIONNELS LIBERAUX FRANÇAIS? I) Le mode d exercice le plus courant des professions libérales demeure l activité indépendante Dans ce cas, le professionnel dispose d une totale indépendance limitée toutefois par le respect des règles et la déontologie de sa profession. Il se trouve, et ce point apparaît essentiel, à l abri d éventuels conflits entre associés. On assiste cependant, depuis une quarantaine d années, à un développement important et continu de l exercice professionnel en commun ou en groupe sous des formes variées. Les professionnels libéraux cherchent en fait les moyens d étaler les charges fixes, de se spécialiser, de présenter à la clientèle une gamme complète de services ou de compétences et surtout d assurer dans de bonnes conditions la transmission du cabinet. Pour répondre à ces attentes, la loi du 29 novembre 1966 a permis dans un premier temps la création de sociétés civiles ayant pour objet l exercice d une profession libérale réglementée (les sociétés civiles professionnelles «SCP») et autorisé les professionnels libéraux indépendants à constituer des sociétés civiles de moyens dont l objet n est pas l exercice de la profession, mais seulement la prestation de services ou la fourniture de moyens matériels à ses membres. Ces formules ont rencontré un large succès : vingt professions libérales réglementées pour lesquelles un décret d application a été publié peuvent aujourd hui constituer des SCP. Dans une nouvelle étape, la loi du 31 décembre 1990 a permis aux membres des professions libérales d exercer leur activité sous la forme de sociétés de capitaux. L objet de ces sociétés est l exercice d une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé ; des décrets sont intervenus pour 26 professions. Les sociétés de capitaux d exercice libéral se calquent sur les principales structures commerciales : SARL, SA, société en commandite par actions. Elles sont à ce titre assujetties à l impôt sur les sociétés dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux. Mais elles n en sont pas moins des institutions très particulières du fait des exceptions au droit commun introduites par la loi du 31 décembre 1990 : constitution du capital, qualité des mandataires sociaux, responsabilité des associés pour leur actes professionnels, réglementation des comptes d associés, cessions des parts sociales, possibilité d exclusion d un associé, soumission aux règles déontologiques. La réussite de cette innovation n apparaît pas à ce jour assurée. Il apparaît clair que les SEL répondent à un besoin de quelques professionnels libéraux. Cette formule permet de constituer des réserves en ne supportant qu un prélèvement égal au taux de l impôt sur les sociétés, de faire appel à des capitaux d origine extérieure, de distinguer l activité et le contrôle de l outil de production, d intégrer avec le maximum de souplesse des associés de surface différente. Le développement de ces sociétés est cependant freiné par divers obstacles dont un d ordre fiscal. En effet, les intérêts des emprunts contractés pour l acquisition de parts ou d actions de SEL demeurent non déductibles de l impôt sur le revenu parce que les SEL sont des sociétés de capitaux alors que ces intérêts sont déductibles dans le cas de SCP : seule une faible réduction d impôt existe depuis De plus, il convient d admettre que le taux de l I.S qui s applique à partir du premier euro de résultat donne à cet impôt un impact très souvent plus onéreux (mais cet aspect varie selon les situations particulières) que celui de l impôt sur le revenu calculé par tranches. Puis la complexité juridique, les coûts de fonctionnement et les difficultés d appréhension personnelle des résultats dégagés par la société ont fait repousser à plus tard les décisions des professionnels concernés. Enfin, la loi du 15 juin 2010 a cherché, afin de faciliter les nouvelles installations à mettre en place l EIRL (Entreprise Individuelle à Responsabilité Limitée). Il s agit d une révolution au sens du droit. Mais à ce jour, il ne semble pas que le succès d estime se soit transformé en raz de marée. II) Aucune société dont l activité est réglementée n exerce en interprofessionnalité (sauf les SISA) La loi du 23 décembre 1972 a prévu «qu un règlement d administration publique pourrait autoriser les personnes physiques, exerçant une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé et notamment les officiers publics et ministériels, à constituer des sociétés civiles professionnelles (SCP) avec des personnes physiques exerçant d autres professions libérales en vue de l exercice en commun de leurs professions respectives». La loi précisait cependant que ces sociétés d exercice en commun ne pourraient accomplir les actes 4

5 d une profession déterminée «que par l intermédiaire d un de leurs membres ayant qualité pour exercer cette profession». A ce jour, aucun décret n a été publié. Il apparaît probable que la mise au point d un texte de portée générale autorisant des professionnels de professions différentes à constituer des structures d exercice en commun présente des difficultés compte tenu de la diversité des obligations déontologiques. III) Un nombre croissant de professionnels pratique l association sans partage d honoraires Cette forme de mise en société sans partage des recettes tout en apparaissant comme «un groupe» aux yeux des tiers a connu sa réussite chez les professionnels libéraux, d autant qu elle maintient l indépendance tout en préservant divers atouts de l exercice en commun et notamment la préparation de la transmission de l outil de travail. Afin d aller vers cette solution, le législateur a permis la création de sociétés civiles de moyens qui se limitent à l objet suivant : la prestation de services ou la fourniture de moyens matériels à leurs membres. La SCM a pour but de faciliter l exercice de l activité de chacun mais il n y a ni partage de bénéfices, ni de clientèle, seulement contribution aux frais communs. Note des auteurs Nous avons souhaité garder à cette ouvrage l optique d associations agréées informant leurs adhérents, nous n avons donc traité des SEL à l IS que dans cette introduction (et non de celles relevant de l IR de plein droit ou sur option dont la durée est plafonnée à 5 ans). Il a semblé que les inconvénients de cette forme d exercice étaient bien réels (exemple : pas d exonération pour départ en retraite, pas de frais forfaitaires tels que IK, 2 % médecins S1, blanchisserie, etc...). Nous sommes donc restés concentrés sur les sociétés (et organisations), relevant de nos associations agréées. 5

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7 1 JE TRAVAILLE SEUL(E) 7

8 MON SEUL CHOIX : L EURL (ou SELEURL ou SELARL à un seul associé) I - Qui peut adopter ce cadre? La loi du 11 juillet 1985 qui a créé l entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) avait pour objectifs : de limiter la responsabilité indéfinie du professionnel individuel, d assurer une meilleure gestion, de faciliter la transmission du patrimoine professionnel. L EURL est une société instituée par une personne qui en détient seule toutes les parts. L exigence d un capital minimum a été supprimé par la loi du 21/7/2003 (dite loi pour l initiative économique) ; tous les membres des professions libérales peuvent donc désormais exercer dans ce cadre sauf : les agents généraux d assurances dont les statuts interdisent à ces derniers d apporter leurs mandats à une société ; cette interdiction fait obstacle à ce qu ils constituent une société d exercice libéral (et donc une SELEURL). La réforme de 1996 permet à côté d un exercice à titre individuel l exercice de la profession en EURL. quelques professions dont les statuts ordinaux l interdisent et quelques cas particuliers. La possibilité donnée par loi de 1966 aux SARL de ne compter qu un seul associé peut s appliquer aux SELARL. II - Intérêts juridiques A - Pas de confusion de patrimoine La création de cette société de capitaux dotée des actifs nécessaires à l exercice permet de façon évidente et simple d isoler le patrimoine professionnel. Il apparaît clair que cette séparation matérialisée par une comptabilité précise et notamment l émission d un bilan limitera une éventuelle responsabilité en cas de cessation des paiements. Dans le registre inverse, la partie professionnelle non accessible à l ISF reste là aussi parfaitement définie et ce point ne doit pas être négligé surtout pour la trésorerie qui, dans un cadre individuel, reste souvent considérée comme personnelle. B - Limitation de la responsabilité Hors cas graves et relativement rares, la responsabilité de l associé se limite au montant de ses apports. Ceci signifie concrètement que le patrimoine personnel ne pourra pas servir à combler ou atténuer un déficit professionnel. Ce principe se heurte régulièrement à la pratique bancaire de demande quasi systématique de la caution personnelle en cas de financement. Toutefois, le domaine juridique de la caution connaît ses propres limites qui ne rentrent pas dans l objet de cet ouvrage et qui méritent un examen approfondi. Il reste évident qu un professionnel libéral exerçant par exemple dans le secteur du bâtiment ne connaîtra pas le même sort si, mis en responsabilité, seul le patrimoine professionnel de l EURL subit une atteinte. Il demeure bien entendu que tout professionnel libéral exerçant dans le cadre d une EURL demeure personnellement et indéfiniment responsable de ses fautes professionnelles vis à vis de son client. C - Transmission de patrimoine Le fait de scinder en parts sociales son patrimoine professionnel permet de manière évidente de faciliter son transfert. Ceci s applique entre vifs par une cession partielle du capital et éventuellement progressive des parts sociales. Ce fait permet de résoudre nombre de problèmes de financement. 8

9 Le vieillissement de notre population va entraîner à terme des problèmes de transmissions des actifs professionnels ; et les exploitants isolés et en activité individuelle seront naturellement pénalisés. Une EURL apparaît à ce jour comme une anticipation intéressante de ces phénomènes car il faudra intégrer les successeurs progressivement et généralement dans le cadre de «groupes ou assimilés». La ventilation en parts sociales d un patrimoine permettra en cas de décès du professionnel libéral de faciliter la dévolution en limitant la notion d indivision aux parts sociales. Cependant, le problème de la gestion immédiate et de la pérennité du cabinet se poseront en termes identiques sauf si l un des héritiers est qualifié pour succéder au défunt. Cette notion d indivision mérite également une étude approfondie au plan juridique qui sort du cadre de cet ouvrage ; mais nous pouvons imaginer ce que devient le cabinet d un professionnel libéral en cas de décès et ce en présence d enfants mineurs héritiers. L intervention du juge des tutelles présente à cet instant un effet dévastateur au plan des délais de décision ; aucun cadre juridique n existant, sauf consensus d ailleurs difficile de par l éclatement des familles, les choses créées disparaîtront. III - Modalités d acquisition et cessions de parts A - Déduction des frais d acquisition des parts Lorsqu une personne physique exerce sa profession BNC en tant qu associé unique d une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL), ses parts sociales sont obligatoirement considérées fiscalement comme des biens professionnels. En conséquence, les intérêts d emprunts ainsi que les frais d acte et d enregistrement exposés pour l acquisition des droits sociaux seront déductibles du bénéfice. B - Les cessions de parts sociales Plaçons-nous ici en phase de fin d activité où le professionnel libéral souhaite céder son cabinet. En cas de mode de fonctionnement individuel, aucun choix ne sera possible ; le professionnel cédera sa clientèle (ou équivalent). Il connaîtra la taxation de ses plus values et l acquéreur, quelle que soit sa forme sociale, paiera les droits d enregistrement. Dans le cas d une EURL, le choix de la cession, non des actifs mais des parts sociales, se pose et se voit traiter différemment. 1 - Cession de cabinet et plus values (charge du vendeur) La taxation reste classique : biens incorporels (clientèle) détenus depuis plus de 2 ans (fréquent) : taux de 31,5 % (base de 16 % + CSG + CRDS + 1 % social) sur la plus value, biens incorporels (clientèle) détenus depuis moins de 2 ans (rare) : impôt sur le revenu sur la plus value, biens corporels détenus depuis plus de 2 ans : - si le prix de vente est supérieur au prix d achat (rare) : taux de 31,5 % sur cette différence et impôt sur le revenu sur l autre partie de la plus value (due aux amortissements pratiqués), - si le prix de vente n est pas supérieur au prix d achat, la taxation de l éventuelle plus value liée aux amortissements pratiqués se fera à l impôt sur le revenu. Rappelons que les plus values des professionnels libéraux exerçant depuis plus de 5 ans et ne réalisant pas plus de euros de recettes HT sont sauf cas très particuliers, exonérées de taxation. En cas de décès, toutes les plus values sont soumises au régime des plus values à long terme sauf option des ayants droits du défunt pour le régime général. 9

10 2) Cession de cabinet et droits d enregistrement Ceux-ci s élèvent à : prix de 0 à euros 0 % prix de euros euros 3 % au-delà de euros 5 % 3) Cession de parts sociales et plus values professionnelles Les plus values sont taxées au taux de 31,5 %. L exonération des petites entités peut s appliquer puisqu il faut pour cela que les recettes de la société existant depuis plus de 5 ans ne dépassent pas euros HT. En outre, lorsqu un professionnel libéral exerce à la fois en tant qu associé d une EURL et en tant qu individuel, il faut que le cumul des recettes BNC ne dépasse euros HT. 4) Cession de parts sociales et droits d enregistrement (charge de l acquéreur) L acquéreur supportera un coût de 3 % de celui-ci (après abattement de euros). Il faut considérer qu en cas de présence d un emprunt au sein de l EURL, la reprise de celui-ci par le successeur atténuera le prix des parts sociales et donc le coût fiscal. Chaque cas reste donc à étudier individuellement. IV - Inconvénients juridiques A - La formalisation des décisions L entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) n est qu une facette de l ensemble plus important des SARL ; celles-ci, codifiées par la loi du 24 juillet 1966, ont des obligations juridiques strictes, notamment : celle d approuver les résultats dans les formes légales, celle d émettre un rapport de gestion qui paraît démesuré en EURL où le gérant se confond avec l associé unique. B - La publicité des comptes L EURL, quelle que soit son activité réelle, reste soumise à l obligation annuelle de dépôt au greffe du Tribunal de Commerce des bilan, compte de résultat, annexe, rapport de gestion et approbation des comptes. Cette contrainte sanctionnée lourdement (une astreinte est quelquefois prononcée) paraît de plus en plus surveillée par les greffiers des tribunaux et oblige à une rigueur certaine. Il n est par ailleurs pas toujours plaisant pour un professionnel libéral de voir ses comptes accessibles sans difficultés, et ce, sur simple demande, sur internet ( ou sur des sites gratuits). V - Fonctionnement comptable La comptabilité d une EURL doit répondre à deux soucis d ordre légal : Elle doit se voir tenue selon les règles de la comptabilité d engagement (créances-dettes) afin d obéir aux règles du code de commerce ; ceci permettra d établir un patrimoine matérialisé par le bilan annuel et un compte de résultat ; ces comptes feront l objet de la publication au greffe du Tribunal de Commerce. La comptabilité devra également assurer la contrainte fiscale et donc, sauf option contraire, permettre d établir la déclaration annuelle 2035 des BNC selon les règles d encaissement décaissement. Par ailleurs, les prélèvements personnels du professionnel libéral se verront affectés en charges d exploitation et approuvés par lui-même, ceci dans le cadre des contraintes légales liées à la normalité des rémunérations et de l interdiction absolue de comptes courants débiteurs. 10

11 Ces éléments rattachés à la comptabilité une fois par an n apparaissent pas toujours très simples à calculer ; comment, par exemple, chez un avocat recenser les en-cours de prestations? La simplicité chez l EURL du professionnel libéral devra donc rester la règle. VI - Intérêts fiscaux A - La taxation du revenu La taxation du revenu s opère, sauf option pour l impôt sur les sociétés (relativement rare et souvent peu intéressante), selon le même mode que pour l entrepreneur individuel libéral. La différence entre les encaissements et les décaissements professionnels sera taxée à l impôt sur le revenu et ce, à l année civile, quel que soit le sort de ces sommes (investissements, mise en réserves, traitement du gérant associé, etc). L appartenance de l EURL à une association agréée (AGA) permettra à l associé de bénéficier des abattements habituels pour le calcul de l impôt sur le revenu. B - Option fiscale pour l IS Cette option irrévocable ouverte aux EURL permet de taxer le résultat global en deux phases ; en effet, la rémunération du gérant relèvera de l impôt sur le revenu et le résultat restant de l IS. Ceci permet de limiter les charges sociales de l associé et d écrêter les revenus importants en évitant les tranches élevées de l impôt sur le revenu. Toutefois et en pratique, il apparaît divers phénomènes qui limitent cet intérêt ; ce sont : la taxation au premier euro de résultat par l IS, la difficulté d appropriation privée des résultats taxés à l IS, l existence d une taxe minimum en IS, la non déduction des coûts d acquisition de parts sociales. A l expérience, il semble possible de dire que, sauf cas extrêmement particulier ou gain annuel global supérieur à euros, aucun intérêt réel fiscal n existe à ce jour dans le mode IS pour une EURL. VII - Notre avis : quand faut-il utiliser cette forme sociale? Nous nous limiterons ici à traiter de l EURL dite classique c est-à-dire celle où l entrepreneur libéral est le gérant et seul associé dans laquelle aucune option IS n a été faite. L EURL peut apparaître à ce jour, malgré une utilisation encore peu fréquente, comme un statut attractif pour le professionnel libéral indépendant. Ce statut cumule les avantages liés à la séparation des patrimoines et à la limitation de responsabilité financière en cas de problèmes avec ceux de l entrepreneur individuel qui peuvent se décliner en souplesse, appréhension des revenus et fonctionnement simple : la fiscalité favorise à ce jour cette forme sociale. Il convient de rappeler que sur option, les plus values réalisées à l occasion des apports à une EURL des biens d un professionnel libéral (notamment clientèle et immeubles) peuvent n être taxées que lorsqu interviendra la cession à titre onéreux des droits sociaux reçus en contrepartie de l apport. VIII - La location de clientèle civile (combinaison d une EURL d exercice et d un Professionnel Libéral Propriétaire) Nous abordons ici un sujet en évolution. Est-il possible (et quelles en sont les conséquences ) de mettre en location un cabinet libéral? Oui, cette possibilité existe, elle a presque disparu de l environnement de par l absence totale d avantage fiscal Il reste un avantage en matière de cotisations sociales. 11

12 Avantage social d un contrat de location gérance Prenons un exemple pour illustrer ce cas. L Architecte «x» loue pour euros l an sa clientèle à l EURL. Il gagnait en net BNC avant cette opération euros l an et n avait plus rien à amortir. Que se passe-t-il? Dorénavant, son revenu est constitué de : euros de BNC (loueur de fonds), euros de BNC (résultat de l EURL). Cela revient au même au sens fiscal, mais pas au sens social puisque les euros de résultat certes BNC, mais de loueur de fonds sont expressément exclus des bases de cotisations sociales personnelles, ce qui n est pas vrai en BIC (lettre ACOSS du 13/09/1999 commentant les textes dits Aubry sur les locations gérances). Dans l exemple cité, l économie sera certaine puisque les cotisations sociales des professions libérales atteignent un pourcentage non négligeable du revenu. Conclusion sur ce point : il convenait de le savoir tout en constatant le peu d applications concrètes en pratique. Note sur l EIRL Cette entreprise individuelle à responsabilité limitée n est pas une société. Elle n aurait donc pas du se voir traitée ici. Résumons-nous : Le passage en EIRL résulte d une simple déclaration déposée auprès du Greffe du Tribunal de Commerce. Puis ensuite, fort peu de choses changent sauf si l un opte pour l application de l impôt sur les sociétés (voir point VI - B dans le développement sur l EURL). 1 - Pourquoi l EIRL Ce statut tente de répondre à une préoccupation légitime des entrepreneurs en nom propre : la protection des biens personnels en cas de faillite. Il le fait en affirmant que seuls les actifs professionnels répondront des dettes professionnelles (par opposition aux actifs personnels protégés). En cas de dépôt de bilan en entreprise individuelle, il faudra régler toutes les dettes avec ses propres fonds et solliciter généralement son conjoint ce qui détériore l ambiance familiale. En instaurant la notion d affectation d un patrimoine à l activité professionnelle qui met le reste à l abri, l EIRL va permettre de démarrer une entreprise sans placer sa famille en danger. Il sera toujours temps ensuite de changer de régime matrimonial. Les principes restent connus, les biens personnels sont protégés mais de quoi? En cas de cessation de paiement (évoluant dans plus de neuf cas sur dix vers une liquidation des biens) et, en pratique, la totalité des biens des entrepreneurs individuels servent à payer le passif (maison, économies, véhicules, mobiliers, etc...). Quels sont ces passifs? On parlera d abord des fournisseurs ; certains apparaîtront désagréablement surpris de ne pas être honorés mais la pratique montre que la prudence existe. En effet, tout un chacun se méfie à l heure actuelle d autant que le dépôt de bilan, vécu comme une honte autrefois, s intègre désormais dans notre environnement (l ancienne rupture du banc commercial banca rotta a vécu). Il faut aborder ensuite le chapitre social car sur ce point, hors cas de fraude, l EIRL constitue une véritable protection vis-à-vis des dettes autrement incontournables : - salaires dûs, - congés payés dûs, - indemnités de licenciement, - préavis dûs, - charges sociales (salariales et patronales). 12

13 Puis, dans le même domaine, il faut parler du cas des caisses sociales personnelles au chef d entreprise (vieillesse, maladie et allocations familiales) qui lui restent en charge pleine dans les EURL (et autres SARL) au nom de la personnalité juridique distincte, ce qui n est pas le cas en EIRL (pas de personnalité morale). En clair, les caisses sociales personnelles au chef d entreprise entreront dans la masse du passif (peut-être privilégié) sans alourdir la charge personnelle du chef d entreprise. Ces éventuelles dettes, souvent fortes lorsqu il n existe qu une petite structure, pèsent souvent sur un redémarrage. L EIRL apporte dès lors une véritable novation et un avantage certain par rapport à l EURL par exemple. Il reste à aborder la fiscalité due ; et bien oui, sauf cas de volonté frauduleuse, les taxes dues feront partie du passif qui sera honoré ou pas comme les autres dettes. Certes, ainsi que les dettes sociales, elles seront prioritaires par rapport aux dettes envers les fournisseurs mais cela n ira pas plus loin qu un traitement privilégié lorsque l actif professionnel sera liquidé. Quant à la banque,et s il y a liquidation, elle aura su se protéger notamment par le jeu des cautions. 2 - La mise en place L entrepreneur individuel à responsabilité limitée déclare la liste des biens qu il affecte à son activité professionnelle. Ceci peut se cumuler avec une déclaration d insaisissabilité du patrimoine immobilier personnel. a) La règle d obligation d ouverture dans un établissement de crédit d un compte dédié à l activité rejoint la pratique. Peu de professionnels utilisaient leur compte privé pour leur gestion. b) L entrepreneur individuel doit retenir pour l activité une dénomination incorporant son nom, précédé ou suivi de Entrepreneur individuel à responsabilité limitée ou les initiales EIRL. c) Les comptes annuels sont déposés chaque année. Rien n est dit pour l instant sur la forme mais on peut penser au dépôt classique (bilan, compte de résultat, annexe) tout en restant sceptique sur ce que peut signifier un bilan chez un professionnel libéral. Le coût de la formalité devrait être très modéré. Les comptes apparaîtront donc sur internet (gratuitement en leur forme simplifiée) en espérant (vainement) une absence de curiosité malsaine. d) La déclaration d affectation est opposable de plein droit aux créanciers dont les droits sont nés postérieurement à son dépôt. Lorsque les droits sont nés à l occasion de l exercice de l activité professionnelle de l entrepreneur, ils ont pour seul gage général le patrimoine affecté. La déclaration d affectation est opposable aux créanciers dont les droits sont nés antérieurement à son dépôt, à la condition que l entrepreneur individuel à responsabilité limitée le mentionne dans la déclaration d affectation et en informe les créanciers dans des conditions fixées par voie réglementaire (vraisemblablement une annonce légale). Les créanciers pourront faire opposition par voie de justice. Conclusion Ce texte apparaît comme une forte avancée notamment pour certains professionnels présentant des risques financiers liés à leurs métiers. On ne peut que difficilement concevoir (sauf option en EIRL dès l installation), une mise en place sans l intervention d un expert comptable, d un avocat et souvent des deux. Il s agit d une nouvelle possibilité ouverte par la loi qu il ne convient surtout pas de négliger, ceci d autant que les coûts de mise en place apparaissent fort faibles. 13

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15 2 NOUS SOMMES DEUX MAIS NOUS NE VOULONS PARTAGER QUE CERTAINS FRAIS INÉVITABLES 15

16 CHAPITRE 1 - NOUS VOULONS RENTRER DANS UN CADRE LEGAL CODIFIE I - La société civile de moyens A - A quoi sert-elle? L objet de la société civile de moyens est la prestation de services ou la fourniture de moyens matériels (personnel, locaux, appareils) à ses membres sans que la situation juridique professionnelle de ces derniers ne subisse par là même aucun changement. La SCM a pour but de faciliter l exercice de l activité de chacun de ses membres. Il n y a pas partage de bénéfice ni de clientèle mais seulement contribution aux frais communs. La société n exerce pas elle-même la profession. B - Qui peut l utiliser? Ne peuvent être associés d une SCM que des membres d une ou plusieurs professions libérales. Il peut s agir de membres exerçant à titre individuel, comme de personnes morales. Au sens purement fiscal, les sociétés civiles de moyens n entrent pas dans le champ d application de l impôt sur les sociétés ; l application de cette disposition est subordonnée à la condition que les sociétés civiles de moyens aient une activité conforme à leur objet c est-à-dire qu elles mettent exclusivement à la disposition de leurs membres des moyens nécessaires à l exercice de leur profession. C - Intérêts juridiques de la société civile de moyens Cette forme de société présente, par opposition avec toute forme de mise en commun de biens non organisée, tous les avantages de l écrit, instrument de preuve. La possibilité de conflits ultérieurs doit faire l objet des plus grandes attentions et seule l entrée dans un cadre codifié peut aider en ces domaines. Les statuts, de par leurs obligations, permettent au moins d appréhender : le consentement, la capacité et les droits des associés, les apports, la durée de la société, la participation aux résultats, le sort des parts sociales, la personnalité juridique de la société (qui évite le grand problème de l indivision des biens), le nom du (ou des) gérant (s). Le règlement intérieur ou les assemblées permettent de fixer par écrit (et donc de prouver ultérieurement) : la répartition des coûts, les modalités de versement, les obligations de comptes rendus. Les associés peuvent librement constituer une SCM : aucune autorisation n est à demander aux organismes de tutelle propres à chaque membre exerçant une profession libérale. 1 ) L efficacité du principe de gérance La SCM implique la présence d une gérance. Les statuts fixent librement le nombre de gérants ; tous les associés peuvent être gérants ou le gérant peut être choisi en dehors des associés. Le gérant a tout pouvoir pour «accomplir les actes de gestion que demande l intérêt de la société» (Code Civil art 1848), mais ce même article précise que les associés déterminent librement dans les statuts les pouvoirs des gérants. 16

17 Le gérant peut éventuellement bénéficier d une rémunération (cas peu fréquent). Le principe de gérance paraît donc nettement plus efficace que l absence de donneur d ordres en cas d inorganisation juridique, ceci de par : l engagement vis à vis des tiers, l obligation de rendre compte et de se soumettre à l éventuelle révocation. 2) Proportionnalité de la responsabilité Le Code Civil (art 1857) prévoit que les associés sont indéfiniment et conjointement (mais non solidairement) responsables des dettes sociales car la solidarité ne se présume pas entre non commerçants. Ce grand principe «protecteur» ne peut s appliquer que dans le cadre d une forme sociale organisée et possédant la personnalité morale. Il n existe donc pas dans les conventions de pratiques de frais où tous les associés sont responsables de tout et sans limites individuelles. D - Intérêts fiscaux 1) Assujettissement à l impôt sur le revenu Les SCM ne sont en principe jamais soumises à l impôt sur les sociétés (IS). Chaque associé est personnellement passible de l impôt sur le revenu pour la part des résultats correspondant à ses droits dans les résultats sociaux. Pour être exonérées d IS, les SCM doivent avoir une activité conforme à leur objet c est-à-dire mettre exclusivement à la disposition de leurs membres des moyens nécessaires à l exercice de leur profession. Peuvent donc être passibles de l IS les sociétés qui mettent, moyennant rémunération, des moyens en matériel ou en personnel à la disposition de tiers non associés à moins qu il ne s agisse d opérations accessoires n excédant pas 10 % de leurs recettes totales. Déductibilité des frais d acquisition des parts Les parts de SCM étant considérées comme des éléments affectés par nature à l exercice de la profession, les frais engagés par un associé pour leur acquisition (intérêts d emprunt, frais d acte et d enregistrement) constituent une charge déductible de son bénéfice non commercial. 2) Cotisation foncière des entreprises (CFE) Contrairement à la Taxe Professionnelle, la CFE frappe les SCM. La CVAE concerne les SCM qui ont plus de de «recettes» incluant les remboursements des associés. Il y a obligation d envoyer dans ce cas un imprimé Curieusement, il semble que les contrats de partage de frais qui ont un peu la même mission que les SCM ne soient pas encore touchés. 3) Adaptation de la TVA En général, les SCM se bornent à mettre à la disposition de leurs associés des locaux aménagés, le matériel ou le personnel nécessaires à l exercice de leur profession ; leur activité est donc de nature imposable en principe à la TVA. Toutefois les SCM sont susceptibles de bénéficier de l exonération de TVA en faveur des remboursements de frais si elles remplissent les conditions suivantes : a - Tous les associés doivent exercer une activité exonérée (en tout ou partie) Sont donc principalement intéressés les membres de professions médicales et paramédicales et les agent généraux d assurances. b - Les services doivent être rendus aux associés de la SCM Cependant l exonération est maintenue lorsque la SCM rend des services à des tiers non associés à condition qu elle soumette ces prestations à la TVA. 17

18 S il apparaît au 31 décembre d une année que la SCM a perçu, pour une prestation déterminée, de personnes étrangères au groupement des sommes atteignant ou dépassant 50 % du total des recettes afférentes à cette prestation, cette dernière doit être en totalité, y compris donc pour la partie facturée aux associés, soumise à la TVA depuis le 1 er janvier de la même année. c - Ces services doivent concourir directement et exclusivement à la réalisation d opérations exonérées. d - Les sommes réclamées aux associés de la SCM doivent correspondre exactement à la part leur incombant dans les dépenses communes. 4) Autres taxes La SCM n est pas redevable de la taxe d apprentissage ; en revanche, comme tout employeur, si elle remplit les conditions pour y être assujettie, la SCM supporte certaines taxations calculées sur les salaires versés aux personnes qu elle emploie : taxe sur les salaires, participation à la formation continue et à l effort de construction. E - Inconvénients juridiques La société civile de moyens rentre dans le cadre de l ensemble des sociétés civiles ; celles-ci ont des obligations juridiques strictes notamment : celle d approuver les résultats dans les formes légales, celle d émettre un rapport d ensemble sur l activité de la société qui paraît démesuré en SCM où les associés sont généralement impliqués directement dans le quotidien. Ces soucis apparaissent dans toutes les sociétés civiles ; la formalisation paraît d ailleurs indispensable et il n est pas véritablement certain qu il s agisse d un inconvénient. F - Inconvénients fiscaux Les parts de SCM constituent des éléments affectés par nature à l exercice de la profession et donnent éventuellement lieu à calcul de plus values lors de la revente. La SCM doit la taxe sur les véhicules de société dès l instant où elle est propriétaire ou utilisatrice (lourde) des véhicules. En pratique, cette taxe est rarement due, notamment du fait de l application d un abattement de sur le montant de la TVS. G - Aspects concrets du contrat dans la société civile de moyens L écrit dans une société civile de moyens relève dans un premier temps des statuts qui répondent aux questions principales. Puis, avant la mise en fonctionnement concrète de ces moyens communs, un contrat devra préciser la notion de tâches à accomplir et celle de répartition et paiement des coûts (voir annexe). H - Fonctionnement comptable Cas n 1 : lorsque la SCM est exclusivement constituée d associés relevant de la catégorie des BNC, le bénéfice social est déterminé par différence entre les recettes encaissées et les dépenses payées. La comptabilisation des opérations de la SCM est calquée sur la comptabilité connue (et plutôt simple) des BNC. Cas n 2 : lorsque la SCM est constituée d associés relevant du BIC ou de l impôt sur les sociétés et d associés relevant des BNC : la quote-part du résultat revenant aux associés, qui exercent une activité dont les revenus sont imposables dans la catégorie des BNC, doit être déterminée selon les règles prévues pour les contribuables relevant du régime de la déclaration contrôlée, la quote-part du résultat revenant aux associés, qui exercent une activité dont les revenus sont imposables dans la catégorie des BIC ou de l impôt sur les sociétés, reste déterminée selon les règles des BIC c est-à-dire à partir des données d une comptabilité d engagement. 18

19 I - Fonctionnement comptable et fiscal de la SCM composée exclusivement d associés BNC 1) Détermination du bénéfice imposable Le bénéfice non commercial à retenir dans les bases de l impôt sur le revenu est constitué pour l année d imposition par l excédent des recettes totales encaissées sur les dépenses payées (et les amortissements) nécessitées par l exercice de la profession. 2) Obligations comptables Pour la détermination du résultat selon les règles des bénéfices non commerciaux, les sociétés civiles de moyens sont tenues aux obligations comptables qui incombent aux contribuables relevant du régime de la déclaration contrôlée (tenue d un livre-journal et d un registre des immobilisations). 3) Obligations déclaratives Les sociétés civiles de moyens sont tenues de déposer avant le 30 avril de chaque année une déclaration de résultats conforme au modèle fixé par l Administration (déclarations 2036). 4) Situation des associés Les membres ont vis à vis de la société la double qualité de clients et d associés. En qualité de clients, ils bénéficient de prestations diverses dont ils remboursent le coût à la société. En qualité d associés, ils participent aux bénéfices et aux pertes. Chacun des associés doit souscrire une déclaration n 2035 sur laquelle : il ajoutera à ses propres dépenses les dépenses réparties à son nom par la société ; ces dépenses doivent en effet être ventilées selon les rubriques de la nomenclature comptable (qui correspond aux lignes de la déclaration n 2035) et ajoutées par poste à celles exposées directement par le professionnel, il portera sur sa déclaration 2035 B la part de résultat de la SCM lui incombant, le résultat fiscal dégagé par la SCM est réparti entre les associés en fonction de leurs droits statutaires. 5) Déduction des sommes versées à la SCM Ces sommes ne sont pas déductibles en tant que telles. Seules les dépenses payées par la SCM viennent en frais (voir ci-dessus). J - Notre avis : quand faut-il utiliser cette forme sociale? Nous ne pouvons que recommander d utiliser la SCM dans tous les cas où un partage de frais entre professionnels s envisage. En effet à notre sens, les difficultés liées à l indivision des biens d investissement et le fait que le professionnel «classique» n écrive jamais suffisamment entraînent ipso facto des soucis et des tensions. La SCM est une forme d association peu intégrée qui peut fort bien répondre au souhait de cohabitation de professionnels de disciplines différentes ou de professionnels déjà propriétaires de leur cabinet souhaitant réaliser des économies d échelle. Cette forme de société ne doit exclusivement servir que de support à un partage de frais professionnels. II - Le groupement d intérêt économique (GIE) Le GIE est resté marginal dans le monde des professions libérales du fait notamment de l existence de sociétés civiles de moyens. Cela tient sans doute essentiellement à la responsabilité indéfinie et solidaire de ses membres mais aussi au fait que le GIE exige de ses membres un esprit de coopération qu il n est pas toujours aisé de conserver. Le GIE constitue néanmoins une formule juridique susceptible de favoriser maintes actions qu il serait impossible pour ses membres d entreprendre isolément ; le GIE peut ainsi être utilisé par exemple pour : la création de services communs (organisation de services techniques, commerciaux, comptables, financiers ou informatiques, assistance technique, documentation, etc.), des travaux d études (recherche scientifique, bureaux d études, mise au point d un prototype, ingénierie, etc.), 19

20 une action commerciale commune (groupement d achats, études de marchés, promotion de produits et de marques, représentation à l étranger, etc.), l accueil en son sein de professions libérales exerçant en sociétés de capitaux, il existe parfois des GIE d exercice qui peuvent donc adhérer à une AGA s ils relèvent des BNC. CHAPITRE 2 - RESTER SIMPLES - LES CONVENTIONS DE MISE EN COMMUN DE MOYENS I - Avantages de la simplicité Dénommée également «contrat d exercice à frais commun» la convention de partage de frais est un contrat au terme duquel au moins deux professionnels libéraux décident de mettre en commun certaines dépenses professionnelles (loyer du local, rémunération d une secrétaire, achats de fournitures, etc.) La convention de partage de frais ne constitue pas une société même si son objet s apparente à celui des sociétés civiles de moyens. Le contrat reste basé sur la confiance entre un petit nombre de professionnels. II - Inconvénients de l absence de statuts A - Conflits internes Le cadre juridique de la convention de partage de frais n est pas adapté à la mise en commun de dépenses d investissement (acquisition de matériel professionnel par exemple) dès lors que les immobilisations acquises en commun relèvent alors du régime juridique de l indivision. Rappelons que dans ce contexte, une demande en partage peut intervenir à tout moment à défaut de convention ou à l expiration de chaque période de 5 ans s il existe une convention. Dans cette situation, la constitution d une société civile de moyens permet une division sous forme de parts sociales du capital investi donnant ainsi à chaque professionnel libéral la faculté de céder ses parts dans la société sans avoir à régler dans le contrat le sort des biens acquis en indivision. Fréquemment utilisé dans le secteur médical et paramédical, ce mode particulier d association n emporte aucune conséquence sur le caractère individuel de l exercice de l activité de chaque professionnel libéral qui perçoit individuellement les honoraires correspondant à son activité. La convention de partage de frais n est soumise à aucune règle de forme particulière. Les professions organisées sont tenues de communiquer à l ordre dont elles relèvent une copie du contrat s il en existe un. Les conflits internes vont naître systématiquement de l absence ou de l insuffisance d écrits, instruments de preuve. Les aspects les plus graves toucheront toujours les points financiers, sources inépuisables de conflit. B - Responsabilité externe Ici (contrairement à la SCM), celui qui agit en son nom s engage personnellement et intégralement vis à vis des tiers, à charge pour lui de se retourner contre ses «associés». III - Fonctionnement comptable Les obligations comptables sont les mêmes qu en société civile de moyens. IV - Le risque de TVA Le risque ne concerne dans la pratique que les professionnels libéraux non assujettis à la TVA qui pourraient avoir à supporter 19,60 % d augmentation de certains de leurs frais communs. Les SCM restent également passibles de ce risque mais leur niveau d organisation apparaît en règle générale nettement plus élaboré. Il convient également de signaler que l on rencontre beaucoup de groupements de moyens dans le monde médical (non assujetti à la TVA). L exonération de TVA sur les remboursements de frais peut bénéficier aux membres des groupements de moyens exerçant une activité exonérée de la TVA. (voir sociétés civiles de moyens). 20

21 V - Aspects concrets du contrat Avant la mise en fonctionnement concrète des moyens communs, un contrat devra préciser la notion de tâches à accomplir et celle de répartition et paiement des coûts. Le contrat devra prévoir : A - Les grands principes - la clé de répartition des charges entre les professionnels libéraux (loyer, rémunération du personnel, fournitures, etc.), - un inventaire des biens détenus par chaque contractant et de ceux qui seront utilisés en commun, - la durée du contrat, - les cas de résiliation du contrat, - le sort des biens acquis en indivision notamment en cas de départ d un contractant. B - Les tâches à accomplir (voir en annexe) CHAPITRE 3 - CAS PARTICULIER : LE COLLABORATEUR LIBÉRAL Le contrat de collaboration est l acte par lequel un praticien confirmé met à la disposition d un confrère les locaux et le matériel nécessaires à l exercice de la profession, ainsi que généralement la clientèle qui y est attachée moyennant une redevance égale à un certain pourcentage des honoraires encaissés par le collaborateur. Ce type de contrat est particulièrement fréquent entre chirurgiens-dentistes, avocats et entre masseurs kinésithérapeutes. Il n est d ailleurs pas possible chez tous les professionnels réglementés. Il est interdit chez les officiers publics, les commissaires aux comptes et les mandataires judiciaires. Sur le plan fiscal, ce contrat s analyse en une mise en location du matériel et de la clientèle. La situation des deux parties au contrat au regard de l impôt sur le revenu doit être envisagée de la manière suivante. I - Praticien titulaire Il exerce d une part sa profession à titre personnel et encaisse les honoraires correspondants. Il perçoit d autre part les redevances versées par son collaborateur qui ont le caractère de recettes commerciales. En droit strict, l intéressé devrait donc souscrire deux déclarations : l une au titre des bénéfices non commerciaux à raison des recettes provenant de l exercice de sa profession, l autre au titre des bénéfices industriels et commerciaux en raison des sommes reversées par le collaborateur. Mais l Administration admet que l ensemble des profits réalisés par les praticiens titulaires soient soumis à l impôt sur le revenu au titre des bénéfices non commerciaux. Le bénéfice de cette mesure est néanmoins subordonné à la condition que les redevances versées par le collaborateur ne représentent pas une part prépondérante de l ensemble des recettes du praticien titulaire. La redevance perçue par le praticien titulaire constitue pour celui-ci la contrepartie de la location de locaux professionnels aménagés et doit à ce titre être soumise à la TVA. Toutefois, si le montant annuel des redevances est inférieur à euros (plafond applicable pour 2013), la TVA ne sera pas due (application de la franchise en base). II - Collaborateur libéral Il exerce sa profession en toute indépendance et perçoit l intégralité des honoraires correspondant aux actes qu il accomplit ; il est donc passible de l impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices non commerciaux. Il travaille (dans le monde médical) avec ses propres feuilles de sécurité sociale (à la différence du remplaçant). Les sommes qu il verse au praticien titulaire constituent des loyers versés en contrepartie de la mise à sa disposition des locaux équipés, du matériel et éventuellement d une partie de la clientèle. Bien entendu ces redevances sont déductibles pour la détermination du bénéfice imposable de l intéressé. 21

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23 3 NOUS ALLONS TOUT METTRE EN COMMUN 23

24 CHAPITRE 1 - NOUS VOULONS EXERCER DANS UN CADRE INSTITUTIONNEL CODIFIE I - La société civile La société civile est un groupement relevant du régime des sociétés de personnes et doté de la personnalité morale. Le but d un tel groupement est la mise en commun des recettes et des dépenses et donc le partage des bénéfices résultant de l exercice de l activité. A - Constitution et formalités La personnalité morale s acquiert par l inscription obligatoire au registre du commerce et des sociétés. Les statuts sont obligatoirement écrits, signés par tous les associés et enregistrés. B - Le fonctionnement de la société civile Les associés sont responsables indéfiniment des dettes sociales à proportion de leur part dans le capital social. Cette part est appréciée à la date où la dette est exigible ou à la date de la cessation de paiement. La désignation d un gérant est obligatoire (choisi par les associés ou non) ; à défaut, tout intéressé peut demander la dissolution de la société. Tous les associés ont le droit de participer aux assemblées générales. En l absence de disposition statutaire, les décisions sont prises à l unanimité des associés. Toute délibération est constatée par un procès-verbal écrit, établi sur un registre spécial coté et paraphé. Contrairement aux sociétés commerciales, il n y a pas lieu de déposer les comptes annuels des sociétés civiles auprès du greffe du tribunal de commerce. Les assemblées générales ordinaires prennent les décisions excédant les pouvoirs du gérant. Les assemblées générales extraordinaires peuvent modifier les statuts. Les cessions de parts ne peuvent avoir lieu qu avec l accord de tous les associés ; les statuts peuvent néanmoins prévoir une majorité. Les cessions à des descendants ou des ascendants ne sont pas soumises à l agrément des autres associés sauf clause contraire des statuts (clause fréquente). Les cessions de parts sont constatées par écrit. C - La fin de la société civile Elle arrive le plus généralement par la dissolution de la société du fait de la volonté des associés. S il ne reste qu un seul associé (départ, décès ou arrêt d activité des autres), la société n est pas dissoute pour autant. Mais tout intéressé peut demander la dissolution si la situation n est pas régularisée dans un délai d un an (cas relativement rare en pratique). II - La société civile professionnelle (SCP) La SCP est une forme particulière de la société civile qui présente de nombreuses spécificités. Comme les sociétés civiles de droit commun, elle permet également d organiser l exercice en groupe des professionnels libéraux. A - Quels professionnels peuvent exercer en SCP? Une SCP ne peut exister qu à l initiative de professions réglementées. Il s agit des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé. Une SCP ne peut exister qu entre au moins deux personnes physiques sans possibilité d accueil dans son capital d une personne morale à l exception d une autre SCP, ceci aux yeux du législateur, afin de protéger l identité des membres de la SCP ainsi que leur indépendance. Accessoirement, on observera qu il s agit d un facteur de frein au développement. Par la suite, une SCP peut exister avec un seul associé si aucune personne n y ayant intérêt ne demande la dissolution. 24

25 La constitution d une société civile professionnelle doit être prévue par un décret en Conseil d Etat. Des non-professionnels ne peuvent entrer dans le cadre de la SCP. Pour être associés, les professionnels libéraux doivent donc soit avoir régulièrement exercé la profession avant la constitution de la SCP, soit réunir toutes les conditions en particulier de diplôme pour l exercer. La SCP ne peut s envisager qu entre membres d une même profession libérale. Quelques exceptions existent pour les architectes (possibilité de constituer une SCP avec des professionnels libéraux utiles à l exercice de l activité comme les décorateurs), les experts agricoles et fonciers et les experts forestiers. Le cas des médecins fait l objet de particularités. En principe la SCP ne peut comprendre que des praticiens relevant d un même secteur. B - Intérêts juridiques 1 - La personne morale L agrément donné par le Garde des Sceaux est obligatoire pour les SCP d offices ministériels (notaires, avoués). Pour les autres professions réglementées (avocats, médecins, chirurgiens-dentistes, commissaires aux comptes, etc.), l inscription sur la liste professionnelle doit être prononcée par les instances ordinales. L inscription ou l agrément confère la personnalité morale à la SCP ; après l inscription ou l agrément, l immatriculation au registre du commerce et des sociétés demeure obligatoire même si, contrairement à ce qui se passe pour les sociétés civiles de droit commun, elle ne confère pas la personnalité morale. En ayant la personnalité morale, la SCP devient membre de la profession. Les associés ne cessent pas pour autant d être professionnels mais simplement d exercer à titre individuel. La SCP perçoit les recettes de l activité de ses membres et supporte les charges qui y sont liées. Etant sujet de droit à part entière, la SCP a un nom (la raison sociale), un siège social et un patrimoine distinct de celui de ses membres. 2 - La gérance Le ou les gérants sont obligatoirement pris parmi les associés. Les conditions de nomination, de révocation ou de durée du mandat restent librement fixées par les statuts ; si les statuts n ont rien prévu en matière d organisation de la gérance, tous les associés deviennent gérants. Le gérant exerce les pouvoirs de gestion au sein de la SCP selon des clauses définies par les statuts. Les limitations de pouvoirs des gérants dans leurs rapports avec les associés sont inopposables aux tiers et la société est engagée par tout acte du gérant entrant dans l objet social de la société. Les pouvoirs du gérant ne doivent pas créer une subordination des associés à la société pour l accomplissement des actes liés à leur activité professionnelle. Il s agit ici de préserver l indépendance des associés, professionnels libéraux. 3 - Droits des associés Ils bénéficient des : droit à exercer l activité dans la SCP, droit à bénéficier des connaissances et de l expérience de ses associés ; le secret professionnel n est pas opposable entre associés, droit à une fraction des bénéfices dont la répartition est organisée par les statuts, droit de rester membre de la SCP tant que l associé n est pas frappé d une sanction professionnelle telle que radiation, interdiction ou retrait du titre, droit à l information sur l état des affaires sociales, droit de ne plus être associé c est-à-dire droit de se retirer en cédant ses parts ou en les faisant racheter par la société. La cession de parts nécessite un écrit ; elle ne devient opposable à la société qu après signification. Elle est libre entre associés sauf disposition contraire des statuts. La cession à un tiers reste soumise à l agrément des autres associés 25

26 donné à la majorité des 3/4 du capital (le cédant pouvant voter) ou à une majorité plus forte suivant les décrets d application ou la volonté des associés exprimée dans les statuts. L associé peut être contraint de céder ses parts en cas d exclusion, d interdiction ou d incapacité. Les délais d applications fixent le délai pendant lequel l associé peut choisir un acquéreur ; au-delà, la société doit acquérir ou faire acquérir les parts du cédant. La réunion de toutes les parts en une seule main n entraîne pas dissolution automatique de la société. En cas de décès d un associé d une SCP, ses héritiers n acquièrent pas de plein droit la qualité d associé mais deviennent créanciers de la valeur des parts de leur auteur. Celui des héritiers qui a l aptitude requise pour exercer la profession peut succéder au de cujus, mais il ne bénéficie pas d un droit d attribution préférentielle. C - Intérêts fiscaux 1) Répartition des résultats La SCP perçoit les honoraires versés par les clients en contrepartie de l activité de ses membres. Ces derniers ont alors vocation à partager les bénéfices réalisés par la SCP. Les décrets propres à chaque profession ou les statuts ont la possibilité de prévoir une répartition du bénéfice différente de celle résultant de la répartition proportionnelle au capital. En l absence de disposition spécifique, tous les associés (y compris les apporteurs en industrie) ont droit à la même part dans les bénéfices de la SCP. Cette souplesse globale permettra par exemple de développer une distribution des bénéfices ventilée de la façon suivante : x % du résultat attribué aux parts en capital (permettant la rémunération du capital investi) et favorisant le remboursement des emprunts pour les associés les plus endettés, y % du résultat attribué aux parts d industrie (permettant de forcer la rémunération des associés les plus «performants»). 2) Les apports 2.1 Définition Apports en numéraire c est-à-dire apport de sommes d argent (avec libération immédiate ou étalée dans le temps). Apports en nature : il s agit de biens autres que de l argent et susceptibles d une évaluation pécuniaire : mobilier, archives techniques, documentation, droit au bail, clientèle civile. Un apport en nature peut être réalisé en pleine propriété ou en jouissance ; dans ce dernier cas, l apporteur met le bien à la disposition de la société pour une durée déterminée mais en conserve la propriété. L apport en jouissance d une clientèle civile s apparente au prêt à usage ; il oblige l apporteur à cesser d exercer à titre personnel tant que dure la concession de jouissance. Apports en industrie : il s agit de la mise à disposition de la société des connaissances techniques, du travail ou des services de l apporteur. L apport en industrie doit être mentionné dans les statuts mais il n est pas un élément constitutif du capital social. L apporteur en industrie est un associé et à ce titre il en a toutes les prérogatives : - droit de participer à la vie et aux décisions sociales, - droit sur les bénéfices sociaux et dans les bonis de liquidation. Toutefois, l associé apporteur en industrie ne peut pas céder les parts représentant son apport en industrie ; s il se retire de la société, ses parts sont annulées. La plupart des décrets d application réglementent minutieusement l apport en industrie et le statut de l apporteur en industrie. 2.2 Droit d enregistrement sur les apports Apports purs et simples : il s agit d apport en espèces ou en nature sans reprise de passif par la SCP droit fixe quel que soit le montant de l apport. Apports à titre onéreux : c est le régime de droit commun qui s applique. En cas d apport à titre onéreux d une clientèle ou d un droit au bail, les droits d enregistrement sont fonction de la valeur vénale du bien apporté, 3 % de à euros puis 5 % au-delà. 26

27 Régime particulier : si un professionnel libéral apporte à titre onéreux à une SCP l ensemble des éléments qu il avait immobilisé avec prise en charge du passif, ce sera le droit fixe si l apporteur s engage à conserver pendant 5 ans les titres reçus en contrepartie de l apport. 2.3 Les plus values d apport Les personnes physiques qui font apport de leurs biens professionnels à une société exerçant une activité non commerciale ont la possibilité d opter pour un régime spécial prévu par l article 151 octies du Code Général des Impôts. Cette option est faite conjointement par l apporteur et la société dans l acte d apport ou de constitution de la société. Les plus values sur éléments non amortissables (clientèle, droit au bail, etc.) sont alors exonérées de toute imposition, celle-ci étant reportée jusqu à la cession à titre onéreux ou le rachat des droits sociaux reçus en rémunération de l apport ou jusqu à la cession de ces immobilisations par la société bénéficiaire de l apport si elle est antérieure. En cas d option pour ce régime spécial, l apporteur doit joindre à l appui de sa déclaration d ensemble des revenus un état destiné à permettre le suivi de ces plus values. Cette obligation doit être souscrite au titre de l année au cours de laquelle l apport est intervenu ainsi que des années suivantes, tant que subsistent des plus values en report d imposition. Le défaut de production de cet état entraîne l imposition immédiate des plus values concernant les biens non amortissables apportés à la société. Ce report d imposition des plus values se voit automatiquement supprimé à la date de cession des parts de l associé. A défaut d option pour le régime spécial, c est le régime normal des plus values professionnelles qui s appliquera lors de l apport. 3) Enregistrement des cessions de parts La formalité de l enregistrement est obligatoire lors de la cession de parts dans le mois de la cession, même si elle n a pas été constatée par un acte ; le taux des droits atteint 3 % du prix de cession (après abattement de euros sur la base). Les plus values de cession de parts sont soumises au régime normal des plus values professionnelles qui taxe différemment celles-ci en fonction de la durée de détention (plus ou moins de 2 ans). Le régime d exonération prévu en faveur des petites entreprises s applique dans le cas où les recettes annuelles sont inférieures à euros HT. D - Inconvénients juridiques 1 - Les associés de la SCP et leur responsabilité Vis-à-vis des tiers, l associé de la SCP est tenu indéfiniment et solidairement des dettes sociales, contrairement au cas des sociétés civiles où la responsabilité reste proportionnelle par exemple. Le créancier doit d abord poursuivre la SCP et, si le patrimoine de celle-ci est insuffisant, il se retournera contre les associés. En fait, l action s exerce contre celui qui apparaît comme le plus fortuné et ce pour la totalité de la dette, ce qui rend ce principe de solidarité redoutable. Dans les rapports des associés entre eux, la contribution au passif social est organisée par les statuts ; si rien n a été prévu, chaque associé y contribue pour une même part. 2 - L aspect uniprofessionnel La loi avait prévu «qu un règlement d administration publique pourrait autoriser les personnes physiques, exerçant une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé et notamment les officiers publics et ministériels, à constituer des sociétés civiles professionnelles (SCP) avec des personnes physiques exerçant d autres professions libérales en vue de l exercice en commun de leurs professions respectives». A ce jour, aucun décret n a encore été publié sans doute à cause des nombreuses obligations déontologiques propres à chaque profession. Actuellement, les SCP ne peuvent être donc constituées qu entre membres d une même profession. 27

28 3 - La formalisation des relations Les statuts sont obligatoirement écrits à peine de nullité. Attention : les décrets d application propres à chaque profession peuvent prévoir des mentions obligatoires à porter dans les statuts. Le règlement intérieur apparaît comme le complément des statuts lorsque les associés ne désirent pas les alourdir de dispositions sujettes à changements plus fréquents que les clauses statutaires. En pratique, le règlement intérieur contient surtout les règles organisant le devoir de confraternité entre associés (maladie, remplacements, incapacité, assurance mutuelle, congés, etc.). Cette énumération montre bien la lourdeur au moins théorique du système ; la tendance à la simplification administrative existe notamment chez les professionnels peu au fait des rédactions juridiques. Toutefois, il convient de ne jamais oublier les drames humains et financiers que génèrent les conflits chez les professionnels libéraux. E - Fonctionnement comptable 1 - Tenue de la comptabilité Les obligations comptables d une SCP sont les mêmes que celles exigées d un professionnel exerçant à titre individuel. 2 - Déclaration à émettre Les SCP sont autorisées à opter pour leur assujettissement à l impôt sur les sociétés. Cette option doit être exercée avant le 31 mars, le départ du premier exercice soumis à l IS étant fixé au 1er janvier précédent ; une fois exercée, cette option est irrévocable. Les règles de détermination du résultat fiscal seront alors celles prévues en matière de bénéfices industriels et commerciaux. Des conséquences importantes en découlent. Si elles n ont pas opté pour l IS, les SCP relèvent du régime des sociétés de personnes et ses membres sont personnellement soumis à l impôt sur le revenu pour leur part dans les résultats. Elles doivent souscrire une déclaration n La répartition du résultat entre les associés sera constatée sur la 2035 suite. 3 - Répartition du résultat La répartition des bénéfices de la société apparaît en principe dans les statuts ; à défaut de clause statutaire, la répartition se fait par parts égales entre les associés. Les frais directement liés à l exercice de l objet social et incombant normalement à la société ne peuvent être déduits que des recettes de la société ; il s agit de toutes les dépenses courantes (électricité, entretien, assurances, documentation, etc.) y compris les frais de déplacement (sauf les frais de trajet domicile-cabinet). Si des charges personnelles aux associés ont été déduites au niveau de la société, elles doivent être rajoutées au bénéfice social avant répartition entre les associés. Prenons un exemple Deux professionnels libéraux non redevables de la TVA sont associés au sein de la SCP Dupont Durand. Monsieur Dupont détient 40 % des parts et Monsieur Durand 60 %. Le bénéfice de la SCP est de euros après déduction des charges sociales personnelles des associés selon la répartition suivante (en l absence de parts d industrie) : M Dupont charges sociales personnelles M Durand CFE charges sociales personnelles Total

29 Avant de procéder à la répartition, le bénéfice de la SCP est augmenté des charges incombant aux associés, soit = euros. Ce bénéfice est ensuite réparti entre les associés selon leurs parts : M Dupont 40 % euros, M Durand 60 % euros. Enfin la part incombant à chaque associé est diminuée des dépenses personnelles prises en charge par la SCP : M Dupont = euros M Durand = euros. Ce sont ces deux derniers montants qui seront reportés sur la déclaration des revenus (n 2042C) de chaque associé. 4 - Dépenses personnelles des associés Des règles spécifiques s appliquent aux associés pour la détermination de leur quote-part du bénéfice social. Ensuite, chaque associé peut déduire les intérêts d emprunts qu il a contractés pour acquérir les parts de la société, ainsi que les frais d actes et d enregistrement liés à cette acquisition. Répartition des charges entre la société et les associés Charges déductibles du résultat de l associé Frais d acquisition des parts sociales Droit de mutation des parts Intérêts des emprunts relatifs à l acquisition des parts Frais de thèse ou d enseignement post-universitaire Charges sociales personnelles (y compris les rachats de points) Cotisations loi «Madelin» Frais de trajet (déplacements domicile-lieu de travail) Déduction forfaitaire de 3% des recettes (et groupe 3) en l absence des avantages AGA Charges déductibles du résultat de la société Frais de documentation Frais de congrès (même si un seul des associés y participe) Frais de véhicule engagés pour l activité sociale CET Indemnités kilométriques versées aux associés (utilisation de leur propre véhicule pour les déplacements professionnels) Déduction forfaitaire de 2% s appliquant aux médecins conventionnés du secteur 1 G - Notre avis : Quand faut-il utiliser cette forme sociale? Lorsque des professionnels libéraux exerçant une activité réglementée veulent tout mettre en commun (recettes et dépenses), la SCP constitue l outil juridique spécialement créé à cette intention et donc la meilleure solution. Par contre, le mode de répartition égalitaire des résultats peut entraîner rapidement des désaccords entre les associés si l un a l impression de travailler plus ou de réussir mieux que les autres. C est pourquoi la cause la plus fréquente de la fin d une SCP demeure la dissolution décidée par les associés. On peut toutefois déroger à la répartition égalitaire des résultats par des clauses statutaires, par le règlement intérieur ou par décision de l Assemblée Générale tenue avant la date d arrêté des comptes si les statuts prévoient une telle possibilité. 29

30 Signalons également un attrait fiscal à la SCP. Le fait que les parts sociales soient considérées entre les mains de leurs détenteurs comme des biens professionnels permet, comme dans les sociétés de personnes au sens fiscal, de déduire les coûts d acquisition et de financement. A l inverse, la rigidité de la réglementation sur l unicité du lieu d exercice peut conduire à renoncer à cette forme en cas d association de professionnels exerçant dans des cabinets différents. Certaines professions ne peuvent par ailleurs que difficilement échapper à la SCP, compte tenu des clauses de limitations ordinales (notaires par exemple). CHAPITRE 2 - ON S ENTEND TRES BIEN, POURQUOI FAIRE DES ECRITS FORMALISES? Attention : quel que soit votre choix d exercice professionnel, il est indispensable de formaliser par écrit vos accords. Vous êtes peut-être déjà en société sans le savoir. I - La société en participation Il s agit d une société que les associés conviennent de ne pas immatriculer ; elle n a donc pas de personnalité morale. Les rapports entre les associés sont régis par les règles concernant les sociétés civiles. La société en participation reste une société mal connue car elle ne donne pas lieu à publicité. Elle peut être notamment au sens fiscal, soit occulte, soit révélée. La société en participation ne peut avoir de patrimoine «juridique», mais elle a un patrimoine «fiscal». A - Quels professionnels peuvent exercer en SEP Tous les professionnels libéraux peuvent exercer en société en participation. Toutefois, pour les activités réglementées, elle est nécessairement connue des ordres professionnels ; elle ne peut avoir un caractère occulte. B - Intérêts juridiques Les avantages essentiels sont l absence d obligation de révélation aux tiers (qui est souvent un facteur déterminant pour les associés) et l absence de formalisme faisant de la société en participation une structure légère, peu coûteuse et envisageable quand on ne peut s associer dans une société dotée de la personnalité morale à cause des contraintes d exercice en SCP ou SEL imposées par telle ou telle profession. 1 - Révélation aux tiers Dorénavant, la société en participation n est plus seulement occulte ; elle peut également être révélée aux tiers dès son origine ou au cours de son existence selon la volonté des associés. Si les participants agissent vis à vis des tiers comme des associés, ils sont tenus à des obligations nées de leurs actes, mais sans solidarité dans le cas de professionnels libéraux. 2 - Attente de pluridisciplinarité La société en participation peut se voir utilisée entre professionnels de nature différente mais soucieux du complément indispensable des compétences. Il reste la société en participation mais uniquement pour les professionnels auxquels elle n apparaît pas ordinalement interdite. 30

31 C - Inconvénients juridiques 1 - Notion de responsabilité Si d occulte la société en participation devient ostensible (révélée aux tiers), les participants se retrouvent engagés vis à vis des tiers. 2 - Indivision La loi répute indivis les biens acquis par les associés pendant la durée de la société en participation et ceux qui étaient indivis avant d être mis à la disposition de la société ; c est un facteur d instabilité car une demande de partage peut intervenir à tout moment ou à l expiration de chaque période de 5 ans en cas de convention entre les associés. De même, le partage des biens indivis exploités dans le cadre d une société ne peut être demandé que si la société est dissoute. Enfin, dans une grande indivision, le grand principe demeure la règle de l unanimité même s il peut être atténué par une convention. Ce problème peut dans une large mesure être résolu par l adossement à la société en participation d une SCM qui sera propriétaire et gérera les moyens mis en commun. D - Fonctionnement comptable de la société en participation Elles ont les mêmes obligations que les personnes physiques titulaires de bénéfices non commerciaux (dépôt d une déclaration n 2035). La société en participation doit également fournir une déclaration n 2035 AS indiquant la répartition du bénéfice entre les membres de la société. E - Fonctionnement fiscal Les sociétés en participation peuvent se placer sur option irrévocable sous le régime des sociétés de capitaux (soumises à l IS). Elles sont également soumises obligatoirement à l impôt sur les sociétés pour la fraction de leur bénéfice correspondant aux droits des associés dont l identité n a pas été révélée à l Administration ou dont la responsabilité n est pas indéfinie. F - Aspects concrets du contrat L écrit dans une société en participation de fait résulte d un contrat qui se doit de privilégier la précision ; avant la mise en fonctionnement concrète, celui-ci devra préciser la notion de tâches à accomplir par chacun (voir annexe 1). G - Notre avis : quand faut-il utiliser cette forme sociale? Tout d abord lorsque votre ordre ou organisation professionnel(le) ne vous l interdit pas ; ensuite, en dehors des cas volontaires de discrétion, cette forme de société n attire pas, eu égard à la responsabilité encourue. A ce jour, il convient de reconnaître que cette forme sociale n apparaît, tout au moins aux yeux des AGA, qu exceptionnellement en pratique, excepté pour les agents généraux d assurances. H - Cas particulier des agents généraux d assurances Les agents généraux d assurances n exerçant pas une profession libérale au sens de la loi du 24 novembre 1966 ne peuvent pas exercer leur activité dans le cadre d une société civile professionnelle ou d une société civile de moyens. La loi relative aux sociétés d exercice libéral ne leur est pas non plus applicable. Ils peuvent néanmoins s associer sous toutes les formes du droit commun sous réserve que le mandat reste personnel à chaque associé et que la société ne soit constituée qu entre agents titulaires de mandats des mêmes compagnies. Cette condition de rapport direct à la personne (l intuitu personae) reste essentielle aux yeux des compagnies d assurances qui souhaiteront toujours garder un responsable personne physique du reversement des cotisations «clientèle». La réforme de 1996 permet à côté d un exercice à titre individuel l exercice de la profession en EURL. Généralement, on rencontre deux sortes de sociétés spécifiques : la société en participation de moyens, et la société en participation d exercice conjoint. 31

32 Si les agents généraux souhaitent uniquement une mise en commun des moyens (ordinateur, bail, mobilier, personnel, etc.), la première formule est largement suffisante. En revanche, si les agents généraux désirent mettre en commun non seulement les moyens, mais également leurs compétences professionnelles et partager le résultat, la deuxième formule est la plus adaptée. Il faut toutefois noter que le choix de la formule peut être influencé par le fait que le régime fiscal n est pas le même pour tous les associés. En effet, dans la première formule, l option pour les traitements et salaires est possible ; dans la deuxième, elle est impossible. Cet inconvénient fiscal peut néanmoins facilement être compensé par une adhésion à une association agréée. 1 - La société en participation de moyens 1.1 Objet Mise en commun des moyens en personnel et en matériel nécessaires à l exploitation du mandat d agent général d assurances. 1.2 Option pour les traitements et salaires Les associés ont la possibilité de rester sous le régime des traitements et salaires prévu par l article 93-1 ter du CGI à condition que les commissions versées par les compagnies soient individualisées et que les courtages et autres rémunérations accessoires ne dépassent pas 10 % des commissions versées. 1.3 Régime fiscal - de la société L activité de cette société est commerciale par nature ; ses résultats sont donc imposables au nom de chaque associé à proportion de ses droits dans la catégorie des BIC. La société doit souscrire une déclaration de résultats n 2031 si elle relève du régime du bénéfice réel et une déclaration annexe n 2036 bis indiquant la répartition des charges communes entre les associés. Le régime propre aux SCM ne lui est pas applicable. - des associés Les associés relèvent du régime des BNC pour leur activité d agent d assurances et BIC pour leur activité de courtage. La quote-part des frais remboursés à la société est ajoutée à leurs frais personnels s ils ont opté pour le régime fiscal des salariés ou reportée sur la déclaration n 2035 dans le cas contraire. La quote-part de résultat de la société est reportée sur le cadre de la déclaration n 2042 relatif aux BIC ou éventuellement imputée sur les revenus de courtage. 1.4 Obligations comptables La société doit tenir une comptabilité commerciale et présenter un bilan en fin d année. Les apports des associés sont portés au crédit de leur compte courant. En fin d année, les comptes courants sont débités du montant des frais imputables à chacun selon le mode de répartition précisé dans le règlement intérieur de la société. 1.5 Adhésion à une AGA Chaque associé peut adhérer à une association agréée à titre individuel. Les agents qui ont opté pour le régime fiscal des salariés peuvent également adhérer à une AGA à titre préventif. Il peuvent ainsi bénéficier des allègements fiscaux attachés à l adhésion lorsqu au titre d une année donnée les conditions d application du régime optionnel des traitements et salaires ne sont plus remplis et si les obligations incombant aux adhérents ont été respectées. 1.6 Notre avis Cette société est plutôt adaptée aux agents désirant une totale indépendance entre les associés ; en effet, ni la gestion, ni la comptabilité de mandat ne sont mises en commun. Chaque agent reste seul maître de son activité. 32

33 2 - La société en participation d exercice conjoint 2.1 Objet Exercice conjoint de l activité d agent d assurances. Les associés restent titulaires personnellement de leur mandat mais la gestion et les revenus de ces mandats sont gérés par la société. La société peut également gérer les revenus de courtage s ils restent accessoires aux commissions. 2.2 Option pour les traitements et salaires Les associés ne peuvent pas opter pour le régime fiscal des salariés. 2.3 Régime fiscal - de la société La société a un objet civil ; elle doit donc souscrire une déclaration n 2035, et compléter la 2035 suite pour la répartition du bénéfice social entre les associés. Les revenus de courtage relèvent en principe de la catégorie des BIC et doivent faire l objet de déclarations séparées. Mais par souci de simplification, l Administration admet les solutions suivantes : si l activité de courtage est prépondérante, l ensemble des profits retirés des courtages et des autres rémunérations accessoires sera imposé dans la catégorie des BIC, si l activité non commerciale est prépondérante, la société pourra demander que l ensemble des profits résultant des activités de courtage et des autres rémunérations accessoires soit imposé dans la catégorie des BNC. - des associés Les associés peuvent déduire de la quote-part de bénéfice de la société leur revenant les frais professionnels qui leur sont propres (CFE, charges sociales personnelles, etc.). 2.4 Adhésion à une AGA C est la société qui doit adhérer ; l adhésion couvre tous les associés. 2.5 Notre avis Cette formule est intéressante car simple juridiquement et comptablement. L adhésion à une association agréée peut entraîner certaines contraintes mais compense le désavantage fiscal dû à l impossibilité pour les associés d opter pour les traitements et salaires. II - La société civile créée de fait Elle est soumise au même régime juridique que la société en participation. La différence entre les deux types de société ne tient qu à la volonté des associés ; dans les sociétés en participation, les associés ont convenu d un contrat alors que l existence d une société créée de fait résulte du comportement des parties. On appelle communément société de fait l état dans lequel se trouve juridiquement placées au moins deux personnes se comportant comme de véritables associés, sans que le groupement ainsi constitué soit doté de la personnalité morale. La divergence entre le droit civil, qui ne reconnaît à la société de fait aucune personnalité et le droit fiscal, qui l assimile quasiment à une société de droit, en complique singulièrement l étude. L organisation de la société de fait est essentiellement celle voulue par les parties. 33

34 A - Inconvénients juridiques 1 - L indivision des biens La loi répute indivis les biens acquis par les associés pendant la durée de la société civile créée de fait et ceux qui étaient indivis avant d être mis à la disposition de la société. C est un facteur d instabilité car une demande de partage peut intervenir à tout moment ou à l expiration de chaque période de cinq ans en cas de convention entre les associés. De même, le partage des biens indivis exploités dans le cadre d une société ne peut être demandé que si la société est dissoute. Enfin, dans une indivision le grand principe demeure la règle de l unanimité même s il peut être atténué par une convention. La société de fait ne peut disposer de patrimoine propre. Les biens affectés par les associés à la réalisation de l objet social sont, soit mis à disposition par un membre, soit propriété indivise des associés. Il y a alors superposition d une société de fait et d une indivision. 2 - Responsabilité envers les tiers Quand les participants d une société de fait agissent vis à vis des tiers comme des associés, ils sont tenus responsables des actes réalisés par chacun d entre eux, mais sans solidarité dans le cadre d une société non commerciale. 3 - Engagement de la société En l absence de gérant, chacun des associés engage la société vis à vis des tiers. B - Inconvénients fiscaux 1 - Transformation de la société de fait La société de fait étant dépourvue de personnalité morale, sa transformation en une société de droit entraîne la création d un être moral nouveau. En principe, il y a donc cessation d activité et création d une nouvelle société. L Administration a néanmoins apporté quelques assouplissements si la transformation n entraîne pas de profondes modifications des options communes. 2 - L opposabilité fiscale En l absence d immatriculation auprès du registre du commerce et des sociétés, il conviendra de faire une déclaration d existence auprès du centre des impôts (impôts directs, TVA et impôts locaux) avec versement éventuel des droits d enregistrement sur les apports. L embauche de salariés nécessitera la rédaction de déclaration auprès des caisses sociales. En l absence de dépôt d une déclaration auprès du centre des impôts, l Administration peut imposer la société à l IS pour non révélation de l identité des associés. 3 - Régime fiscal et obligations comptables Les sociétés civiles créées de fait ont les mêmes obligations que les personnes physiques titulaires de bénéfices non commerciaux. La société de fait doit également fournir une déclaration n 2035 indiquant la répartition du bénéfice entre les membres de la société. C - Notre avis : quand faut-il utiliser cette forme sociale? La société de fait ne pose véritablement de problème que lorsque les parties n ont pas pleine conscience de leur attitude et n ont pas fixé par écrit les règles de fonctionnement. En effet, la liberté d organisation oblige pratiquement à conserver la preuve des décisions des membres. La société de fait est plus souple que la société de droit sauf en ce qui concerne les biens qui sont la propriété collective des membres. Son statut hybride est une source certaine de difficultés. 34

35 Annexe 1 Réflexions à mener pour la rédaction des accords entre associés 1 - Notion de tâches à accomplir Dans une entité où le gérant n est que rarement rémunéré ou lorsque tous les associés sont gérants, les tâches à accomplir résultent de plusieurs notions. Il conviendra avant toute chose de les prévoir et de les répartir car il faut penser à l affectation des tâches suivantes qui résultent des tâches de gérance classique (liste non exhaustive). Relations avec le bailleur des locaux Entretien des biens et acceptation des devis Renouvellement des biens et micro-investissements Négociation des honoraires Responsabilité de la documentation Relations avec le cabinet d expertise comptable et avocat Contrôle factures téléphoniques Procédure de frais postaux Négociation des services bancaires Recrutement du personnel Contrôle des taxes Gestion courante du personnel Etablissement et négociation des salaires Etablissement des charges sociales Contrôle des agios bancaires Comptabilisation courante Gestion de trésorerie Gestion de la présence des associés, etc. 2 - Répartition et paiement des coûts Cet aspect qui apparaît simple à l origine prend vite avec le temps une complexité importante. Quelle est la meilleure solution? répartition à l unité d associés, répartition au prorata de l activité, répartition mixée, répartition variable selon les frais. Il va sans dire que la clé de répartition des charges entre professionnels libéraux interviendra à divers moments comme une source de conflits. Il faudra donc prévoir et probablement tenir compte de situations complexes car il apparaît toujours les phénomènes suivants : deux professionnels libéraux exerçant le même métier ne sont jamais comparables en terme de réussite économique, 35

36 deux professionnels libéraux même à activité égale ne demandent jamais les mêmes taches au personnel commun, deux professionnels libéraux n auront jamais la même sensibilité à la notion d économie de frais généraux, deux professionnels libéraux n auront jamais le même goût d entretien, de bricolage, de formation, etc. Cet ensemble déclenchera des zones de conflits et il convient globalement de les limiter. Rien ne peut jamais éliminer un conflit car tout s use avec le temps, mais la seule possibilité de limitation reste de prévoir et d écrire les accords. 3 - Paiement des coûts Afin de préserver la trésorerie, il conviendra de prévoir (liste non exhaustive) : les montants mensuels à verser, les provisions complémentaires, les dates exactes de versement, les pénalités et sanctions en cas de retard, le mode de financement des investissements, le fonds de roulement nécessaire et donc les besoins en compte courant et fonds propres, etc. Ceci nécessite un minimum d accords mais comment faire sans écrits? 36

37 Annexe 2 Association agréée et sociétés Aspects particuliers La société ou le groupement d exercice a toujours la qualité d adhérent. Il suffit que l adhésion émane de l un quelconque des associés agissant au nom de groupe pour produire ses effets pour tous les autres membres. Il n y a qu une adhésion à souscrire au nom du groupement. La non majoration porte sur le montant net du bénéfice déclaré par chaque associé c est-à-dire sa quote-part de bénéfice social diminuée des dépense professionnelles qu il a supportées à titre individuel. Si l un des associés tire des revenus d une activité extérieure à la société ou au groupement, il devra souscrire une adhésion à titre individuel parallèlement à l adhésion de la société. En cas d arrivée d un associé supplémentaire dans une société, ce dernier supporte de plein droit les conséquences de l adhésion du groupe sans autre formalité particulière. Dans les groupements autres que les sociétés de fait, convention d exercice conjoint et sociétés en participation, le retrait d un associé n a également aucune incidence. Si le groupement est composé de plus de deux personnes, ce retrait est sans incidence. Cas particulier du retrait d un associé des sociétés de fait, conventions d exercice conjoint et sociétés en participation. Si le groupement comprend deux associés : - Le retrait d un associé sans cession de ses droits à un tiers entraîne la dissolution immédiate du groupement sans aucun délai de régularisation ; si l associé unique veut poursuivre son activité à titre individuel, il doit souscrire une nouvelle adhésion à titre individuel auprès de son association agréée. - Si l associé sortant cède ses droits à un tiers qui devient alors associé, il n y a pas dissolution du groupement ; celui-ci continue son activité sans aucune conséquence fiscale. Si le groupement adhérait à une association agréée, le nouvel associé bénéficiera automatiquement des avantages fiscaux de l adhésion du groupement. Lors d un contrôle fiscal, l Administration peut démontrer que plusieurs professionnels ayant adhéré à une association agréée à titre individuel exercent finalement sous forme de société de fait. Dans ce cas et si chacun des membres du groupement a adhéré en temps utile à une association agréée, la non-majoration du bénéfice n est pas remise en cause lorsque la bonne foi est reconnue. Il conviendra néanmoins de procéder à la régularisation de l adhésion. 37

38 Collection Le Plus UNASA Directeur des publications : Béchir CHEBBAH Rédacteur en chef : Jacky PINEAUD. Comité de rédaction : Michel BARDY, Laurence IRASTORZA, Hervé BALLAND, Yannick JAN, Jean-Charles MERCIER, Philippe PAILLET, Jacky PINEAUD, Patrick POLI. Unasa 01/2013 AMA Studio Niort (79)