Foire aux questions et réponses Obligations fiduciaires et conseillers financiers
2 Cette série de questions et réponses a pour but de fournir des informations d ordre général sur le rapport juridique entre un conseiller financier et son ou sa client(e) et souligne pourquoi il n est pas nécessaired y ajouter une règle d obligation fiduciaire. 1 En quoi consiste une «obligation fiduciaire»? Généralement, une «obligation fiduciaire» est un concept employé par les tribunaux canadiens pour imposer une obligation de loyauté à une personne à qui l on a confié la tâche d agir dans le meilleur intérêt d une autre personne. Cette obligation survient généralement dans des situations où une personne est vulnérable par rapport à une autre personne en raison de la nature personnelle de la relation ou en raison de la vaste portée de l autorité accordée à l autre personne. Certains types de relations incluent toujours une obligation fiduciaire. L avocat a une obligation fiduciaire envers ses clients en raison de la nature personnelle de la relation. Le directeur a une obligation fiduciaire envers la société au sein de laquelle il occupe un poste, en raison de la portée de son autorité sur la société. Dans le cadre d autres relations, il peut ne pas y avoir automatiquement une obligation fiduciaire, mais celle-ci peut être exigée dans certaines situations. Par exemple, une obligation fiduciaire peut être exigée si une personne accorde toute sa confiance et une pleine autorité à une autre personne de manière à devenir vulnérable envers cette autre personne. Cette dernière agit en étant consciente de la confiance qui lui est accordée. Une obligation fiduciaire peut être exigée si une personne accorde toute sa confiance et une pleine autorité à une autre personne de manière à devenir vulnérable envers cette autre personne. Cette dernière agit en étant consciente de la confiance qui lui est accordée. 2 Les conseillers financiers canadiens sont-ils déjà soumis à une obligation fiduciaire? Généralement non, mais dans certains cas, oui. Conformément à la common law canadienne, un conseiller financier devra observer ou non une obligation fiduciaire envers son client selon certains faits particuliers. La présence d une obligation fiduciaire dans une situation donnée dépendrait des attentes raisonnables des parties, qui se fonderaient sur les facteurs suivants : vulnérabilité, confiance, créance, discrétion, complexité d une question et normes de la communauté ou de l industrie.
3 Le type de relation conseiller-conseillé qui ne serait probablement pas de nature fiduciaire serait le client qui passe des commandes auprès d un courtier exécutant qui finalise ensuite la transaction demandée. D un autre côté, une relation conseillerconseillé qui serait susceptible d être de nature fiduciaire serait un client âgé amateur qui remet son épargne-retraite entre les mains du conseiller en placements pour que ce dernier investisse de manière à atteindre les objectifs de placement de son client (notamment assurer un revenu au moyen des placements). Les conseillers financiers font déjà l objet d une vaste réglementation établie par les organismes canadiens de réglementation des valeurs mobilières. Cette réglementation impose bon nombre des exigences fixées dans les situations où une obligation fiduciaire est en place. 3 Qu est-ce qu une personne est tenue de faire en vertu d une obligation fiduciaire? Cela varie selon les situations. Une personne qui remplit une obligation fiduciaire envers une autre personne et qui détient une autorité lui permettant de prendre des décisions au nom de l autre personne, doit agir dans le meilleur intérêt de celle-ci et non dans son intérêt au moment d exercer cette autorité. C est le cas des directeurs de sociétés. Dans certaines situations, cela signifie que la personne qui observe une obligation fiduciaire ne peut personnellement tirer profit de la relation, sauf dans la mesure où l autre personne a donné son consentement éclairé. Il existe d autres variations de l obligation selon les risques que les tribunaux souhaitent prévoir. Les tribunaux canadiens ont conclu que l obligation fiduciaire dière à d importants égards du simple devoir de diligence. En eet, l obligation fiduciaire comporte une obligation d habileté et de compétence, et les qualités particulières de confiance, de loyauté et de confidentialité qui sous-tendent une relation fiduciaire, donnent lieu à une obligation correspondante de loyauté. 4 Qu est-ce qu un conseiller financier est tenu de faire en vertu d une obligation fiduciaire? Ce n est pas clair. Les obligations d une obligation fiduciaire varient selon les situations et la définition de l obligation fiduciaire par les tribunaux canadiens. L obligation fiduciaire exige que le conseiller financier divulgue à son client le montant de rémunération qu il recevra à la suite des placements de son client et qu il obtienne le consentement de son client avant d aller de l avant. La réglementation actuelle qui s applique aux conseillers financiers exige déjà que cette information soit divulguée au moment où le client ouvre un compte. On retrouve d autres occasions, dans le cadre de la relation, où le conseiller financier divulgue sa rémunération au client avant que ce dernier ne décide d eectuer un placement.
4 5 Pourquoi certaines personnes proposent-elles d imposer une obligation fiduciaire aux conseillers financiers? Les personnes qui proposent une obligation fiduciaire pour les conseillers financiers, expriment principalement deux préoccupations. La première étant que certains conseillers financiers peuvent accomplir un travail de qualité inférieure pour leurs clients en raison de connaissances ou de compétences insusantes. La deuxième étant une impression que les conseillers financiers vont recommander à leurs clients d acheter le produit qui va le mieux rémunérer le conseiller financier plutôt que celui qui convient le mieux au client. 6 Est-ce que la mise en place d une obligation fiduciaire permettra de répondre aux préoccupations en matière de connaissances ou de compétences? Non. Les conseillers financiers font déjà l objet d une réglementation et d exigences prévues par la loi d exercer le soin, les compétences et les diligences au moment de prodiguer des conseillers à leurs clients. Mettre en place une obligation fiduciaire prévue par la loi ajouterait une exigence relativement à la loyauté et non aux compétences ou aux connaissances. La façon de traiter avec une personne ayant des connaissances ou des compétences insusantes est de mieux la former. Réfléchissez au problème des conducteurs de voiture inexpérimentés. Nous avons déjà des règles de la route qui interdisent une mauvaise conduite. Ajouter une nouvelle règle où «chacun doit conduire selon le meilleur intérêt des autres conducteurs plutôt que du sien» n améliorera pas les conducteurs inexpérimentés. 7 Est-ce que la mise en place d une obligation fiduciaire prévue par la loi permettra de répondre aux préoccupations concernant les conflits d intérêts possibles? Pas vraiment. En présence d un conflit d intérêt découlant d une rémunération, le conflit durera malgré une obligation fiduciaire prévue par la loi. Un conseiller financier pourrait continuer d émettre les mêmes recommandations à ses clients tant qu il divulgue entièrement sa rémunération aux clients et que ceux-ci acceptent d aller de l avant. À bien des égards, la réglementation actuelle des valeurs mobilières est plus stricte, car elle comprend de nombreuses interdictions totales concernant la rémunération
5 afin d éliminer les diverses occasions pouvant susciter des conflits d intérêts. La réglementation actuelle des valeurs mobilières comprend aussi des exigences quant à la divulgation de conflits d intérêts et à la bonne façon de les régler. Pour les investisseurs qui aimeraient mieux ne pas verser de commissions pour chaque transaction, par souci de conflit d intérêt chez le conseiller, peuvent choisir plutôt un conseiller qui fournit un compte à services tarifés. Un compte à services tarifés est un compte où le courtier facture des frais annuels à son client plutôt que d exiger le versement de commissions pour chaque transaction demandée par le client. Les frais sont calculés en pourcentage de la valeur du compte. 8 Est-ce que le Canada devrait restreindre ou interdire les frais incorporés comme cela se fait apparemment au Royaume-Uni et en Australie. Que songe faire les États-Unis? Soyons clairs : Les «frais incorporés» renvoient généralement aux commissions initiales et aux frais administratifs continus que le gestionnaire de fonds commun de placement verse au conseiller financier et qu il récupère avec le temps dans les frais de gestion payés par le fonds mutuel. Au Canada, les frais incorporés ne sont pas cachés : En eet, ils sont divulgués dans le prospectus du fonds mutuel et par le conseiller financier à son client. Les frais incorporés constituent des outils pratiques pour les investisseurs. Lorsque le gestionnaire, plutôt que l investisseur, verse la commission initiale au conseiller financier, cela permet à l investisseur de placer 100 % de son argent dans un fonds mutuel plutôt que de devoir déduire une commission de cet argent. Lorsque le gestionnaire paie les frais administratifs annuels au conseiller financier, cela permet de verser annuellement une rémunération au conseiller de l investisseur pour un service continu dans des situations où l investisseur pourrait ne pas pouvoir agir de la sorte avec un compte à services tarifés où l investisseur doit payer directement son conseiller financier. 9 Quelle est la situation actuelle au Canada quant aux obligations fiduciaires pour les conseillers financiers? La common law canadienne traite déjà les situations où l on pourrait constater la mise en place appropriée d une obligation fiduciaire entre un conseiller financier et son client. En outre, les conseillers financiers font déjà l objet d une vaste réglementation établie par nos commissions des valeurs mobilières et par les OAR, dont l objectif fondamentale est de protéger les investisseurs. De plus, chaque conseiller financier doit travailler au sein d une maison de courtage également soumise à une
6 réglementation plus approfondie. À cela s ajoute d autres réglementations qui régissent la vente et l exploitation des produits. Chaque conseiller financier et son courtier sont supervisés par au moins deux organismes de réglementation, à savoir la commission des valeurs mobilières de leur territoire et un organisme de réglementation particulier à un secteur d activités : soit l Association canadienne des courtiers de fonds mutuels ou la Investment Industry Regulatory Organization of Canada. Dans la plupart des cas, les citoyens et les médias ne sont pas conscients de la portée et de l ampleur de ces réglementations. Les répercussions de ces réglementations se font sentir bien avant qu un investisseur ne devienne le client d un conseiller financier et elles se poursuivent à plusieurs niveaux tout au long de la relation qui est établie entre le client et son conseiller financier. Les réglementations comprennent les points suivants : L exigence de négocier avec justesse, honnêteté et de bonne foi avec les clients. L exigence d observer les normes élevées d éthique et de conduite dans la marche des affaires avec les clients. La divulgation acceptable de conflits d intérêts et la résolution de ceux-ci. Les pratiques de vente interdites. La supervision des activités dans les comptes-clients. La vérification des antécédents (notamment la police, le crédit, les emplois, les études et la réalisation du cours sur les compétences professionnelles). Les exigences de formation particulière à un secteur d activités. La divulgation de la rémunération. Assurance et versement de cautions Chaque courtier a la responsabilité d assurer le maintien des systèmes pour surveiller la conformité de toutes les exigences prévues par la loi. 10 Si la mise en place d une obligation fiduciaire prévue par la loi n ajouterait pas beaucoup de protection pour les clients, alors pourquoi ne pas l instituer? La raison principale est que cela équivaudrait à perpétuer le mythe que l obligation fiduciaire améliorerait radicalement la réglementation à l intention des conseillers financiers. Les conseillers financiers font déjà l objet de règles et de règlements qui abordent clairement les principaux problèmes qui surviennent dans une relation entre un conseiller financier et son client. Parmi ces règles et règlements, on retrouve les exigences actuelles de négocier avec justesse, honnêteté et de bonne foi avec les clients et d observer des normes élevées d éthique et de conduite dans la marche des aaires avec les clients (2.11 des règles MFDA; 29.1 des règles IIROC). L ajout d une obligation fiduciaire prévue par la loi ne permettrait pas de clarifier la portée des obligations d un conseiller, d une situation à l autre.
7 Une autre raison est le fait qu une obligation fiduciaire ne constitue pas une solution aussi complète que bon nombre de personnes le pensent. Même en ayant une obligation fiduciaire prévue par la loi, les conseillers financiers continueraient d avoir le droit d être payés pour ce qu ils vendent en autant que la rémunération soit divulguée au client et que ce dernier accepte d aller de l avant. Une obligation fiduciaire prévue par la loi ne signifie pas que les clients vont toujours acheter le produit pour lequel le conseiller est payé le plus faible montant. Enfin, les investisseurs doivent demeurer concentrés sur ce qu est le meilleur placement pour eux plutôt que de rejeter de bonnes recommandations de placement simplement en raison du montant qui sera versé à leur conseiller. Nous aimerions aussi insister sur le fait que les organismes de réglementation des valeurs mobilières et le commerce des fonds mutuels sont sur le point de dévoiler le nouveau programme de points de vente qui vise à fournir aux investisseurs la divulgation simplifiée des types de renseignements que les investisseurs trouvent utiles, notamment le rendement passé et la rémunération du courtier. Plus que jamais, les investisseurs auront un accès immédiat à de l information qui leur permettra d acheter le placement qui correspond à leur situation et de compenser le montant, connu du client, qui est versé à leur courtier pour réaliser la vente en leur nom. Nous encourageons aussi tant les investisseurs que les médias à se familiariser avec la portée et l ampleur de la réglementation en place au Canada, qui protège les investisseurs tout au long de leur cycle de placement.