ASSOCIATION HENRI CAPITANT DES AMIS DE LA CULTURE JURIDIQUE FRANÇAISE RECONNUE D'UTILITÉ PUBLIQUE (DÉCRET DU 12 JUILLET 1939) JOURNEES ROUMAINES

ASSOCIATION HENRI CAPITANT DES AMIS DE LA CULTURE JURIDIQUE FRANÇAISE RECONNUE D'UTILITÉ PUBLIQUE (DÉCRET DU 12 JUILLET 1939) JOURNEES ROUMAINES Bucarest et Cluj Napoca 23 mai 28 mai 2010 LES SUCCESSIONS SUCCESSIONS et CONTRATS Brésil AUTEURS : Prof. GUSTAVO TEPEDINO Prof. ANDERSON SCHREIBER

I. LES PARAMETRES A. Eléments/Traits essentiels (qui sont de l essence) du régime juridique. Il conviendra d analyser, par exemple, les sources de ces droits; le rôle de la loi et/ou de la volonté humaine; l intervention ou pas des tribunaux et sur quelles bases juridiques (ex: ordre public, bonnes mœurs...) 1. Du droit des successions R.: Au droit brésilien, la succession est faite par la loi (succession légale) ou par des expressions de dernières volontés (succession testamentaire). L ordonnance permet que les deux espèces se conjuguent. Le Code Civil brésilien consacre la liberté de tester, mais lui impose certaines restrictions: si le testateur possède des héritiers réservataires (descendants, ascendants, conjoint ou, pour une partie de la doctrine, partenaire), il ne pourra disposer librement que de la moitié de ses biens (arts. 1.789 c/c 1.846). Les dispositions testamentaires excédant à la partie disponible seront restreintes à cette limitation (art. 1.967). En outre, s il y des héritiers réservataires, la moitié du patrimoine sera réservée. Dans ce sens là, il y a un principe d intangibilité de la légitime, qui trouve sa justification aux principes constitutionnels de protection de la famille (art. 226, CF), de dignité de la personne humaine (art. 1º, III, CF) et de solidarité (art. 3º, I, CF). Une telle limitation ne donnerait pas origine à une violation d également importants principes de l autonomie privée du testateur et du droit fondamental à la propriété, une fois qu il pourrait toujours disposer de l autre moitié de ses biens comme bien il le trouve. Aujourd hui on défend la fonctionnalisation de la succession testamentaire, basée sur la pondération entre la liberté du testateur, manifestée par le testament, et la solidarité à la promotion de la dignité humaine, pour que des situations de misère des héritiers soient évitées. Fondé sur ces directives, il est attribuée aux tribunaux la tâche de contrôler le mérite de la tutelle des dispositions contenues à l acte de dernières volontés. 2. Du droit des contrats R.: L ordonnance juridique brésilienne consacre comme principe recteur du droit des contrats, à côté de la liberté contractuelle, le respect à la fonction sociale du contrat. Telle orientation ne dérive pas seulement du texte de l article 421 du Code Civil brésilien, mais aussi de la consécration, par la Constitution, des principes de la dignité de la personne humaine, de la solidarité sociale et de l isonomie substantielle comme fondements de la République (Constitution, arts. 1 er, III et 3 eme, I et III). Selon la doctrine du pays, la liberté contractuelle, expression de l autonomie privée, implique, outre la faculté de célébrer un contrat, le choix de l autre partie au contrat, aussi que l établissement libre du contenu du contrat, ce qui permet de s éloigner des contrats-

type réglés par le Code Civil brésilien (art. 425, CC), ou d y insérer des clauses diverses (atypicité contractuelle). Basée sur cette valeur, la dogmatique classique brésilienne a établi trois principes fondamentaux du droit des contrats, à savoir, (i) principe de l autonomie privée; (ii) principe de l obligation des pactes; et (iii) principe de la relativité. Néanmoins, il faut bien le répéter, la Constitution de la République de 1988 a changé radicalement le sens traditionnellement attribué à l autonomie privée et à la théorie contractuelle. Trois nouveaux principes ont commencé à être reconnus, lesquels, à côté de ceux déjà consacrés du système antérieur, ont établi les normes relatives aux contrats. Ce sont: (i) le principe de la bonne foi objective, qui reformule le contenu de l autonomie des pactes (arts. 113, 187 e 422, Code Civil); (ii) le principe de l équilibre des prestations, qui change la force obligatoire des pactes, donnant origine à des instituts tels que lésion, révision et résolution par onérosité excessive (arts. 157, 317, 478 et 479, Code Civil); et (iii) le principe de la fonction sociale (art. 421, Code Civil), qui reformule le principe de la relativité (v. item i.b.ii). B. Fondement(s) du droit des successions et du droit des contrats: S agit-il d un fondement «moral» d un côté comme de l autre: expliquez et illustrez (ex: le droit des successions est-il un droit de la famille, un droit patrimonial...)? S agit-il d un fondement «social» dans le sens d un utilitarisme social ou dans le sens d un civisme social? S agit-il d un fondement «libéral» dans le genre laissez-faire? Autre fondement? (i) Droit des successions R.: La doctrine traditionnelle soutient que le droit des successions est fondé sur la liberté de l individu de disposer sur l avenir de son patrimoine, c est-à-dire, la liberté, bien que limitée, de tester se présente comme un corollaire de la garantie constitutionnelle du droit à la propriété. Plus récemment, on affirme que le principe de la solidarité sociale, aussi consacré par la Constitution, est devenu également un fondement du droit des successions, pour justifier la restriction que la réserve de la légitime représente. Le droit des contrats se fonde, selon la doctrine traditionnelle, sur la liberté individuelle. Ce principe, pourtant, se trouve reformulé en raison des objectifs sociaux consacrés par la Constitution, spécialement par la consécration de la dignité de la personne humaine comme fondement de la République, par conséquent, on affirme que l autonomie contractuelle se soumet à la satisfaction de la fonction sociale. C est-à-dire, on impose sur les parties du contrat le devoir de poursuivre, à côté de ses intérêts individuels, des intérêts extracontractuels socialement importants, dignes de la tutelle juridique, en rapport avec le contrat ou atteints par le même. Comme on le voit bien, le droit des contrats ainsi que le droit des successions partent d un paradigme libéral et volontariste, identifié à la codification de 1916, et soumis, à partir de la Constitution de 1988, à un changement radical, désormais en cherchant à la solidarité et à la protection de la personne humaine ses fondements renouvelés.

II : SUCCESSIONS et LIBERALITES en GENERAL A. Succession : légale-testamentaire. Les Principes. Existe-t-il des principes généraux qui régissent la dévolution successorale: quant au de cujus - testateur; ses ascendants, descendants, conjoint-partenaire, l administration fiscale, la nature des biens... R.: À la mort du de cujus, la succession est ouverte. Au droit brésilien, affilié au droit de saisine, la dévolution successorale est considérée comme automatique. Après l ouverture de la succession, l hérédité est transférée, dès lors, aux héritiers réservataires et testamentaires (art. 1.784, Code Civil), indépendamment de ses actes. L hérédité suit le principe de l universalité et les règles relatives à la copropriété sont employées, même s il y a plusieurs héritiers (ar. 1.791, Code Civil). Pour que l hérédité soit transférée, il faut la survivance du successeur, même si pour une fraction infime de temps (art. 1.798, Code Civil). Après l acceptation explicite ou tacite de la succession, sa transmission à l héritier est définitive, depuis l ouverture de la succession (art. 1.804 e 1.805). D après l article 1.829, la succession légitime, c est-à-dire, celle qui se développe pour force de la loi, est décidée selon l ordre suivante: I aux descendants, en concurrence au/à la conjoint(e) survivant(e), sauf s il/elle est marié(e) au/à la décédé(e) sous le régime de la communauté entre époux ou sous le régime de la séparation obligatoire des biens (art. 1.640, paragraphe unique); ou si, sous le régime de la communauté réduite aux acquêts, l auteur de la succession n a pas laissé des biens particuliers; II - aux ascendants, en concurrence au/à la conjointe; III au conjoint survivant; IV aux collatéraux. Au partenaire, dans le cas où le de cujus vivait en régime de cohabitation, il est attribué à l hérédité des biens acquis pendant le temps de cohabitation. Dans ce cas-là, le partenaire sera en concurrence aux descendants ou, à l absence de descendants, aux autres parents successibles. Il/elle ne sera apte à recueillir la totalité de l hérédité à l absence de parents successibles. Le traitement disgracié du partenaire reçoit de sévères critiques doctrinales, en prenant en considération l article 226, 3º, CR. B. Libéralités: les Principes Limites, si elles existent, du droit des libéralités? Ex:existe-t-il une réserve ou équivalent? Quid d une quotité disponible? [son taux, ses modalités...] Quid de l existence de descendants? D ascendants? D un conjoint ou partenaire? Des sanctions permettent-elles d assurer le respect de ces limites? S agit-il d une réduction? du retour? D une sorte de non-opposition? R.: Les libéralités du de cujus sont limitées par la réserve héréditaire, qui équivaut, comme déjà dit, à la moitié du patrimoine du défunt, s il y a des héritiers obligatoires (descendants, ascendants, conjoint ou, pour une partie de la doctrine, partenaire). Si la libéralité excède les limites de la légitime, elle est réduite de la valeur qui excède la limite établie (art. 1.967). De la même façon, la réduction est subordonnée aux donations où il est vérifié un excès par rapport à ce que le donateur pourrait disposer, cette valeur étant vérifiée au

moment de la libéralité (arts. 549 e 2.007, Code Civil). Dans ces cas-là, l excès sera retourné à la succession, en nature, ou, si le bien n existe plus au pouvoir du donataire, en espèces, selon sa valeur au temps de l ouverture de la succession (art. 2007, 2º). Le code renforce cette orientation en disant que la part de la donation faite aux héritiers obligatoires excédant la légitime, plus la quotité disponible, est aussi assujettie à la réduction (art. 2007, 3º). C. Droit des Créanciers sur l actif de la succession Les formes de transmission? La transmission aux héritiers est-elle immédiate? S agit-il plutôt d une liquidation préalable de la succession au profit des créanciers de cette succession? R.: Le droit brésilien a adopté, comme dit avant, le principe de la saisine, ainsi que, ouverte la succession, la possession et la propriété des droits faisant partie des biens successoraux sont transmises, dès lors, aux héritiers légitimes et testamentaires, sans qu il ait besoin de solliciter une autorisation préalable. L hérédité est comprise comme un tout unitaire (art. 1.791), selon les règles propres de la copropriété (paragraphe unique). Pour procéder à la liquidation des biens, la loi rend obligatoire une procédure d inventaire du patrimoine héréditaire, à être initié dans soixante jours, à partir de l ouverture de la succession (art. 983, CPC Rédaction donnée par la Loi nº 11.441, de 2007). D abord, le curateur, nommé par le juge (arts. 1.991, CC e 990/ 991, II, CPC), est responsable de faire un inventaire de la succession comportant une estimation, article par article, des immeubles, meubles, dettes, enfin de tous les éléments de l actif e du passif, en montrant ses dates, titres, origine de l obligation, ainsi que les noms des créanciers et débiteurs; etc. (art. 993, CPC). Cela fait, le paiement des dettes est effectué, soient elles antérieures ou postérieures à la succession (y comprises les dettes et dépenses des pompes funèbres - 1.847/1.998). Après l estimation de l actif net, le partage des biens est fait entre les héritiers du défunt. Fondement(s) des droits des créanciers de la succession? Disposent-ils d un gage? D un privilège? Un créancier exerce-t-il une action directe et personnelle? Des obstacles à surmonter? Un créancier a-t-il une action indirecte du type action oblique? Un créancier peut-il exercer le droit d option (si ce droit existe) du successible et ce droit peut-il faire l objet d une saisie? R.: Le droit des créanciers est fondé sur le fait que, comme le patrimoine du débiteur représente une garantie générique (art. 391, Code Civil), si le débiteur est mort, le droit des créanciers continue par rapport aux biens qu il a laissés. L hérédité est le patrimoine du défunt, représentant une garantie générale de paiement de ses créanciers. Les créanciers du défunt ont droit à recevoir le paiement saisi de l hérédité du défunt jusqu au partage, soit par indication à l inventaire, soit par d autres voies, comme par une action ordinaire de recouvrement. Après le partage, les créanciers peuvent se recouvrer en demandant aux héritiers directement, chacun à la proportion de sa part à l hérédité (arts. 1.792 e 1.997), sans lien de solidarité. Il est attribué un droit de préférence aux créanciers du défunt par rapport aux créanciers de l héritier, en ce qui concerne les biens de la succession (art. 2.000, CC).

En plus de cette règle générique, le Code Civil établit certains instruments pour la protection aux créanciers des biens de la succession, qui, d après la doctrine, constituent une garantie spéciale. D abord, la doctrine leur assure le droit d exiger, selon l article 2.000, la séparation entre le patrimoine de l héritier et celui du de cujus. Cela renforce le système adopté par le Code Civil, selon lequel l hérédité est une universalité de droit distincte du patrimoine personnel de l héritier. Le législateur a procédé de cette façon pour éviter que, dans certaines situations, il y a un mélange patrimonial, qui puisse porter préjudice au droit des créanciers, ainsi qu à celui des légataires. Il est attribué aussi aux créanciers définis à l inventaire le droit de demander la séparation ou la réserve de biens suffisants au paiement des dettes dues et exigibles. Le juge ordonne qu une réserve de biens soit faite pour la liquidation de la dette opposée par les héritiers incluse au document prouvant l obligation, ce qui ne se consolide que si le créancier intente une action de recouvrement dans trente jours à partir de la manifestation contraire des héritiers à propos de sa demande (1.018, paragraphe unique, du Code de Procédure Civile et 1.997, 1º e 2º, du Code Civil). Ces biens sont réservés a fin de que, si l action de recouvrement est jugée issue, le créancier ait de quoi se satisfaire. À la séparation, il est présupposé une dette non opposée par les héritiers, et le juge indique les biens de la succession qui doivent être rendus au créancier pour la liquidation de la dette, ou vendus aux enchères pour le même objectif (art. 1.017 e 1.019, Code de Procédure Civile). D. Transmission du Passif: Quelle est la situation de l héritier? Est-il tenu de payer la totalité du passif? Le paiement peut-il être limité ou sélectif et, dans l affirmative, sur quelle(s) base(s) vu que les créanciers ne sont pas tous situés sur le même rang? L héritier jouit-il du droit de faire valoir le bénéfice d inventaire? R.: Le droit brésilien n exige pas l acceptation de la succession en bénéfice d inventaire. Le Code Civil établit, à l article 1.792, que la responsabilité des dettes du de cujus est limitée à la valeur de l hérédité. C est-à-dire, seule la masse patrimonial laissée par le défunt répond pour le paiement de ses dettes. Néanmoins, une fois que le partage est fait, les héritiers seuls répondent pour les dettes, chacun pour sa part à l hérédité (art. 1.997, du Code Civil). Partage et les créanciers: une masse à partager est-elle constituée? Sur la base de quels principes? Quid des dettes dues à la succession au moment du partage? Leur évaluation? R.: Une fois que les dettes et les legs sont déduits et que les droits de succession sont payés, le partage entre les héritiers sera fait. Finie la phase de l inventaire, on achève à actif net, sur lequel le partage va tomber. La doctrine énumère trois principes par rapport au partage: (i) celui de l égalité; (ii) celui de la prévention de litiges; et (iii) celui de la commodité des cohéritiers. Au partage des biens, il est exigée, quant à la valeur, nature et qualité, la plus grande égalité possible (art. 2.017, du Code Civil). En outre, il faut bien éviter l attribution des biens à plus d un héritier en copropriété pour échapper à des litiges futurs. Il faut aussi avoir soin, le plus

possible, de la commodité des héritiers, en prenant en compte des facteurs personnels, ainsi que la situation du bien héréditaire, en adjugeant l immeuble à l héritier du bâtiment contigu, soit à la condition de dominant soit assujetti à la servitude, par exemple. III. SUCCESSIONS ET LIBERALITES SPECIALES A. Libéralités matrimoniales Entre époux-partenaires Au sein de la famille Caractères juridiques: révocables/irrévocables; révision pour adaptation; rôle des tribunaux... R.: Les libéralités faites par le de cujus sont limitées à la légitime des héritiers réservataires, même si le bénéfice est destiné au conjoint/partenaire ou a des personnes ayant un lien de parenté avec lui. De la sorte, d après l article 2.002 du Code Civil, les libéralités faites en vie par le de cujus aux descendants sont assujetties au rapport à succession, ou les héritiers doivent faire revenir la valeur de ce qu ils ont été procuré à l amas héréditaire. Le rapport à succession est fondé sur la volonté présumée du défunt à fin de bénéficier également ses héritiers, et il est entendu que la libéralité faite avant l ouverture de la succession représente une avance sur la légitime des héritiers (art. 544, du Code Civil). Dans ce sens là, le Code Civil reconnaît pour valable la dispense de rapport à succession par manifestation explicite du de cujus, dans un testament ou à l acte de libéralité même, en déterminant que cela soit déduit de la part disponible, pourvu que elle se soit pas dépassée (art. 2.005). Au Brésil, les libéralités entre conjoints ou partenaires sont permises par la loi, mais il y a controverse sur la nécessité de rapport à succession des biens reçus, vue que l article 2.002 du Code Civil ne parle que des descendants. On comprend sans controverse que le rapport à succession s étend au conjoint et au partenaire quand il est en concurrence aux descendants (arts. 1.790 et 1.829, I), de façon à égaliser les légitimes. Par surcroît, l article 544 du Code Civil dit que la donation de l ascendant aux descendants, ou d un conjoint à l autre, implique une avance de ce que la loi les attribue par hérédité. Par conséquent, il a été proposé au Pouvoir Législatif brésilien un Projet de Loi (n. 276/2007) sur l adaptation de l article 2.002 du Code Civil. Les libéralités faites en vie aux ascendants ne figurent non plus à cet article comme assujetties au rapport à succession. La doctrine comprend que, comme le rapport à succession est fondé sur une présomption que le testateur avait l intention d avancer les quotités héréditaires (art. 544), il ne serait pas raisonnable de déduire que le descendant ferait une donation à l ascendant comme avance de l hérédité à ses géniteurs. Donc, les libéralités aux ascendants ne sont pas assujetties au rapport à succession, toutefois la légitime des héritiers doit être respectée, sous peine de réduction. Finalement, il faut dire que le Code Civil reconnaît comme valable le partage en vie par ascendant, sauf que la valeur de la légitime doit être mise en sûreté (art. 2.018).

B. Institution contractuelle ou équivalent Caractères juridiques: ex: par contrat de mariage? contrat post-mariage? Identification du conjoint, actuel ou futur? Situation des enfants (jusqu à quel âge?) du mariage? Droits des parties: l instituant et l institué avant l ouverture de l institution ou son équivalent? R.: Le droit brésilien ne prévoit pas d institut pareil. En outre, la codification actuelle a supprimé la référence que existait au Code Civil de 1916, selon laquelle les donations stipulées aux contrats pré-mariage pour après la mort du donateur auraient un avantage pour les enfants du donataire (art. 314). Le changement se conforme à l actuel droit des successions brésilien, selon lequel les pactes de successions sont interdits. C. Substitution-Fideicommis-Trust Ces contrats sont-ils autorisés? Leur régime juridique; illustrez. Si prohibés, quelles sont les raisons? Sont-ils tolérés? Leur statut juridique? Les tribunaux, sous guise d interprétation des contrats, peuvent-ils se montrer compréhensifs? R.: La substitution et le fidéicommis (ou substitution fidéicommisaire), au droit brésilien, sont considérés comme des instituts du droit des successions, régis par le Code Civil. Le fidéicommis, pourtant, n est reconnu comme valable à l actuel Code Civil qu en faveur des non conçus, au temps du décès du testateur (art. 1.952), peu importe s ils sont ses descendants ou pas. Si, au moment de l ouverture de la succession, le fidéicommissaire est né, il sera responsable de la nue-propriété des biens du fidéicommis et le droit du fidéicommissaire sera convertit en usufruit (1.952, paragraphe unique). Le trust, à son tour, n est pas prévu à la législation au Brésil. Bien qu il soit entendu que sa structure de base est pareille aux hypothèses d affectation patrimonial prévues à l ordonnance, les effets ne sont pas équivalents. À cause de cela, il y a un projet de loi à ce propos-là qui va être voté bientôt au Congrès National. IV. [Particularité nationale: un rapporteur national pourra faire mention, ici et brièvement, d une particularité de son système juridique qui aurait échappée au cadre général de ce questionnaire] R. : On pourrait faire ressortir quelques caractéristiques remarquables du système successoral brésilien: (i) le mode particulier de succession du partenaire mentionné avant; (ii) la limitation du fidéicommis aux non conçus au moment de l ouverture de la succession; et (iii) la condition de cause juste pour la mise en vigueur de la clause d inaliénabilité et d autres restrictions sur les biens de l hérédité.