Le notaire et la petite société commerciale : constitution, vie sociale, développement William ALTIDE Maître de conférences associé - Université de Lille 2 Consultant au Cridon Nord-Est Introduction QUI EST LA PETITE SOCIÉTÉ COMMERCIALE? Qui est la petite société commerciale? Le véhicule d une entreprise commerciale ou d une entreprise civile ou d une entreprise dont l activité est mixte 1
Qui est la petite société commerciale? Il s agit souvent d une SARL ou d une SAS ou, exceptionnellement, d une SNC Partie 1 CONSTITUTION DE LA PETITE SOCIÉTÉ COMMERCIALE Pourquoi choisir la petite société commerciale? Essentiellement par contraste avec la situation qui existerait sans société, c est-à-dire avec l entreprise individuelle (s agissant d une activité commerciale). 2
La société face à l EI Fondamentalement, la société est un vecteur d association (article 1832 Code civil). Mais, dans de très nombreuses hypothèses, l association n est pas le principal atout recherché (cf succès des EURL et SASU). Ce vecteur permet de dissocier avoir et pouvoir. La société face à l EI (2) La société est un vecteur de stabilité et d isolement patrimonial. Même dans les sociétés à responsabilité non limitée, le patrimoine de la société se trouve (dans une certaine mesure) protégé. La société face à l EI (3) La société est un vecteur de modulation du régime fiscal applicable aux résultats générés par une activité. 3
La société face à l EI (4) Nécessité, avant de retenir la société, de caractériser l inexistence d avantages plus conséquents, attachés à l applicabilité d un autre mode d organisation de l activité. Ces autres modes sont essentiellement : l EI micro, l autoentrepreneur, ou encore l association loi 1901. Quelle forme sociale choisir? La SNC répondant à des besoins très spécifiques (joint ventures, débitants de tabac), une concurrence entre deux formes sociales apparaît souvent : - La SARL, d une part, - La SAS, d autre part. SARL c/ SAS (1) Il faut partir du principe que les entrepreneurs recherchent légitimement le meilleur rapport qualité/prix. Il convient donc de prendre en compte les facteurs de coûts générés par chacune des formes sociales en concurrence. 4
SARL c/ SAS (2) Les frais de création sont peu conséquents, donc peu déterminants. Une constitution avec apports en nature peut s avérer plus onéreuse (commissaire aux apports) en SAS. SARL c/ SAS (3) Les frais de fonctionnement, qui dépendent essentiellement du nombre d organes mis en place, de la présence ou de l absence de commissaire aux comptes, sont similaires entre SARL et SAS. En effet, structure organique binaire dans les deux cas, sauf renforcement en SAS. SARL c/ SAS (4) Coût du régime social du dirigeant : globalement, le régime des travailleurs nonsalariés (TNS/RSI) est moins onéreux, pour une protection très similaire à celle assurée par le régime général. 5
SARL c/ SAS (5) Régime fiscal s appliquant aux résultats sociaux : IS dans les deux cas, en principe. Option art. 239 bis AB du CGI dans les deux cas. Mais option art. 239 bis AA du CGI (SARL de famille) exclusivement en SARL. SARL c/ SAS (6) Le coût de la transmission de l entreprise, notamment les droits d enregistrement applicables en cas de cession des droits sociaux, ouvre aujourd hui une perspective très favorable aux cessions d actions, avec un droit de 0.10% (article 726 du CGI). SARL c/ SAS (7) Au-delà du coût, la souplesse de la SAS est parfois requise. Principale situation en cause : la nécessité de distordre le droit de vote par rapport à la quotité de droits sociaux détenue. 6
Partie 2 VIE DE LA PETITE SOCIÉTÉ COMMERCIALE Une vie entre deux organes Pouvoirs Dirigeants Coll associés Direction de la société (1) La SARL est dirigée par un ou plusieurs gérants (PP). La SAS est au moins dirigée par un président (PP ou PM). Les pouvoirs des deux organes sont assez similaires. 7
Direction de la société (2) Le notaire s intéresse, dans le cadre des actes réalisés par une société, aux pouvoirs du dirigeant. Une notion fondamentale : le notaire n est pas regardé comme un simple tiers. Collectivité des associés (1) La collectivité des associés est, mécaniquement, l autre sphère détentrice de pouvoirs. Quels pouvoirs? - Certains sont systématiques; - D autres sont contractuels (statutaires). Collectivités des associés (2) Modes de délibération de la collectivité : - AG; - Consultations écrites; - Actes unanimement signés? 8
Partie 3 DÉVELOPPEMENT DE LA PETITE SOCIÉTÉ COMMERCIALE A+B OPÉRATIONS SUR CAPITAL & CESSIONS DE DROITS SOCIAUX Propos liminaires La cession de droits sociaux échappe trop souvent à la pratique notariale. Plusieurs origines, parmi lesquelles : Un domaine exposé à la concurrence avec les autres professionnels du droit; Une approche des dossiers vraisemblablement trop souvent centrée vers l acte lui-même (accompagnement incomplet des parties). 9
Propos liminaires La situation susvisée peut être améliorée, grâce notamment à l adoption d une approche plus «englobante» du projet des parties. Différentes situations, mais un schéma quasi-unique La cession à titre onéreux peut trouver plusieurs origines : - Projet de cession «classique» entre deux personnes; - Fruit d un retrait concerté (ex : séparation des associés); - Fruit d un retrait imposé à la société (ex : décès d un associé + société continuant avec les survivants exclusivement). Différentes situations, mais un schéma quasi-unique Pourquoi le financement est il amélioré dans le cadre d un acte mixte? Grâce à la pluralité des acquéreurs : - Les autres associés (ou des tiers) pour la partie acquise «classiquement»; - La société pour la partie objet du retrait. 10
Comparaison fiscale : Cession droits sociaux c/ Retrait partiel Si la mécanique civile présente des similarités, le traitement fiscal diffère entre les deux opérations. Comparaison fiscale : Cession droits sociaux c/ Retrait part Vente Fait générateur de plusvalue. DE = article 726 du CGI / taux dépendant de la nature des droits sociaux (de 0,10% à 5%). Retrait Fait générateur de plusvalue. DE = droit fixe (375 euros ou 500 euros). Différentes situations, mais un schéma quasi-unique Les conséquences juridiques sont similaires : il faut acquérir les droits concernés Des particularités fiscales existent néanmoins. et donc évaluer lesdits droits, trouver le financement, déterminer l ingénierie support, avant de générer l acte de cession et de le publier. 11
Déroulement de la cession Evaluation de la société / plan de financement. Caractérisation de l intérêt de la cession de droits sociaux. Mise en pratique de la cession. Ajout éventuel d un vecteur sociétaire dédié au rachat des droits sociaux. Etape 1: Evaluation de la société / plan de financement Evaluation de la société Une règle = l absence de règle (impérative)! Toutefois, technique de l actif net hors capitaux propres = technique la plus commune. Valeur d entreprise = Actif Passif hors capitaux propres 12
Exemple basique en SCI Une société est constituée entre Jeanne et Serge pour l acquisition d un studio situé à Nancy (montant frais compris = 50 000 euros). Les associés stipulent un capital de 1000 euros, souscrit exclusivement en numéraire et libéré immédiatement. La société emprunte 50 000 euros. Bilan initial ACTIF Immeuble = 50 000 euros. Trésorerie = 1 000 euros. PASSIF Capital = 1 000 euros. Dette bancaire = 50 000 euros. FAQ Sort des comptes courants des associés? Ces CCA forment un élément de passif (déductible de l actif dans le cadre de la valorisation de l actif net). Leur sort doit s inscrire au cœur des préoccupations du professionnel de l accompagnement. Le sort n est pas nécessairement la cession du CCA! 13
Difficulté (1) Evaluer l actif est extrêmement difficile, car les données comptables, notamment le bilan, ne permettent pas de connaître la valeur des éléments incorporels (ni d ailleurs des éléments corporels) du fonds exploité par une société. Technique la plus viable : comparaison. Technique la plus rapide : EBE x 4 à 5. Notion d EBE / origines de la méthode Valeur ajoutée +Subventions d'exploitation -Charges du personnel (salaires et cotisations sociales) -Impôts, taxes et versements assimilés = Excédent Brut d'exploitation (EBE) EBE +Autres produits d'exploitation -Autres charges d'exploitation +Reprise sur amortissements et provisions d'exploitation +Transferts de charges d'exploitation -Dotations aux amortissements et provisions d'exploitation = Résultat d'exploitation Application de la méthode Attention aux sociétés en croissance forte = moyenne de VE sur 3 ans = opportune. 14
Difficulté (2) Seule une partie de l activité sociale est viable, ou activité trop englobante pour être cédée en l état. Solutions : Apport partiel d actif, suivi d une cession des droits sociaux. Scission. Financement de l acquisition Quelques points importants : Détermination des sommes empruntables; Evaluation des garanties potentielles (maximiser les garanties n impactant pas le patrimoine de l acquéreur); Projection du remboursement, grâce à un plan de trésorerie. Financement de l acquisition Deux grandes catégories de financement : - Le financement du repreneur (prêts bancaires, épargne personnelle et/ou familiale, business angels, crowdfunding); - Le financement de la société elle-même (prêts bancaires, fonds régionaux, BPI France). Question : qui endetter? 15
Etape 2: Caractérisation de l intérêt de la cession de droits sociaux Étape 2 : Caractérisation de l intérêt de la cession de droits sociaux Comment déterminer efficacement la voie à privilégier pour la cession de l entreprise? Approche comparative requise. Étape 2 : Caractérisation de l intérêt de la cession de droits sociaux Etude de cas M. PILS est le gérant et associé unique de la SARL «Les As de la Pinte», qui exploite un débit de boissons. Dans l esprit, M. PILS envisage la cession du fonds de commerce exploité par la SARL, au profit de Mademoiselle STELLA, pour un prix de 750.000 euros. Les parties vous consultent afin d évaluer le coût de la cession et de déterminer les modalités de cette dernière. 16
Étape 2 : Caractérisation de l intérêt de la cession de droits sociaux M. PILS précise qu à l aide du prix de cession, il remboursera la dette bancaire résiduelle de la SARL «Les as de la pinte», pour un montant de 200.000 euros. Puis, Monsieur PILS prendra sa retraite. Monsieur PILS porte encore à notre connaissance le fait que la SARL est locataire des murs au sein desquels est exploitée l activité. Étape 2 : Caractérisation de l intérêt de la cession de droits sociaux Simulation n 1 Cession du fonds de commerce : coût A la charge de l acquéreur : - Droits d enregistrement : 32.810 euros - Transfert du droit au bail : xxx euros - Honoraires : xxx euros A la charge du vendeur : - Indemnités de remboursement anticipé : xxx euros - Frais de dissolution et de liquidation de la SARL : xxx euros Etape 2: Caractérisation de l intérêt de la cession de droits sociaux Simulation n 1 Cession du fonds de commerce : analyse des coûts L assiette des droits d enregistrement est composée de l intégralité de la valeur du fonds. Le droit au bail doit être transféré, induisant un coût pour l acquéreur. L acte est techniquement lourd à réaliser. Le cédant doit faire face à des frais postérieurement à la cession : Frais de dissolution et de liquidation de la société ; Remboursement anticipé des concours bancaires octroyés à la société. 17
Etape 2: Caractérisation de l intérêt de la cession de droits sociaux Simulation n 2 Cession des droits sociaux : coût A la charge de l acquéreur : - Droits d enregistrement : 15.810 euros - Transfert du droit au bail : Non requis - Honoraires : xxx euros A la charge du vendeur : - Néant Etape 2: Caractérisation de l intérêt de la cession de droits sociaux Simulation n 2 Cession des droits sociaux : analyse des coûts L assiette des droits d enregistrement est réduite par la prise en compte du passif social résiduel. Le bail n étant pas modifié consécutivement à la cession, aucun transfert n est requis. Le cessionnaire ne supporte aucune charge complémentaire. Etape 2 : Caractérisation de l intérêt de la cession de droits sociaux Solution : La comparaison révèle l attractivité de la cession des droits sociaux. La réduction de l assiette engendre une diminution des droits d enregistrement ; une réduction accrue par le faible taux desdits droits. La rédaction de l acte s avère simplifiée, grâce à l absence de nécessité d énumérer précisément les éléments d actif transmis. La transmission des contrats est facilitée. Le prix de cession est disponible immédiatement. 18
Étape 2 : Caractérisation de l intérêt de la cession de droits sociaux La cession de droits sociaux est-elle dépourvue de désavantages? La préoccupation essentielle du cessionnaire est souvent la garantie de passif, car c est essentiellement cet aspect qui génère une prise de risque, comparativement à une cession de fonds de commerce. Etape 3 : Mise en pratique de la cession de droits sociaux Etape 3 : Mise en pratique de la cession de droits sociaux Préparation de la cession : 1. Une vérification liminaire : l existence des droits sociaux. 2. L évaluation des droits sociaux. 3. La garantie de la valorisation des droits sociaux. 19
Etape 3 : Mise en pratique de la cession de droits sociaux Préparation de la cession : 1. Une vérification liminaire : l existence des droits sociaux. Vérification de l immatriculation de la société.. Impact d une dissolution antérieure à la cession.. Etude des incidences d une radiation au RCS. Etape 3 : Mise en pratique de la cession de droits sociaux Préparation de la cession : 1. Une vérification liminaire : l existence des droits sociaux. Impact d une dissolution antérieure à la cession. Principe : La dissolution entraîne l ouverture d une liquidation (1844-8 Code civil) + La personnalité morale survit pour les besoins de la liquidation = Possibilité de céder les droits sociaux Etape 3 : Mise en pratique de la cession de droits sociaux Préparation de la cession : 1. Une vérification liminaire : l existence des droits sociaux. Impact d une dissolution antérieure à la cession. Exception : La transmission universelle de patrimoine (1844-5, al. 3, du Code civil). 20
Etape 3 : Mise en pratique de la cession de droits sociaux Préparation de la cession : 1. Une vérification liminaire : l existence des droits sociaux. Incidences d une radiation du RCS : Immatriculation au RCS = Naissance de la personnalité morale Radiation au RCS = Perte de la personnalité morale? Etape 3 : Mise en pratique de la cession de droits sociaux Préparation de la cession : 1. Une vérification liminaire : l existence des droits sociaux 2. L évaluation des droits sociaux. La nécessité d un prix.. L absence de méthode impérative de valorisation des droits sociaux : une source de liberté et de difficultés.. La notion de valeur vénale des droits sociaux.. Une technique originale : la cession de parts en viager. L absence d accord sur le prix et le champ d application de l article 1843-4 du Code civil (recours à l expertise). Etape 3 : Mise en pratique de la cession de droits sociaux Préparation de la cession : 1. Une vérification liminaire : l existence des droits sociaux 2. L évaluation des droits sociaux 3. La garantie de la valorisation des droits sociaux. Les clauses de garantie d actif et de passif.. Etude du cas particulier des cessions assorties d un projet de restructuration impliquant une réduction des effectifs salariés.. Cédant et concurrence. 21
Etape 3 : Mise en pratique de la cession de droits sociaux Préparation de la cession : 3. La garantie de la valorisation des droits sociaux. Les clauses de garantie d actif et de passif.. Clauses facultatives et non-nécessairement cumulatives.. Garantie de passif plus répandue que la garantie de l actif. Suggestion : Utiliser un seuil de déclenchement, voire une franchise + un plafond de garantie Garantie de la garantie Comment garantir la garantie? Pertinence de la question étroitement dépendante de la santé financière du cédant/garant. Séquestre des fonds = très pénalisant et donc difficile à accepter pour le cédant. Solution potentielle : nantissement de DAT ou de contrat d assurance vie. Durée de la garantie Quelle durée pour la garantie? Il est possible de faire varier la durée en fonction de la nature du passif garanti : Passif social + passif fiscal = délai de reprise (3 ans + année en cours). Passif autre origine = 5 ans. 22
Etape 3 : Mise en pratique de la cession de droits sociaux Préparation de la cession : 3. La garantie de la valorisation des droits sociaux. La réduction des effectifs salariés. Pourquoi? La cession des droits sociaux offre un cadre plus favorable que la cession de fonds de commerce, s agissant de restructurer antérieurement à la cession. La cession des droits sociaux n est pas un fait générateur d application de l article L. 1224-1 du Code du travail. Etape 3 : Mise en pratique de la cession de droits sociaux Préparation de la cession : 3. La garantie de la valorisation des droits sociaux. Cédant et concurrence. Il est souvent utile de compléter la cession de droits sociaux par l insertion d une clause de nonconcurrence. Etape 3 : Mise en pratique de la cession de droits sociaux Réalisation de la cession : 1. La notification du projet de cession en vue de l obtention de l agrément. 2. Les mesures de publicité attachées à l acte. 3. Points de fiscalité. 23
Etape 3 : Mise en pratique de la cession de droits sociaux Réalisation de la cession : 1. La notification du projet de cession en vue de l obtention de l agrément.. La diversité des fondements textuels.. Au-delà du champ d application de l agrément, un régime relativement unifié. Etape 3 : Mise en pratique de la cession de droits sociaux Réalisation de la cession. 1. La notification du projet de cession en vue de l obtention de l agrément. 2. Les mesures de publicité attachées à l acte.. Les mesures tendant à l opposabilité à la société.. Les mesures tendant à l opposabilité aux tiers. Etape 3 : Mise en pratique de la cession de droits sociaux Réalisation de la cession : 1. La notification du projet de cession en vue de l obtention de l agrément. 2. Les mesures de publicité attachées à l acte. 3. Points de fiscalité. DE = article 726 du Code général des impôts.. Plus-values? 24
Droits d enregistrement (art. 726 CGI) Cession de parts 3% du prix de cession. Assiette réduite par l application d un abattement proportionnel à la quote-part cédée de 23000 euros. Cession d actions 0,10% du prix de cession. Incidences des DE La faiblesse du taux applicable aux cessions d actions rend attractive la SAS (dans une moindre mesure, la SA). Fréquemment, est envisagée antérieurement à la cession une transformation en SAS. Attention toutefois : Le régime social du dirigeant est différent. Transformation SARL/SAS Plusieurs étapes : Projet de statuts de SAS / dialogue; Rapport du commissaire à la transformation + publicité en marge du RCS; AG de transformation; Enregistrement, JAL, greffe (M2). Obtention du nouveau K-bis. 25
Plus-values : principes PV réalisée par une personne physique en cas de CDS = imposition à l IRPP (intégration au revenu global); soumission aux prélèvements sociaux (CSG/CRDS) à 15,50%. Plus-values : abattements pour durée de détention (Article 150-0-D, 1 ter) Droits sociaux détenus depuis au 2 ans : 50% d abattement; Droits sociaux détenus depuis au 8 ans : 65% d abattement Plus-values : majoration des abattements (Article 150-0-D, 1 quater B 1 ) Les abattements sont majorés pour la cession des droits sociaux détenus dans une PME «jeune» (=créée depuis moins de 10 ans) : Au 1 an, mais de 4 ans : 50%; Au 4 ans, mais de 8 ans : 65%; Au moins 8 ans : 85%. 26
FAQ Si pluralité de dates d acquisition de droits sociaux, comment apprécier la durée de détention? La cession est réputée porter prioritairement sur les droits les plus anciens («premier entré, premier sorti»). Plus-values : départ à la retraite du cédant (Article 150-0 D ter) Abattement fixe de 500 000 euros, avant abattement majoré susvisé. NB : Applicable aux PV réalisées depuis le 1 er janvier 2014. C ACQUISITION DE L IMMOBILIER D EXPLOITATION 27
Propos liminaires Quelles sont les raisons qui peuvent conduire l exploitant à acquérir l immobilier d exploitation? Une volonté de sécuriser le droit d occupation de la société d exploitation. La perspective de bénéficier d une souplesse plus importante dans l adaptation des locaux (transformations, aménagements lourds). La réalisation d un investissement immobilier dont la rentabilité est prévisible. Propos liminaires Comment l exploitant peut-il acquérir l immobilier d exploitation? Par le biais de logiques «classiques»; Par le biais d une logique «moderne». I. PARTIE : Les logiques «classiques» : Acquisition par la société d exploitation 28
Les logiques «classiques» : Acquisition par la société d exploitation Tiers propriétaire [VENTE] Société d exploitation Suppression de la charge des loyers ; Création d une charge fiscale d acquisition (amortissement + intérêts d emprunt). Les logiques «classiques» : Acquisition par la société d exploitation Inconvénients du schéma :. Mobilisation importante des capitaux à long terme / augmentation du niveau d endettement. Pénalise l investissement. Alourdissement bilanciel de la société d exploitation Réduction de la cessibilité et de la flexibilité dans l exploitation. Investissement immobilier soumis aux aléas de l exploitation I. PARTIE : Les logiques «classiques» : Acquisition par une société créée ad hoc 29
Les logiques «classiques» : Acquisition via un vecteur sociétaire ad hoc Tiers propriétaire [VENTE] Société créée ad hoc [BAIL] [CONVENTION REGLEMENTEE] Société d exploitation Associés Les logiques «classiques» : Acquisition via un vecteur sociétaire ad hoc Avantages du schéma : Il supprime les inconvénients du schéma reposant sur une acquisition par la société d exploitation.. Mobilisation importante des capitaux à long terme / augmentation du niveau d endettement. Pénalise l investissement. Alourdissement bilanciel de la société d exploitation Réduction de la cessibilité et de la flexibilité dans l exploitation. Investissement immobilier soumis aux aléas de l exploitation Les logiques «classiques» : Acquisition via un vecteur sociétaire ad hoc Inconvénients du schéma :. Fort endettement souscrit, directement ou indirectement, par les associés de la société d exploitation. 30
II. PARTIE : Une logique «moderne» : Acquisition démembrée Une logique «moderne» : Acquisition démembrée : Phase 1 [VENTE DE L USUFRUIT TEMPORAIRE] Tiers propriétaire Société d exploitation Associés Suppression de la charge des loyers ; Création d une charge fiscale d acquisition (amortissement + intérêts d emprunt). [VENTE DE LA NUE- PROPRIETE] Société créée ad hoc Prix d acquisition amoindri ; Problèmes : Absence de revenus dans un premier temps ; Abus de droit? Une logique «moderne» : Acquisition démembrée : Phase 2 [AUTOMATISME] [BAIL] Fin de l usufruit temporaire Pleine propriété placée entre les mains de la société créée ad hoc [CONVENTION REGLEMENTEE] Société d exploitation Associés 31
. [ Comment calculer la valeur économique d un usufruit temporaire? [. Diversité des méthodes.. Exemple (cash flow actualisés) pour une PP de 1 : U = 1 [1 / (1 + taux de rentabilité) N ] Une logique «moderne» : Acquisition démembrée : Exemple Acquisition d un immeuble pour 400.000 avec rentabilité nette de 8%. [ Valeur BF de l usufruit temporaire sur 30 ans : 276.000 Soit 69% Valeur économique de l usufruit temporaire sur 30 ans : 360.240 Soit 90,06% Attention Le produit résultant de la première cession à titre onéreux d'un même usufruit temporaire est imposable au nom du cédant, personne physique ou société qui relève des articles 8 à 8 ter, dans la catégorie de revenus à laquelle se rattache, au jour de la cession, le bénéfice ou revenu procuré ou susceptible d'être procuré par le bien ou le droit sur lequel porte l'usufruit temporaire cédé. (Article 13,5 du CGI) 32