Démystification du «e-discovery»:

Démystification du «e-discovery»: L administration de la preuve électronique Journées formation professionnelle continue 16 février 2011 David Gray Nicholas Trottier

Plan 1. Introduction 2. Gestion de l information 3. Identification 4. Conservation et collecte des données 5. Traitement, révision, analyse et production 6. Conclusion 2

1a. Introduction - Législation Au Québec (tradition civiliste): Loi concernant le cadre juridique des technologies de l'information, L.R.Q. c. C-1.1, Code civil du Québec et le Code de procédure civile Au Canada (tradition Common Law): Ontario : Rules of Civil Procedure (2010) Alberta : Court of Queen's Bench of Alberta Civil Practice Note No.14: Guidelines for the Use of Technology in Any Civil Litigation Matter (2007) Colombie-Britannique: Practice Direction (2006), Supreme Court Civil Rules (2010) Nouvelle-Écosse : Civil Procedure Rules (2008) 3

1b. Introduction Lignes directrices Les Principes de Sedona Canada concernant l'administration de la preuve électronique: un survol Principe 1: les documents électroniques sont soumis aux règles d administration de la preuve Principe 2: proportionnalité Principe 3: envisager l obligation de préservation des documents électroniques potentiellement pertinents Principe 4: rencontre de concertation Principe 5: préparation pour communiquer tous les documents électroniques pertinents et raisonnablement accessibles eu égard aux coûts et au fardeau Principe 6: en principe, pas d obligation de chercher et de recueillir les documents électroniques supprimés ou résiduels 4

1b. Introduction Lignes directrices Les Principes de Sedona Canada concernant l'administration de la preuve électronique: un survol (suite) Principe 7: agir de bonne foi en utilisant les outils et les processus électroniques tels que l échantillonnage de données et l utilisation de critères de recherche Principe 8: s entendre sur le format de communication des documents électroniques Principe 9: s entendre sur les mesures à prendre pour protéger les informations privilégiées et confidentielles ainsi que les renseignements personnels Principe 10: respecter les règles du forum Principe 11: les sanctions Principe 12: les coûts 5

1c. Introduction - Jurisprudence Pension Committee of the University of Montreal Pension Plan et al. v. Banc of America Securities et al., No. CIV. 05-9016, 2010 U.S. Dist. LEXIS 1839 (S.D.N.Y. Jan. 15, 2010) Poursuite commencée en 2003-2004 Les procédures ont fait le tour de plusieurs juridictions : îles Vierges britanniques Floride New York La défenderesse Citco trouvait qu il y avait des lacunes dans la communication de documents de certains demandeurs 96 demandeurs, 13 sanctionnés, donc 5 québécois, pour négligence et négligence grossière dans leur devoir de conservation de preuve pour les raisons suivantes: aucun avis de conservation de données («litigation hold»); ne pas identifier tous les détenteurs de documents et les préserver; ne pas arrêter la destruction des courriels; ne pas conserver les documents d anciens employés; ne pas conserver les copies de sauvegarde («backups») lorsqu il s agit de la seule façon d accéder à l information pertinente. 6

1d. Introduction Modèle EDRM 7

2. Gestion de l information L étape la plus importante Point de départ : saines pratiques de gestion documentaire Connaître et comprendre son infrastructure informatique Connaître les différentes sources de données Connaître les politiques et procédures relatives à l utilisation et la gestion de l informatique (surtout les politiques de conservation) 8

2a. Gestion infrastructure Connaître et comprendre son infrastructure informatique Qui est responsable de la gestion des systèmes? Où sont situés les serveurs et ordinateurs? Les réseaux : comment les différents ordinateurs sont-ils reliés? 9

2b. Gestion sources Fichiers et données (Word, Excel, PowerPoint, bases de données) Courriels et pièces jointes Messagerie instantanée, messages textes, PIN Téléphonie et boîtes vocales Cellulaires, Blackberries, téléphones intelligents Clés USBs et autres médias pour données numériques Pages Web Historique de navigation Internet Copies de secours et d archives Toute information stockée dans un appareil électronique Papier 10

2c. Gestion politiques et procédures Connaître les politiques et procédures relatives à l informatique en tenant compte notamment : Obligations de conformité Obligations réglementaires Procédures d archivage et de backup ordinateurs d anciens employés (retraite, départ, congédiement) Politiques d utilisation et gestion de risque de litige Protection des données confidentielles, secrets commerciaux, documents privilégiés 11

2d. Gestion protéger le privilège Toute communication avocat-client n est pas nécessairement couverte par le secret professionnel 4 conditions, R. c. McClure, 2001 CSC 14, [2001] 1 R.C.S. 445 : une communication dans le cadre d une relation avocat-client en vue d obtenir un avis juridique une communication voulue confidentielle Au Québec, le secret professionnel couvre les avocat internes Compagnie Montréal Trust c. American Home Assurance Co., [1993] R.D.J. 430 (C.A.) Limite si l avocat joue un rôle plus large (administrateur, vice-président, président, etc) Conseils non-juridiques ou communications sur des questions d affaires risquent de ne pas être protégés 12

2d. Gestion protéger le privilège (suite) Privilège relatif au litige protège les documents créés principalement en vue d un litige Blank c. Canada (Ministre de la Justice), 2006 CSC 39, [2006] 2 R.C.S. 319 Air Canada c. Westjet Airlines Ltd., 2006 CanLII 14966 (ON S.C.) production accidentelle de documents privilégiés méthodologie de révision: manuelle versus recherche par mots-clés ordonnance sollicitée à l effet que la production par inadvertance de documents privilégiés ne constitue pas une renonciation au privilège est refusée 13

2d. Gestion protéger le privilège (suite) Version papier Version électronique Privilégié et confidentiel Me X. Avocat 555 boul Justice Objet : Privilégié et confidentiel / [sujet du courriel] De : x.avocat@abc.com Envoyé: 5 oct. 2009 À: y.client@def.net Le 5 octobre 2009 M. Y Client 1234 rue PRIVILÉGIÉ ET CONFIDENTIEL [ ] Object : [ ] Ce courriel peut contenir de l information privilégiée, confidentielle ou protégée contre la divulgation.l envoi de ce courriel qui est destiné exclusivement au(x) destinataire(s) mentionné(s) ne constitue pas une renonciation à un droit de quelque nature que ce soit. Toute utilisation, transmission ou copie non autorisée de ce courriel est interdite. Si vous avez reçu ce courriel par erreur, veuillez en aviser l expéditeur et détruire toute copie en votre possession. 14

2d. Gestion protéger le privilège (suite) Copie conforme Copie conforme invisible permet d inclure un tiers dans une communication potentiellement privilégiée Transférer permet de transférer à un tiers une communication potentiellement privilégiée Répondre à tous permet de répondre à plusieurs personne avec qui l on n avait pas nécessairement l intention de communiquer erreurs commises par inattention ou paresse 15

3. Identification Un litige potentiel (demande ou défense): déclenchement? Trouver les sources d information potentiellement pertinentes Commencer par une étendue plus large Trois points importants : budget échéancier but: le respect de vos obligations et la préparation de votre position 16

3a. Identification Qui? Identifier les sources de données : les services ou départements touchés par le litige les employés impliqués (incluant les employés ayant quitté la compagnie) les tiers impliqués les autres sources Identifier qui sera visé par un avis de conservation de données Établir et identifier les priorités les acteurs principaux au dossier Planifier les entrevues avec les personnes impliquées 17

3b. Identification Quand? L étendue chronologique du dossier Les événements importants Préparer une chronologie du dossier 18

3c. Identification Pourquoi? Comment? La nature du dossier : procédure requise? Le but de la collecte de documents et données? préparer la défense engagements ou ordonnances autre (enquête interne, etc) L ampleur de la tâche : opportunité d obtenir de l aide de l externe? bureau d avocats externes fournisseurs de services 19

4. Conservation et collecte des données Conserver les documents et débuter la collecte Principe de moyens raisonnables et proportionnels art. 4.2 C.p.c. Audace Technologie inc. c. Canimex inc.,2006 QCCS 28 le concept de proportionnalité (art. 4.2) doit recevoir application à toute les étapes du dossier Rencontre de concertation Discuter de la préservation des données pertinentes Fixer les paramètres pour la collecte des documents Convenir du format pour la communication 20

4a. Conservation Les données électroniques sont de nature très volatile Droit québécois: manque de clarté concernant l obligation de conservation La notion de «spoliation» destruction intentionnelle ou négligente d un élément de preuve pertinent St. Louis v. The Queen, [1896] 25 S.C.R. 649 Art. 4.1 C.p.c. : Les parties à une instance sont maîtres de leur dossier dans le respect des règles de procédure et des délais prévus au présent code et elles sont tenues de ne pas agir en vue de nuire à autrui ou d'une manière excessive ou déraisonnable, allant ainsi à l'encontre des exigences de la bonne foi. Le tribunal veille au bon déroulement de l'instance et intervient pour en assurer la saine gestion. 21

4a. Conservation (suite) Mesures pour imposer la conservation de la preuve: Mise en demeure Requête / injonction Ordonnance de type Anton Piller Raymond Chabot SST Inc. c. Groupe AST (1993) Inc., 2002 IIJCan 41255 (QC C.A.) 22

4a. Conservation (suite) Bouchard c. Société industrielle de décolletage et d'outillage (SIDO) ltée, 2007 QCCS 2272 (CanLII) copies de sauvegarde de la défenderesse en possession du demandeur ordonne au demandeur de remettre les copies de sauvegarde à la défenderesse ordonne à la défenderesse ne pas altérer de quelque façon que ce soit l intégrité des copies de sauvegarde K8E K8E (KUEI) Productions artistiques et culturelles inc. c. Thivierge, 2006 QCCS 6034 (IIJCan) préservation de la preuve et son intégrité ordonne au défendeur ne pas modifier, altérer, copier, transférer, effacer ou autrement affecter l'intégrité de tous fichiers, de tout ordinateur, accessoires de sauvegarde de données, (tels disquettes, disques, CD, DVD, unité de disque dur externe ou interne, unité de mémoire flash) ou matériel 23

4a. Conservation (suite) Suspension des processus de destruction, d altération ou d effacement des courriels et autres documents électroniques ou papier : Recyclage de média d archivage électronique Autodestruction de courriels après une certaine durée Transmission à l interne d un avis de conservation de données Prévoir un mécanisme d accusé de réception et de suivis pour confirmer la compréhension et la mise en application de l avis; Prévoir des mises à jour de l avis et des rappels périodiques. 24

4a. Conservation (suite) L avis de conservation de données pour usage interne : Faire un bref résumé du litige actuel ou potentiel; Aviser les personnes concernées de l obligation de conservation et leur indiquer les conséquences du non-respect de cette obligation; Donner des instructions quant aux actions à prendre relativement aux documents électroniques et papier pertinents au litige; Énumérer une liste non exhaustive des différentes sources de données électroniques (par exemple : ordinateurs personnels, les ordinateurs portables, vos ordinateurs à la maison, vos clés USB et tout autre dispositif de stockage électronique comme les téléphones cellulaires, les BlackBerry, les assistants numériques, les services de messagerie vocale, les messages textes instantanés aux clients, les lecteurs de musique de type MP3 ou ipod, les copieurs numériques et même les imprimantes multifonction tout-en-un qui possèdent un disque dur); Aviser les personnes concernées des prochaines étapes dont : la collecte des documents électroniques et papier ainsi que la tenue d une entrevue; Fournir les coordonnées d une personne ressource; Énoncer les étapes de suivi. 25

4b. Collecte des données Mise en place du processus de collecte des documents et données : Entrevue avec les personnes ayant reçu l avis de conservation pour recueillir de l information concernant: la personne (titre, coordonnées); son ordinateur (type, logiciels utilisés); la structure du système de gestion des documents; ses courriels (différentes adresses courriel); ses autres appareils et supports utilisés (blackberry, cellulaire, etc.); Utiliser les bons critères de recherche pour limiter la collecte dès le départ; Saisie des données et documents électroniques; Comment les saisir sans les modifier et préserver la chaîne de titres. 26

5. Traitement, révision, analyse et production/communication Que faire avec les documents/données après la collecte? Traitement efficace: réduction du nombre de documents à réviser réduction des délais de révision réduction des coûts Utilité d un logiciel de gestion de litige pour organiser et réviser preuve rapidement Révision aux fins d analyse par les bonnes personnes (taux horaire moins élevé) 27

5a. Traitement Étapes : numérisation de documents papier si nécessaire codification objective normalisation déduplication contrôle de qualité Résultats : tri et organisation des documents collectés recherches par mots-clés 28

5b. Révision et analyse Planification de la révision : déterminer l étendue de la révision et la méthodologie impact sur le budget échéancier réaliste Codification subjective : par thème pertinence privilège et confidentialité impact sur le litige Analyse 29

5c. Production et communication Selon les modalités fixées lors de la rencontre de concertation: Quel format: format natif TIFF quasi-natif papier? OCR? Support : CD ou DVD hébergement Citadelle, Cie d'assurance générale c. Montréal (Ville), 2005 CanLII 24709 (QC C.S.) forme de production : papier versus CD proportionnalité (art. 4.2 C.p.c) Métadonnées? Caviardage pour documents privilégiés Beaucoup de documents production en étapes 30

6. Conclusion Gestion de projet Préparation d un budget Échéancier Choisir les bons outils et partenaires Développer les meilleures pratiques Documenter chaque étape Implication des avocats responsables 31

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