Représentant du personnel : un salarié pas comme les autres. Protégé ou exposé?

FORMATION ASSISTANCE EXPERTISE CONSEIL Représentant du personnel : un salarié pas comme les autres. Protégé ou exposé? Dernières jurisprudences Siège social : 20, rue Martin Bernard 75647 Paris Cedex 13 Tel : 01 55 56 62 18 Fax : 01 55 56 62 11 Conférence de février mars 2011

Introduction Le représentant du personnel ou du syndicat dans l entreprise est un salarié exposé. Il convient donc de le protéger. Protection = procédure spéciale de licenciement et protection contre les discriminations > «Protection exceptionnelle et exorbitante du droit commun» Cass. Ass. Plén. 28 janv. 1983 n 80-93511 Exceptionnelle = garantie d emploi dont ne bénéficie pas les salariés Exorbitante du droit commun = dérogation à la liberté pour l employeur de rompre les contrats de travail > Liberté publique fondamentale : principes constitutionnels et conventions internationales de travail La protection des intérêts collectifs des travailleurs passe par celle des élus = garantie de représentants libres et indépendants par rapport à l employeur. page 2

Sommaire I - Protection spécifique contre la rupture du contrat de travail Bénéficiaires de la protection Cas d application de la protection Procédure spéciale de licenciement Litiges relatifs à la protection II - Protection générale contre les mesures discriminatoires Interdiction de la discrimination Évaluation et objectifs Sanctions Rôle de la négociation collective page 3

FORMATION ASSISTANCE EXPERTISE CONSEIL Protection spécifique contre la rupture du contrat de travail

Bénéficiaires de la protection Représentants du personnel > Elus au CE titulaires et suppléants Article L. 2411-8 Code du travail // CCE, Comité de groupe, CCE UES, CE européen > DP titulaires et suppléants Article L. 2411-5 > DUP Articles L. 2411-5 et 8 > CHSCT Article L. 2411-13 Représentants des syndicats dans l entreprise > DS Article L. 2411-3 > Représentants de la section syndicale Article L. 2142-1-2 > Représentants syndicaux au CE, mais pas RS au CHSCT Article L. 2411-8 > Salariés mandatés pour négocier des accords d entreprise Article L. 2411-4 page 5

Bénéficiaires de la protection Salariés demandant la mise en place des élections (Articles L. 2411-6 et 9 Code du travail) > 6 mois à compter de l envoi de la demande > même si le seuil d'effectif non atteints, dès lors que la demande n'est pas manifestement abusive Cass. soc., 13 octobre 2010, n 09-41916 Candidats aux élections professionnelles même non élus > 6 mois à compter de l envoi des listes de candidatures > CE, DP, DUP (Articles L. 2411-7 et 10) > CHSCT (Cass. soc., 30 avril 2003, n 00-46787) Salariés dont la candidature ou la désignation est imminente Prouver que l imminence de la candidature ou désignation était connue avant la convocation à l entretien préalable au licenciement (Cass. soc., 2 déc. 2008, n 07-45540) page 6

Bénéficiaires de la protection Anciens représentants du personnel > 6 mois à compter de la fin effective du mandat > DS : 12 mois si 12 mois de fonction (Cass. soc., 25 oct. 2005, n 02-45158) > RS au CE : 6 mois si 2 ans de fonction (Article L. 2411-8 Code du travail) Représentants conventionnels Protection si représentation de même nature et avec les mêmes attributions que la représentation légale Ex: > CE ou DP en dessous des seuils d effectifs > mais pas RS au CHSCT ou Comité inter-entreprise Autres Représentants des salariés dans les procédures collectives, conseillers des salariés en cas de licenciement, conseillers prud homme page 7

Cas d application de la protection Tous les cas de rupture du contrat de travail à l initiative de l employeur Licenciement > Motif personnel ou économique, Collectif ou individuel, cause réelle et sérieuse, faute grave ou faute lourde > A l issue de la période protectrice, l employeur peut licencier le salarié selon la procédure normale sauf s il s appuie sur des faits commis pendant cette période (Cass. soc., 10 février 2010, n 08-44001) Rupture de période d essai (Cass. soc., 26 oct. 2005, n 03-44751) Mise à la retraite (Cass. soc., 10 déc. 2003, n 01-43876) Sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire Protection à toutes les phases de la procédure et quand bien même la totalité du personnel serait licenciée CE, 28 mai 1986, n 53903 page 8

Cas d application de la protection Rupture conventionnelle (Article L. 1237-15 Code du travail) > Droit commun applicable pour la négociation de la convention, son contenu et le délai de rétractation > Formulaire spécifique, autorisation de l inspecteur du travail et non homologation de la DIRECCTE, consultation du CE Rupture amiable pour motif économique (plan de départ volontaire) (Cass. soc., 27 mars 2007, n 05-45310) Transfert partiel d entreprise (Article L. 2414-1) Rappel : en cas de transfert total, transfert des contrats des salariés protégés de plein droit chez le nouvel employeur Mise à pied sans autorisation jusqu à décision de l inspecteur du travail (Article L. 2421-1) page 9

Cas d application de la protection Cas particulier des salariés en CDD et intérimaires > Rupture du CDD avant terme pour faute grave : Application de la procédure spéciale de licenciement (Article L. 2421-7 Code du travail) > Non prolongation du CDD Si clause de renouvellement application de la procédure spéciale de licenciement (Articles L. 2412-1 et s.) Si pas de clause de renouvellement saisine de l inspection du travail 1 mois avant le terme afin qu il s assure de l absence de discrimination (Article L. 2421-8) > Salariés intérimaires : En cas d interruption ou de non renouvellement de la mission du fait de l entreprise de travail temporaire, application de la procédure spéciale de licenciement (Article L. 2413-1) page 10

Modification du contrat de travail ou des conditions de travail des salariés protégés Cas d application de la protection > Modification du contrat de travail = rémunération, primes contractuelles, durée du travail, le lieu de travail (si pas de clause de mobilité), la qualification professionnelle, les fonctions contractuelles > Changement des conditions de travail = primes d usage ou conventionnelles, horaires de travail, lieu de travail (en cas de clause de mobilité), attributions non contractuelles, mise en place du chômage partiel Accord du salarié protégé OBLIGATOIRE en cas de modification du contrat de travail ou de changement des conditions de travail Si Refus, option pour l employeur : renonciation à la modification / licenciement si motif économique ou personnel valable Ex : en cas de rupture de période probatoire, le salarié protégé peut refuser la réintégration dans son précédent poste (Cass. soc., 30 septembre 2010, n 08-43862) Salariés classiques Accord du salarié seulement en cas modification du contrat de travail page 11

Schéma de la procédure Entretien préalable Entretien préalable Envoi de la la demande d autorisation de licenciement à l IT Consultation du CE Consultation du CE page 12

Procédure spéciale de licenciement Consultation du CE Consultation obligatoire pour (Article L. 2421-3 Code du travail) : > CE : membres élus (titulaires et suppléants) et représentant syndical au CE > CHSCT et DP > Candidats à ces fonctions et salariés demandeurs des élections > Pas de consultation CE pour DS, RSS, conseiller prud hommes, conseiller du salarié = formalité substantielle à défaut de consultation = procédure irrégulière Consultation postérieure à l entretien préalable (Article R. 2421-8) Info précises et écrites transmises par l employeur au CE Convocation et audition du salarié concerné Vote à la majorité des présents à bulletin secret (Article R. 2421-9) Pas de vote de l employeur, vote du salarié concerné si membre du CE page 13

Procédure spéciale de licenciement Autorisation préalable de l inspecteur du travail Demande d autorisation > Autorisation préalable de l inspecteur du travail (Articles R. 2421-1 à 12) > Demande motivée + PV du CE LRAR 15 jours après délibération CE ou entretien préalable Enquête contradictoire de l inspecteur du travail > Assistance du salarié par représentant de son syndicat, mais audition perso et individuelle du salarié sans représentant > Contrôle de la réalité du motif par l inspecteur : faute grave, motif économique, propositions de reclassement, > Communication des documents et audition de témoins Décision de l inspecteur du travail > Délai de 15 jours à compter de la réception de la demande, prolongation possible > Décision motivée notifiée à l employeur, au salarié et au syndicat concerné page 14

Quelques chiffres Source : Ministère du Travail, DARES (sept. 05 et juill. 06) Np = non publié Statistiques 2002 2003 2004 Nbre de demandes de licenciement 12106 13440 12145 Autorisation 10242 11555 Np % d accord 84,6% 85,9% 83,5% page 15

Litiges relatifs à la protection Recours contre la décision de l inspecteur du travail Recours administratif > Recours hiérarchique devant le ministre du travail dans les 2 mois à compter de la décision 4 mois pour répondre > Recours gracieux devant l inspecteur du travail Recours contentieux Devant le tribunal administratif dans les 2 mois à compter de la décision En parallèle, recours administratif possible Recours non suspensif page 16

Annulation du licenciement autorisé ou licenciement sans autorisation Litiges relatives à la protection Réintégration > Obligation de réintégration du salarié dans son emploi et dans son mandat CE, DP ou CHSCT > Demande du salarié dans un délai de 2 mois à compter de la notification LRAR à l employeur avec copie à l inspection > Indemnisation: salaires perdus entre date de licenciement et date réintégration Réintégration non demandée ou impossible Indemnisation: > salaires entre date de licenciement et expiration de la protection, limitée à 12 mois pour DS > indemnité pour licenciement nul 6 mois de salaire > indemnités de rupture (indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, préavis) page 17

FORMATION ASSISTANCE EXPERTISE CONSEIL Protection générale contre les mesures discriminatoires

Interdiction de la discrimination Principe général de non-discrimination (Article L. 1132-1 Code du travail) En fonction du sexe, orientation sexuelle, âge, situation de famille, grossesse, appartenance politique, état de santé, handicap, activité syndicale Principe de non-discrimination syndicale > Article L. 2141-5 Code du travail Il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail. > Article L. 2141-7 Code du travail Il est interdit à l'employeur ou à ses représentants d'employer un moyen quelconque de pression en faveur ou à l'encontre d'une organisation syndicale. page 19

Preuve et sanction de la discrimination Ces dispositions concernent tous les représentants du personnel (CE, DP, DUP, CHSCT, ) syndiqués ou non Preuve de la discrimination > Charge de la preuve partagée : le salarié apporte des éléments laissant à penser qu il y a discrimination / employeur apporte la preuve de l absence de discrimination > Ex de la Méthode Clerc (syndicaliste) = méthode de comparaison entre : Salarié prétendu discriminé ; Panel de salariés représentatifs et dans une situation comparable Définition de différents critères: rémunération, évolution de carrière Où trouver les éléments? registre du personnel, sommation en justice de communiquer les contrats de travail, attestation Représentation dans un tableau graphique Sanction de la discrimination > Civil : dommages intérêts (Cass. soc., 13 mai 2009, n 07-42864) > Pénal : sanction du délit d entrave page 20

Sanctions Sanctions discriminatoires en cas d exercice normal du mandat Concernant les faits commis dans l exercice de son mandat, pour que la sanction soit licite, l employeur doit justifier d un abus caractérisé du représentant du personnel dans l exercice de son mandat. Ainsi, un employeur ne peut sanctionner des élus CE pour des retards à une réunion CE. Les salarié n ont commis aucun abus dans l exercice de leur mandat, la sanction correspondant à une discrimination doit être annulée. Cass. soc, 30 juin 2010, n 09-66792 Sanctions justifiées en cas d exercice abusif du mandat Le délégué syndical qui modifie ses horaires de travail pour l exercice de ses fonctions syndicales, sans l accord de l employeur, commet une faute justifiant un avertissement. Il commet un abus dans l exercice de son mandat. Cass. soc., 19 mai 2010, n 08-42506 page 21

Évaluation et objectifs Un employeur ne peut, même pour partie, prendre en compte les absences d'un salarié liées à ses activités syndicales pour arrêter ses décisions en ce qui concerne notamment la conduite et la répartition du travail, la formation professionnelle, l'avancement et la rémunération Cass. soc., 27 mai 2008, n 07-40145 Pas de système d évaluation spécifique aux représentants Cass. soc., 29 janvier 2008, n 06-42066 L'exercice de mandats représentatifs ne peut avoir aucune incidence défavorable sur la rémunération. Ainsi la prime variable pour un représentant du personnel doit être fixée en tenant compte : > pour la partie de son activité correspondant à ses mandats, au montant moyen de cette prime versée, pour un temps équivalent, aux autres salariés ; > pour la part correspondant à son temps de production, une somme calculée sur la base d'objectifs réduits à la mesure de ce temps. Ce n est que si ces objectifs réduits ne sont pas atteints que l employeur peut légitimement minorer la prime. Cass. soc., 6 juillet 2010, n 09-41354 page 22

Négociation collective Un accord détermine les mesures à mettre en œuvre > pour concilier la vie professionnelle avec la carrière syndicale et > pour prendre en compte l'expérience acquise, dans le cadre de l'exercice de mandats, par les représentants du personnel désignés ou élus dans leur évolution professionnelle. Article L. 2141-5 Code du travail Obligation pour les entreprises de 300 salariés et plus Négociation sur GPEC doit porter sur le déroulement de carrière des salariés exerçant des responsabilités syndicales et l'exercice de leurs fonctions Article L. 2242-20 Code du travail page 23

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