LES DIFFICULTES D'EXECUTION DU CONTRAT EN DROIT INTERNATIONAL PRIVE

UNIVERSITE DE DROIT, D'ECONOMIE ET DES SCIENCES D'AIX-MARSEILLE INSTITUT DE DROIT DES AFFAIRES Sandrine CHAILLE de NERE LES DIFFICULTES D'EXECUTION DU CONTRAT EN DROIT INTERNATIONAL PRIVE Preface Jean-Pierre LABORDE Professeur ä 1'Universite Montesquieu-Bordeaux IV PRESSES UNIVERSITAIRES D'AIX-MARSEILLE Faculte de Droit et de Science Politique - 2003 -

TABLE DES MATIERES PREFACE 7 ABREVIATIONS SOMMAIRE 13 INTRODUCTION 15 PREMIERE PARTIE L'ANTICIPATION DES DIFFICULTES D'EXECUTION DU CONTRAT EN DROIT INTERNATIONAL PRTVE TITRE I - La maitrise de l'alea juridique 37 CHAPITRE I - Les difficultes d'execution du contrat causees par l'alea juridique 39 Section 1 - L'identite du droit applicable 40 Sous-Section 1 - La legitimite de Velectio juris 40 I - L'inaptitude de la methode conflictuelle ä concilier lesinterets enmatiere contractuelle 40 AJ La superiorite traditionnelle de la methode conflictuelle 41 1 -Lesinterets äconcilier 41 2 - La pertinence de la methode conflictuelle 42 a) La methode dite durespect des droits acquis 42 b) Les regles substantielles de droit international prive 43 c) La methode des regles de conflit de lois 45 B/ Le particularisme de la matiere contractuelle 50 1 - L'absence de facteur de rattachement abstrait et prealablement determine 50 2 - L'insufFisance d'une localisation objective a posteriori 53 II - Le rattachement du contrat ä la loi choisie par les parties 55 A/ La contradiction de V electio juris 56 1 - Lanecessite de Y electio juris 56 2 - L'impasse theorique de Y electio juris 57 B/ La justification de Y electio juris 60 1 - Le fondement de Y electio juris 60 2 - Lefficacite de Yelectro juris 64 Sous-Section 2 - L'etendue de Y electio juris 66 I - Laportee du subjectivisme 66 AJ L'emprise de la volonte sur la determination de la lex contmctus 66 1 - Le choix d'une loi 66 a) L'etendue du choix 67 b) Lescriteres du choix 68 2 - Le choix de plusieurs lois 70 B/ L'emprise de la volonte sur le contenu de la lex contractus...73 1 - Les clauses de stabilisation dans les contrats d'etat 73 H

512 Les difficultes d'execution du contrat en droit international prive 2 - Les clauses de stabilisation dans les contrats entre personnes privees 78 II - Les limites du subjectivisme 82 AJ L'interet des Etats 82 1 - Le jeu de Pexception d'ordre public international 83 2 - Le jeu des lois depolice 84 B/ L'interet de la societe internationale 86 1 - La legitimite des rattachements specifiques 87 2 - L'autorite des rattachements specifiques 88 Section2 - Les termes du droit applicable 92 I - Les regles applicables sauf volont6 contraire des parties 94 A/ L'uniformisation consacree par le droit des Etats 94 1 - De/ege lata 94 2 - De legeferenda 96 B/ L'uniformisation sanctionnee par les juges du commerce international 100 1 - L'autorite des usages du commerce international 103 2 - L'hypothese d'une loi internationale des marchands 106 II - Les regles applicables par volonte expresse des parties 109 AJ Leslncoterms 111 B/ Les Principes Unidroit relatifs aux contrats du commerce international 114 1 - Le röle des Principes Unidroit dans le mouvement d'uniformisation du droit des contrats internationaux 114 2 - La place des Principes Unidroit dans Fordonnancement juridique 117 CHAPITRE II Les difficultes d'execution du contrat aggravees par l'alea juridique 121 Section 1 - La designation anticipee des juges 121 I - L'enjeu de la designation anticipee des juges 122 AJ Le choix entre plusieurs juridictions etatiques 122 1 - Le juge et la lex contractus 123 2 - Le juge et le lieu d' execution de la decision de justice 125 B/ Le choix entre un juge etatique et un arbitre international 126 II - L'efficacite de la designation anticipee des juges 129 AJ Le support de l'efficacite des clauses de juridiction 130 B/ L'etendue de l'efficacite des clauses de juridiction 136 1 - L'efficacite des clauses de juridiction ä raison des personnes ä qui elles peuvent etre opposees 136 2 - L'efficacite des clauses de juridiction ä raison des contrats dans lesquels elles peuvent etre inserees 140 a) La clause compromissoire et les contrats d'etat 140 b) La clause de designation anticipee des juges et les contrats de consommation 142 c) Les clauses de designation anticipee des juges et le contrat de travail 146 Section 2 - La gestion anticipee des difficultes 151 Sous-section 1 - L'anticipation des difficultes liees au comportement des parties 152

Table des matieres 5 ] 3 I - La defaillance fautive du debiteur 152 II- La divergence d'interpretation du contrat 155 Sous-section 2 - L'anticipation des difficultes liees ä l'environnement du contrat 160 I - Les clauses d'adaptation ponctuelle 161 AJ L'evolution de l'environnement monetaire du contrat 161 1 - L'adoption d'une regle materielle de liberte d'indexation monetaire 162 a) Le principe de la liberte d'indexation monetaire dans l'ordre international 162 b) L'efficacite de l'indexation monetaire dans l'ordre international 166 2 - Les consequences d'une regle materielle de liberte d'indexation monetaire 169 a) L'absence de protection du debiteur dans les contrats internationaux 170 b) L'avenement improbable d'un principe general d'indexation monetaire 171 B/ L'evolution de l'environnement concurrentiel 173 II - Les clauses d'adaptation generale 175 AJ L'interet de l'anticipation 176 B/ Les moyens de l'anticipation 178 TITRE II - La gestion du risque d'inexecution 185 CHAPITRE I- Laprevision du risque d'inexecution 189 Section 1 - Les süretes reelles, garanties aleatoires dans l'ordre international 190 I - Le risque d'inefficacite des süretes reelles lie ä la methode conflictuelle 191 AJ La pluralite des qualifications 191 1 - La regle de l'equivalence 193 2 - L'inevitable cumul des lois applicables 195 B/ Le deplacement du support de rattachement 197 II - Les propositions tendant ä limiter le risque d'inefficacite des süretes reelles 199 AJ L'insuffisance des Solutions conflictuelles 199 1 - Les propositions liees ä la qualification juridique 200 2 - Les propositions liees ä la regle de rattachement 203 a) La proposition de Monsieur Mayer 204 b) La proposition de Monsieur Khairallah 206 B/ La necessite d'une solution de droit materiel 210 Section 2 - Les garanties personnelles, l'alea maitrise 215 I - Les garanties fournies par le debiteur au profit ducreancier 215 A/ Les garanties accessoires 215 1 - La loi applicable au cautionnement 216 2 - La mise en ceuvre du cautionnement 218 B/ Les garanties autonomes 219 1 - La loi applicable aux garanties autonomes 219

514 Les difficultes d'execution du contrat en droit international prive 2 - La mise en oeuvre des garanties autonomes 221 II - Les garanties constituees par le creancier ä son propre profit 223 AJ Les risques couverts 224 1 - Les manifestations du risque 224 2 - Les causes du sinistre 226 B/ Les modalites de couverture 228 CHAPITREII - La prevention du risque d'inexecution 233 Section 1 - Le credit documentaire 234 I - Le financement de l'importation 236 II- La protection de l'exportateur 238 A/ Le contröle des documents 239 B/ Les obstacles au paiement 242 1 - Lafraude 242 2 - La saisie-attribution 243 Section 2 - L'affacturage international 245 I - L'interet de l'affacturage dans l'ordre international 246 II - Le droit applicable ä l'affacturage international 247 AI L'apparition recente de regles materielles applicables ä l'affacturage international 248 B/ La necessite persistante de la methode conflictuelle 250 Conclusion de la Premiere Partie 253 SECONDE PARTIE LE TRAITEMENT DES DIFFICULTES D'EXECUTION DU CONTRAT EN DROIT INTERNATIONAL PRTVE TITRE I - Les Solutions dans rinternationalite du contrat 259 CHAPITRE I - La gestion raisonnable des difficultes d'execution 261 Section 1 - L'adaptation consensuelle du contrat 264 I - L'adaptation du contrat en presence d'une Obligation contractuelle de renegocier 264 AI L'obligation de renegocier le contrat de bonne foi 265 1 - Signification de l'obligation de renegocier pour le creancier. 265 2 - Signification de l'obligation de renegocier pour le debiteur 266 B/ L'obligation d'adapter le contrat 268 1 - Le refus legitime d'adapter le contrat 268 2 - Le refus condamnable d'adapter le contrat 270 II - L'adaptation du contrat en l'absence d'obligation contractuelle de renegocier 273 AI La legitimite du principe d'adaptation du contrat aux circonstances nouvelles 274 1 - La securite et la morale 278 2 - L'utileetlejuste!..."...!..."... 283 B/ Le entere de l'adaptation du contrat 290 1 - Le declenchement de la renegociation 291

Table des matieres 515 2 - L'obligation d'adaptation 295 C/ La sanction du principe d'adaptation du contrat aux circonstances nouvelles 297 Section 2 - La limitation spontanee du dommage 301 I - Les contours du principe de la limitation spontanee du dommage 302 AJ Les fondements du principe de la limitation spontanee du dommage 303 1 - Les fondements techniques 303 2 - Les fondements philosophiques 306 B/ Les implications du principe de la limitation spontanee du dommage 308 1 - La reaction du creancier 308 a) La gestion active du dommage 308 b) La gestion raisonnable du dommage 311 2 - La sanction de l'attitude du creancier 314 a) La sanction de la passivite du creancier 314 b) La sanction de l'activite du creancier 315 II - L'application du principe de la limitation spontanee du dommage 316 AJ La reception du principe par les droits nationaux 316 B/ La mise en ceuvre du principe en droit international prive... 318 1 - L'application generalisee dans le cadre des normes internationales 318 2 - L'application souhaitable du principe dans le cadre d'un conflit de lois 320 CHAPITRE II - Les reactions non juridictionnelles aux difficultes d'execution 325 Section 1 - La resolution amiable du differend 325 I - L'interet d'une resolution amiable du differend 326 II - Les modes de reglement alternatifs des differends 328 AI Le principe 328 B/ Lapratique 330 1 - La conciliation 331 2 - L'arbitrage 332 3 - La transaction 333 III - Les conditions du succes des modes de reglement alternatifs des differends 336 AJ Le caractere autosuffisant du procede 336 B/ Le caractere non litigieux du procede 338 Section 2 - Les ripostes extrajudiciaires au defaut d'execution 341 I - Lacontrainte 342 AI L'interet du droit de retention dans l'ordre international 344 1 - Une technique circonstancielle 344 2 - Une technique non juridictionnelle 345 B/ La perception du droit de retention par le droit international prive 346 1 - La necessite d'une analyse de la nature du droit de retention 346

516 Les difficultes d'execution du contrat en droit international prive 2 - Les termes de l'analyse 347 a) Un procede opportuniste 347 b) L'exercice d'un pouvoir sur la chose 348 3 - Les consequences de l'analyse 349 II- Laretorsion 353 111- Larupture 357 A/ Les enjeux de la resolution unilaterale du contrat 358 1 - Les dangers de la resolution unilaterale 358 2 - Les benefices de la resolution unilaterale 359 3 - L'interet de la resolution unilaterale en droit international prive 361 B/ La faveur des instruments internationaux pour la resolution unilaterale du contrat 363 1 - Les conditions de la resolution unilaterale dans les instruments d'unification materielle 364 a) L'inexecution essentielle 365 b) La notification 367 2 - La contestation de la resolution unilaterale 368 TITRE II - Les Solutions malgre l'internationalite du contrat 373 CHAPITRE I- La previsibilite de la reparation 377 Sectionl - Les modalites de la reparation 377 I - Les remedes ä l'inexecution 378 AI La pluralite des remedes 378 B/ Le choix des remedes 381 1 - Le titulaire du choix 381 2 - Les criteres du choix 383 3 - Les limites du choix 386 II- Les debiteurs de la reparation 389 Section 2 - L'etendue de la reparation 394 I - Le principe de la reparation integrale en droit international prive 394 AI Le dommage reparable 394 1 - La diversite des definitions nationales du dommage reparable 395 2 - La recherche d'une plus grande securite juridique 398 B/ Les obstacles ä la reparation 400 1 - Les obstacles contractuels 400 2 - Les obstacles non contractuels 404 II - L'evaluation de l'indemnite de reparation 408 AJ L'alea de l'evaluation judiciaire 408 B/ L'insertion de clauses penales 411 CHAPITRE II- L'effectivite de la reparation 417 Section 1 - L'effectivite de la reparation face au debiteur in bonis 418 I - La dissociation du contentieux 419 AI Les risques lies ä la dissociation du contentieux 419 1 - Le prononce des mesures tendant ä assurer l'effectivite de la reparation par le juge du contrat 420 2 - Le prononce des mesures par le juge de l'execution 424

Table des matieres 517 a) La saisine du juge de l'execution en l'absence de decision au fond 424 b) La saisine d'un arbitre international 426 B/ Les remedes ä la dissociation du contentieux 429 1 - La cooperationjudiciaire 429 2 - L'harmonisation juridique 431 II - L'immunite des Etats etrangers 433 AJ L'immunite de juridiction 435 1 - La portee de l'immunite 435 a) Le faux probleme de l'arbitrage 436 b) La portee de l'immunite devant les juridictions etatiques 436 2 - La renonciation ä l'immunite 437 B/ L'immunite d'execution 439 1 - La portee de l'immunite 439 2 - La renonciation ä l'immunite 442 Section 2 - L'effectivite de la reparation face au debiteur failli 445 I - La securite du creancier menacee par l'ancrage territorial de la faillite 449 AJ Le poids de la territorialite 449 B/ Les consequences de la territorialite 452 1 - L'ouverture d'une seule procedure de faillite 452 a) Les poursuites individuelles 453 b) La continuation forcee du contrat 453 c) Le jeu des süretes reelles 455 2 - L'ouverture deplusieurs faillites 457 II - La coordination des faillites comme remede ä l'insecurite 459 AI Les effets nationaux du jugement etranger pronon9ant la faillite 462 1 - Les actes affectes par la retroactivite de l'exequatur 466 2 - L'etendue de l'exequatur 467 B/ La coordination internationale des procedures collectives 469 Conclusion de la Seconde Partie 477 CONCLUSION GENERALE 479 Bibliographie 483 Index alphabetique 507 Table des matieres 511