Transmission d entreprise

Table ronde LA REVUE FISCALE NOTARIALE - REVUE MENSUELLE LEXISNEXIS JURISCLASSEUR - JUIN 2011 1 Transmission d entreprise On dénombre aujourd hui 700 000 entreprises à transmettre dans les dix ans à venir. Entre les toutes petites et les grandes entreprises, les problématiques liées à la transmission sont extrêmement différentes. Mais il existe de nombreuses dispositions juridiques et fiscales permettant d'apporter des solutions adaptées. Le principal frein à la transmission de l'entreprise en France ne nous semble pas fiscal. Il réside plutôt dans le manque d'esprit d'entreprendre et la problématique du financement. Quelles garanties donner, comment déterminer la valeur d'une entreprise, comment limiter les coûts fiscaux pour augmenter la capacité d'autofinancement du repreneur, quelle structure juridique retenir? Autant de questions qui furent au cœur de la table ronde qui s est tenue le 4 mai dernier dans les locaux de LexisNexis. À cette occasion, Serge Anouchian, expert-comptable, Maître Pascal Julien Saint-Amand, notaire à Paris (président du réseau Althémis) qui a animé la table ronde, Maître Fabrice Luzu, notaire à Paris, et Jean-Marie Turquais (Société générale Private Banking) ont échangé leurs points de vue de professionnels. De gauche à droite sur la photo : Serge Anouchian, Pascal Julien Saint-Amand, Fabrice Luzu et Jean-Marie Turquais 6 Pascal Julien Saint-Amand : Face à la reprise d'une entreprise, la première question que se pose le repreneur est celle de sa valeur. L'expert comptable a certainement un avis sur cette question. Serge Anouchian : En matière de valorisation, en propos liminaires, nous nous référons aux derniers chiffres publiés (Source BODACC Altares, mars 2011, in LE FIGARO du 3 avril 2011) concernant le nombre d entreprises transmises sur la période 2008 à 2010, ce sont entre 44 000 et 54 000 entreprises qui se sont vendues dans l hexagone. Nous ne sommes pas très loin de la moyenne des 700 000 entreprises (chiffre glissant sur une période de 10 ans) que nous avons évoqué. Toutefois, c est la valeur moyenne des transactions qui retiendra le plus notre attention avec une valeur moyenne de 176 000 euros. Entre la cession de la très petite entreprise du photographe, du cordonnier, enfin de tous ces métiers de proximité et/ou de services qui peuvent se négocier à partir de 10 000 euros, et Monsieur Cardin (voir la publication récente des pages saumon du Figaro) qui veut vendre son entreprise 1 milliard d euros, alors que ses banquiers la valorisent à 200 millions d euros, on voit bien que sur le problème de valorisation, les écarts entre les prix attendus et la Valeur peuvent être très significatifs. Il existe plusieurs techniques ou façons d opérer sur la valorisation d entreprise que l on peut classer en deux grandes catégories, sachant qu à l intérieur de ces catégories, les combinaisons peuvent être multiples : les approches par comparaison, en particulier pour les plus petites entreprises ou des techniques plus élaborées de calcul de valorisation telles que la valeur patrimoniale (ce que l entreprise possède) et la valeur de rendement (ce que l entreprise produit). Le choix de l acheteur pour l une ou l autre technique varie en fonction de son intérêt (financier, entrepreneurial, groupe de sociétés). La valeur patrimoniale de l entreprise est celle qui privilégie une vision purement capitalistique, ignorant par contre un peu la vision de l entrepreneur. À l inverse, la stricte valeur de rendement privilégie la vision de l entrepreneur, mais néglige souvent la dimension patrimoniale. Quand on regarde l écart qu il peut y avoir, par exemple, entre ce que souhaite vendre, pour reprendre notre exemple, M. Cardin et la valorisation qu en font les intermédiaires et des acteurs connaisseurs du marché, le gap peut aller de 1 à 5. Ce qui est colossal. Aujourd hui globalement, sauf pour les très petites entreprises, les évaluations font appel à des combinaisons de toutes ces tech-

LA REVUE FISCALE NOTARIALE - REVUE MENSUELLE LEXISNEXIS JURISCLASSEUR - JUIN 2011 Table ronde niques, de tous ces ratios : la valeur patrimoniale, les rendements, l EBE, la marge, la notoriété. Par ailleurs, sans négliger les chiffres passés, il est crucial de déterminer les potentialités futures : savoir ce que l entreprise peut produire et dégager comme cash pour effectuer la valorisation de l entreprise. Comment trouver et où trouver les informations? Première source, il existe des barèmes professionnels. Les barèmes, sans doute, les plus pertinents mais les moins publiés, sont les barèmes professionnels des syndicats. Des financeurs ont aussi leur propre barème ainsi que des sociétés de cautions mutuelles, qui se spécialisent notamment dans certaines professions, par exemple libérales (optique, radiologie...). Enfin, certains éditeurs peuvent publier des barèmes de valorisation. Deuxième source, les comparables. Pour les entreprises cotées, il s agit évidemment de la cote. Beaucoup de transactions font aussi l objet de publications permettant de faire des comparaisons. Enfin, il existe le guide publié par l administration fiscale. L un des inconvénients (ou l avantage) de ce guide repose sur les méthodes de valorisation préconisées qui s imposent aux agents de l administration fiscale. On ne peut donc leur en vouloir d y faire référence notamment à l occasion de la valorisation de titres de sociétés non cotées. Car, là, est la vraie difficulté. Les agents de l Administration sont obligés de faire appel à ce guide. Et même s il s agit d un progrès colossal par rapport aux comparables antérieurs de l administration fiscale, les techniques les plus modernes d évaluations statistiques, mathématiques, sont encore largement ignorées par ce guide. Dans un souci de publier, ces derniers temps, des instructions plutôt courtes l administration fiscale multiplie les annexes. Comment évaluer les parts d une société civile immobilière? Faut-il utiliser une décote minoritaire? : tous ces thèmes font partie des fiches en annexes. En cas de contentieux fiscal (évaluation de l ISF, évaluation de transmission à titre gratuit), se référer au guide de l Administration, aboutit à un risque zéro. Pascal Julien Saint-Amand : Dans le cadre d'une cession, peut-on imaginer que l'on envisage d'aménager préalablement son bilan, de façon à «rendre la mariée plus belle»? Est ce un conseil à donner à l'entrepreneur «précession» que de se dire : quand j'envisage de céder d'ici 3 ans, je vais faire un peu de window dressing, j'anticipe un certain nombre de choses, j'allège mes provisions, etc. Quel type de conseil peut-on donner? Le conseil que l on peut donner aux entrepreneurs prêts à céder leur entreprise, constamment repris par les expertscomptables, les notaires, les banquiers, est de préparer très en amont cette transmission (Serge Anouchian). Serge Anouchian : Le conseil que l on peut donner aux entrepreneurs prêts à céder leur entreprise, constamment repris par les experts-comptables, les notaires, les banquiers est de préparer très en amont cette transmission. Pour préparer et anticiper, il faut regarder attentivement le bilan et si besoin le «toiletter». Concrètement, au moins trois grands postes sont à «toiletter» avant de vendre une entreprise : Premier poste : les incorporels (des incorporels peuvent, en effet, augmenter considérablement le prix d une entreprise à long terme, alors que ce n est pas forcément le souhait du vendeur de se séparer à la fois de l entreprise et de la marque). Dans l exemple Pierre Cardin, l intégralité du chiffre d affaires est réalisé par la perception de redevance de marque. Il faut donc regarder si les incorporels doivent être maintenus à l actif et vendus avec l entreprise, ou au contraire «exfiltrés». Deuxième poste : le poste immobilier. Si, pour diverses raisons, l immobilier est également un actif de l entreprise, la valeur est incontestable rendant aussi le prix de vente «indigeste» pour un acquéreur. Troisième poste : la trésorerie avec deux niveaux : est-elle suffisante ou n est-elle pas excédentaire? Jean-Marie Turquais : Trop souvent, les clients ne songent à organiser la cession de leur entreprise qu au moment où un acquéreur potentiel se manifeste. Pourtant, préparer la cession bien en amont offre de réelles opportunités d optimisation, tant juridiques que fiscales. Serge Anouchian : On avait coutume de dire, et on pouvait le dire avant la loi Dutreil, que la différence entre la transmission intrafamiliale de nos entreprises par rapport à nos voisins européens reposait sur une absence complète, en France, de dispositions fiscales spécifiques. Nous savons tous que cela n est plus vrai. Il existe tellement de mesures à disposition que le rôle du conseil est d essayer de les harmoniser, de les optimiser, de les combiner. Par contre, il manque encore dans l hexagone cette culture entrepreneuriale. Si la France est aussi en retard dans les transmissions familiales, c est en partie par manque d envie de les préparer en amont. Six échecs de transmissions sur dix proviennent d une préparation insuffisamment anticipée. Et ce ne sont pas les techniques fiscale, sociale ou législative qui pourront régler cette problématique. Pascal Julien Saint-Amand : Il ressort très clairement qu'il faut impérativement avoir un régime juridique, fiscal, social favorable pour accompagner la transmission. La France a fait de grand progrès en la matière. Mais cela n'est pas suffisant. Il faut que les medias et les politiques aient une vision plus économique et valorisante de l'entrepreneur, loin de cette vision française dans laquelle on ne reconnaît pas le mérite. C'est le vrai problème de notre pays. Fabrice Luzu : L entrepreneur est cristallisé sur le pilotage de son entreprise. Penser à la transmission, à l organisation suppose de prendre du recul par rapport à son activité. Cela suppose aussi aller investiguer dans un monde juridique et fiscal dans lequel il n a pas forcément ses repères et de devoir faire la synthèse des avis de ses différents conseils. Un peu de simplification et d harmonisation permettrait de déclencher des réflexions plus en amont chez les entrepreneurs. Jean-Marie Turquais : Le bilan patrimonial est un outil qui prend tout son sens vis-à-vis d un entrepreneur. Positionner la valeur de l entreprise par rapport à l environnement familial global, au patrimoine personnel et professionnel, mesurer les enjeux fiscaux sont autant d étapes primordiales pour envisager une stratégie d optimisation. C est à nous, professionnels, d attirer l attention des clients et d alimenter leur réflexion sur ces sujets. Fabrice Luzu : Sur la question de la valeur, notons en complément des propos de Serge Anouchian, qu il existe un dispositif de rescrit valeur. Voilà un dispositif qui peut être intéressant mais qui n est pas utilisé en pratique. Pascal Julien Saint-Amand : Il est vrai que le nombre d'utilisations est assez limité. Ceci est lié sans doute à un problème spécifique à la France. Dans la plupart des autres pays, la pratique du «ruling» est largement utilisée. Le conseil et le chef d'entreprise ont l'habitude de s'adresser à l'administration fiscale pour négocier ou clarifier un régime fiscal applicable à une opération sans pour autant être considérés comme des fraudeurs en puissance. En France, ce n'est pas concevable, le contribuable redoute qu'en posant une question, il soit suspecter... ce qui freine tous les élans. On doit sortir en France de cette notion d'opposition. Il faut que les relations entre les contribuables et l'administration fiscale évoluent. 7

Table ronde LA REVUE FISCALE NOTARIALE - REVUE MENSUELLE LEXISNEXIS JURISCLASSEUR - JUIN 2011 8 Face à la complexité de la fiscalité et à la richesse des régimes fiscaux proposés, la difficulté aujourd'hui pour le chef d'entreprise consiste plus à bien choisir son Conseil qu'à développer son entreprise! On passe au volet : transmission d'entreprise et commençons par la transmission d'entreprise à titre gratuit et le rappel du régime de droit commun. Fabrice Luzu : La transmission d entreprise bénéficie en premier lieu des principes de droit commun ; abattements, barème des droits de mutation à titre gratuit et de sa progressivité, réductions de droits en matière de donation et enfin, de l abattement d assiette de la valeur de l usufruit quand on ne transmet que la nue-propriété. En cela, l entreprise constitue un actif comme un autre. Deux instruments spécifiques viennent compléter l accompagnement à la transmission d entreprise : le dispositif de la loi Dutreil et le paiement différé et fractionné des droits. Tableau des réductions de droits de donation Âge du donateur PP ou US NP Moins de 70 ans 50 % 35 % Entre 70 et 80 ans 30 % 10 % Plus de 80 ans 0 0 Ces systèmes de réduction de droits ont pour objectif d éviter la rétention du patrimoine entre des mains plus âgées, d anticiper les transmissions et de remettre du patrimoine entre des mains plus jeunes et donc plus disposées à consommer. Cela constitue un cercle économique vertueux. Contrairement à ce principe d évidence économique, il est question de supprimer ces réductions de droits ; ce qui risque de créer malheureusement l effet exactement opposé : une rétention du patrimoine entre des mains âgées. La transmission n interviendra plus par voie de donation mais par voie de succession induisant mécaniquement une réfaction immédiate des recettes budgétaires des droits de donation (ce qui est l inverse de l objectif escompté). Le patrimoine sera gelé entre les mains des personnes les plus âgées qui transmettront par décès (statistiquement entre 85-90 ans) à des héritiers qui eux-mêmes seront âgés de 60 et 65 ans. Le risque du dispositif projeté est la sclérose du patrimoine. Concernant les entreprises, elles resteront aussi entre les mains des personnes les plus âgées, ce qui n est à l évidence pas source de vitalité économique. Il est question de supprimer ces réductions de droits, ce qui risque de créer malheureusement l effet exactement opposé : une rétention du patrimoine entre des mains âgées (Fabrice Luzu). Pascal Julien Saint-Amand : Il existe, en outre, un deuxième inconvénient : la transmission qui est faite sous l'égide des parents se passe généralement mieux que la transmission gérée dans le cadre d'une succession. Sans parents, plus d'autorité et souvent moins de cohésion : toutes les tensions familiales surgissent. Fabrice Luzu : Le paiement différé et fractionné des droits constitue un régime de faveur très significatif pour la transmission des entreprises. Il est, en effet, possible de transmettre une entreprise avec la loi Dutreil, sur laquelle on reviendra plus tard, moyennant un coût compris entre 4 et 5 % si on s y prend en amont et en payant les droits en 15 ans : 5 ans de paiement différé (durant lesquels on ne paye que les intérêts de retard) et 10 années de paiements fractionnés, pendant lesquels on va payer tous les 6 mois un vingtième des droits dus plus l intérêt de retard sur le capital restant à rembourser. Notons que les taux de ces paiements différés et fractionnés sont aujourd hui de 0,3 % par an (taux fixe pendant 15 ans). Ce taux peut même, sous conditions, être réduit des deux tiers et donc porté à 0,10 % par an. Au final, l État consent donc un financement pour faciliter la transmission d entreprise assorti de conditions financières très avantageuses. Jean-Marie Turquais : En matière d ISF, l option pour le paiement différé fractionné est neutre dans la mesure où la dette correspondante est déductible. De même, les liquidités utilisées pour régler les droits disparaissent du patrimoine taxable. En revanche, dans l hypothèse où les bénéficiaires de la donation auraient la trésorerie nécessaire au paiement comptant des droits, il y a une réelle opportunité à solliciter le paiement différé fractionné (coût 0,10 %) et placer leurs disponibilités à 3 ou 4 % de rémunération. Nous avons été sollicités en tant que banquiers pour cautionner le paiement différé et fractionné de droits de donation pour 2 000 K dans le cadre d une transmission d entreprise. Les parents donnaient la nue-propriété des titres à leurs enfants et se réservaient l usufruit. Afin de financer le remboursement de ce crédit à l Administration, les parents n avaient, a priori, pas d autres solutions que de recourir à des distributions de dividendes pour un montant d environ 3 000 K et de supporter l impôt correspondant (de l ordre de 1 000 K ) avant de faire face au paiement différé (5 ans) et fractionné (10 ans). En observant le patrimoine plus globalement, et donc en revenant à une étude patrimoniale globale (famille, patrimoine hors entreprise et patrimoine entreprise), nous avons constaté que le siège social de l entreprise, dont il nous était demandé d organiser la transmission, était lui-même valorisé 2 000 K et détenu depuis plus de 15 ans par les parents. De ce constat peut naître un réflexe créateur de valeur pour nos clients communs, notamment en leur proposant la solution suivante. En l état actuel de la législation, cet immeuble peut être vendu en exonération d impôt sur la plus-value et de prélèvements sociaux. Une société civile, détenue par les enfants, s endette auprès de la banque afin d acheter l immeuble aux parents et acquitte les droits de mutation relatifs à l opération (environ 7 %). Les charges de remboursement du crédit sont couvertes par les loyers de sorte que la trésorerie de l opération est équilibrée. Les parents reçoivent le produit de cession de cet immeuble dans leur patrimoine à hauteur de 2 000 K, sans aucune fiscalité. Étant donné que l administration fiscale leur fait crédit à 0,10 %, il serait dommage de payer tout de suite... Ils placent donc leur argent dans un contrat d assurance-vie rémunéré à 3 ou 4 %. Au terme de 15 ans (alors qu ils ont procédé aux rachats nécessaires pour faire face au paiement différé et fractionné), il reste sur ce contrat d assurance-vie 1 000 K. Le coût final des frais de donation n est donc pas de 2 000 K qui deviennent 3 000 K du fait du coût fiscal des dividendes, mais de 2 000 K qui deviennent 1 000 K par le simple fait d avoir nourri un placement (rémunéré à 4 % par hypothèse) pendant une durée de 15 ans et d avoir bénéficié du paiement différé et fractionné (coût de 0,10 % par an). Ces bons conseils à donner à nos clients, c est aussi le vœu de travailler ensemble inter professionnellement : que le notaire, l expert-comptable et le banquier se mettent autour d une table vis-à-vis d un client, très en amont des opérations, et qu ensemble ils créent de la valeur. Pascal Julien Saint-Amand : C'est intéressant d'insister sur ce côté inter professionnalité, car nous constatons de plus en plus de dossiers dans lesquels nous avons une première réunion avec le client permettant de définir son objectif. Et, ensuite les professionnels travaillent entre eux de manière à élaborer des schémas techniques. La présence du client n'est pas nécessaire à ce stade-là. Nous travaillons alors plus vite entre professionnels. Une fois arrêtées deux ou trois pistes de choix définitifs, nous revoyons le client

LA REVUE FISCALE NOTARIALE - REVUE MENSUELLE LEXISNEXIS JURISCLASSEUR - JUIN 2011 Table ronde pour les lui présenter et les approfondir. Chaque professionnel peut ainsi valider par son point de vue la faisabilité de l'opération, et le client est rassuré. Quand plusieurs professionnels de professions différentes lui disent que tout va bien, le client est dans un confort extrême, rassuré. Nous avons tous des expériences mettant en évidence que l'inter professionnalité fonctionne bien. Il existe aussi un autre avantage de la réunion de travail entre professionnels. La tentation pour chaque professionnel de se mettre en avant à l'égard du client cède la place à l'efficacité du travail en commun. Fabrice Luzu : Concernant le paiement différé et fractionné, il convient de souligner deux limites : la première, dans le prolongement de ce que Jean-Marie vient d évoquer est la question des garanties. On rencontre parfois des difficultés à faire admettre en nantissement par l administration fiscale les titres de la société au motif que cette garantie présenterait pour l Administration des risques. Incohérence à souligner car l administration fiscale ne peut à la fois calculer les droits de donation sur une valeur de titres d une société et, dans l instant suivant, ne pas admettre les mêmes titres quand il s agit de constituer la garantie du paiement desdits droits... Même si le receveur doit pouvoir accepter ou non la garantie, cette garantie est d abord proposée par le contribuable. Il lui est à ce titre loisible (et logique) de préférer offrir les titres de la société qu il transmet à titre de garantie Concernant le paiement différé et fractionné, on rencontre parfois des difficultés à faire admettre en nantissement par l administration fiscale les titres de la société au motif que cette garantie présenterait pour l Administration des risques (Fabrice Luzu). Jean-Marie Turquais : On pourrait suggérer que ce soit une obligation légale impérative qui s impose aux receveurs puisque ceux-ci sont de toute façon eux-mêmes contre assurés. La réalité du risque n existe pas pour eux, sauf qu ils sont moins bien notés, ou encore ils ont un coût d assurance qui augmente en fonction des impayés. Il faudrait vraiment pouvoir l imposer afin de gommer cette incohérence. Bien que l on puisse défendre que d un côté, c est la valeur de l entreprise instantanée et de l autre côté, c est une garantie sur 15 ans, il n en reste pas moins que dans une cohérence globale de l État, l État devrait se satisfaire de la garantie portant sur les titres de la société, objet de la donation. Fabrice Luzu : Oui, d autant que le receveur pratique, à l instar d un banquier, une espèce de clause d arrosage nantissant les titres et l intérêt cumulé sur la période et arrondissant tout cela pour s assurer que la garantie est bien constituée. L idée sous-jacente du paiement différé et fractionné des droits de donation était de faire en sorte que les dividendes futurs distribués permettent aux héritiers ou donataires de financer la transmission de l entreprise reçue. Ce dispositif est extrêmement efficace. Un autre point d amélioration : les cumuls parfois compliqués entre la loi Dutreil et le paiement différé et fractionné. Notamment, dans le cas des holdings avec l obligation, pour pouvoir bénéficier du paiement différé fractionné, que la holding soit animatrice, alors même que, dans la loi Dutreil, une société simplement interposée est admise. Cela aboutit à une gymnastique intellectuelle parfois compliquée à mettre en place par les conseils et à appréhender par les clients. Il pourrait y avoir un travail d harmonisation entre ces deux dispositifs dont il convient toutefois de saluer l opportunité et la pertinence. Jean-Marie Turquais : Nous n avons jamais vu un taux aussi bas. Être débiteur vis-à-vis de l Administration avec un taux de 0,30 % fait du paiement différé et fractionné une figure incontournable de la transmission d entreprise. Le conseil que je donne à mes clients : aujourd hui la France est le paradis fiscal de la transmission d entreprise donc profitez-en! Pascal Julien Saint-Amand : Rappelons que l'état a tout à gagner y compris fiscalement à ce que l'entreprise puisse être transmise pour un coût raisonnable. En effet, un faible coût de transmission augmente les chances de survie et de développement de l'entreprise. Quand l'entreprise fonctionne bien, l'état perçoit l'impôt sur les sociétés, la TVA sur l'activité, les impôts sur le revenu payés par l'ensemble des salariés, etc. Favoriser la transmission des entreprises par un régime spécifique ne constitue donc pas un cadeau fait aux riches capitalistes comme on l'entend parfois, c'est avant tout une décision intelligente pour le pays. Grâce à la loi Dutreil et au paiement différé fractionné, on peut réduire le coût de la transmission d'entreprise, à 5 à 10 %, avec un étalement à un taux actuellement de 0,1 % à 0,3 % par an. Le paiement des droits peut alors être assuré par la distribution aux héritiers d'une partie et non de l'intégralité du résultat. Si les droits sont trop élevés, c'est l'intégralité du résultat qui sera consacré à la distribution de dividendes destinés à payer les droits, privant ainsi l'entreprise de toute capacité d'investissement pendant toute la durée de paiement. Pendant 10 à 15 ans, l'entreprise luttera pour sa survie au lieu de conquérir de nouveaux marchés. Dernier point sur les aménagements que l'on pourrait proposer en matière de paiement différé fractionné : le maintien de celui-ci en cas de donation des titres ayant bénéficié du paiement différé dans le cadre d'une succession ou d'une donation antérieures. J'ai le cas, en ce moment, d'un client qui est décédé sans conjoint ni descendant et qui a légué les titres qu'il détenait dans l'entreprise familiale au profit de son frère. L'importance des droits à conduit le légataire à demander le bénéfice du paiement différé fractionné. Mais le frère en question a 80 ans... et lui-même est en train de penser à la transmission pour ses propres enfants. La logique est donc de ne pas attendre 15 ans pour transmettre les titres qu'il vient de recevoir par succession. Il faudrait qu'il puisse les transmettre tout de suite, mais s'il le faisait il perdrait le bénéfice du paiement différé et fractionné dont il a bénéficié dans la succession, ce qui est dissuasif car il ne dispose pas des liquidités lui permettant de payer les droits différés dès à présent. Il ne va donc pas transmettre tout de suite. Nous sommes ici typiquement dans des situations qui bloquent la transmission alors que ce n'est certainement pas l'objectif du législateur. Fabrice, quelques précisions sur le changement de régime et la transmission d'entreprise à titre gratuit. Favoriser la transmission des entreprises par un régime spécifique ne constitue donc pas un cadeau fait aux riches capitalistes comme on l'entend parfois (Pascal Julien Saint-Amand). Fabrice Luzu : Couramment nous rencontrons des chefs d entreprise qui sont mariés sous le régime de la séparation de biens, qui est un excellent régime matrimonial, tant que le chef d entreprise est en activité et qu il prend des risques professionnels. Mais il devient un régime matrimonial contre-productif, car il crée des déséquilibres entre les époux, une fois l entreprise valorisée et la réussite professionnelle acquise. Il est fréquemment recommandé de procéder à un changement de régime matrimonial, qui procède de la substitution d un régime d essence communautaire, à celui séparatiste qui a accompagné les époux jusqu alors. Cette communauté bénéficie d un apport des titres de la société, en poursuivant deux objectifs : en premier lieu, la protection du conjoint (par l adjonction ensuite de clauses d attribution ou de préciput en cas 9

Table ronde LA REVUE FISCALE NOTARIALE - REVUE MENSUELLE LEXISNEXIS JURISCLASSEUR - JUIN 2011 10 de décès). En second lieu, les époux recherchent de pouvoir procéder à des donations à deux. Fiscalement, cela permet bien entendu d utiliser deux fois les abattements et la progressivité du barème des droits. Trois remarques peuvent être formulées sur le changement de régime matrimonial : Le chef d entreprise est parfois réticent parce qu il craint, en cas de divorce, de devoir partager les titres avec son conjoint. Sur cet aspect, le législateur a intégré dans l article 265 du Code civil, ce que la pratique avait mis en œuvre, sous le terme de «clause alsacienne», qui est une clause de reprise des apports. Concrètement, un chef d entreprise qui apporte des titres dans une communauté, peut, en cas de divorce, procéder à la reprise de ses apports pour se retrouver dans la situation antérieure au changement de régime matrimonial. La limite que pourrait constituer un divorce sur cette opération est alors moins prégnante que par le passé. La deuxième remarque concerne les modalités de mise en œuvre du changement de régime matrimonial. Auparavant, le délai était long (il fallait parfois un an en totalité pour changer de régime). Désormais, par la suppression de l homologation judicaire en présence d enfants majeurs, un changement de régime matrimonial peut être mis en œuvre en un peu plus de 3 mois (puisqu il y a un délai de 3 mois de délai d opposition de la part des enfants majeurs), et si aucun des enfants ne s oppose à ce changement matrimonial, il prend effet rétroactivement à la date de signature chez le notaire. Enfin, il est souhaitable que le conjoint survivant puisse définir ses droits en fonction de ses besoins, de son patrimoine et de sa situation de famille, au jour où l événement se réalisera. Si le décès arrive alors que le conjoint est âgé de 50 ans, il n aura pas les mêmes besoins que si le décès intervient à plus de 80 ans. Avec une communauté universelle avec attribution intégrale par exemple, le conjoint est «contraint» de tout recevoir ; il n a pas le choix de prendre moins. Pour cette raison, nous préférons mettre en place des clauses de préciput, même si les actifs prélevés subissent le droit de partage au jour du décès. L attribution intégrale est parfois une mauvaise idée car il n est pas toujours pertinent de «surdoter» le conjoint. Avec une communauté universelle avec attribution intégrale par exemple, le conjoint est «contraint» de tout recevoir ; il n a pas le choix de prendre moins. Pour cette raison, nous préférons mettre en place des clauses de préciput (Fabrice Luzu). Serge Anouchian : Au-delà de l examen du régime matrimonial et dans le cas des donations en faveur des enfants (ce qu on va mettre en usufruit en nue-propriété ou encore avec d autres enveloppes), le rôle du conseil dans une transmission d entreprise, à l intérieur du cercle familial, doit se situer largement en amont. Non seulement en amont de la transmission mais aussi post cession. Les espérances de vie se sont allongées : à soixante ans on a une espérance de vie de 28 ans pour les femmes et de 24 pour les hommes. Le rôle du conseil est loin de s arrêter le jour de la cession, il doit continuer à sécuriser le présent en anticipant les évolutions futures. Pascal Julien Saint-Amand : On peut souligner aussi la problématique du changement de régime et du risque d'abus de droit. En principe, il n'y a aucun risque car le changement de régime produit d'autres effets que des effets purement fiscaux. Il faut cependant veiller à ne pas se mettre dans des positions extrêmes... Nous avons tous eu un jour ou l'autre un client qui avait cette idée : «je détiens 100 % des titres de la société et je suis marié sous un régime de séparation de biens. Je souhaite donner 30 % des titres aux enfants et pour bénéficier du double d'abattement je souhaite apporter ces 30 % en société d'acquêts communauté. Puis dès l'apport réalisé, nous donnerons mon épouse et moi-même ces 30 % aux enfants». Le schéma est agressif, car la société d'acquêts ainsi constituée se viderait instantanément de son contenu. Un peu de bon sens permet d'éviter d'aller trop loin. Dans le schéma évoqué, ci-avant, l'apport en communauté gagnerait à porter sur d'autres actifs également que les seuls qui seront l'objet de la mise en communauté. De cette manière le changement de régime se justifie également par une meilleure protection du conjoint. Dès lors que l'on respecte cette précaution, faire une donation d'une fraction des titres apportés en communauté, juste après cette mise en communauté, ne semble pas présenter de danger particulier parce que des arguments autres que fiscaux justifient cette opération. Jean-Marie Turquais : Notons par ailleurs que le montant des coûts peut parfois être un frein : celui-ci avoisine les 0,3 ou 0,6 % des biens apportés à la communauté. Ce coût est relativement faible eu égard à l optimisation qui peut en découler. Pascal Julien Saint-Amand : Tout à fait et c est un coût avec un double avantage, civil et fiscal, donc c est encore plus acceptable. Peut-être un mot maintenant de la donation dans le cadre de la loi Dutreil, ce coin de ciel bleu du droit français... Fabrice Luzu : Le dispositif de la loi Dutreil repose sur le cumul de trois engagements. Au point de départ, il y a un engagement collectif de conservation de titres signé par le chef d entreprise pour une période de deux ans, auquel vient succéder le cas échéant un engagement individuel de 4 années qui est pris par chacun des donataires héritiers et ce de manière individuelle. Chacun de ces héritiers ou donataires peut dire «personnellement je prends l engagement» ou celui qui sait qu il n ira pas au bout peut très bien dire «Je ne bénéficie pas du dispositif ; je ne souscris pas à cet engagement et paie les droits au taux plein». En parallèle, il y a un engagement de direction, pour faire en sorte que parmi les signataires de l engagement figure un dirigeant de l entreprise. Lorsque ces trois engagements sont cumulés et qu ils portent sur une quotité de 20 % du capital si la société est cotée ou de 34 % si la société n est pas cotée en bourse, sous réserve d autres conditions logiques, la transmission bénéficie d un abattement de 75 % sur la valeur des titres, par voie de succession ou par voie de donation. Ces engagements qui, de prime abord, ont l air assez contraignants le sont finalement assez peu. À bien y regarder, il a été créé deux dispositifs qui, pour les imprécautionneux qui n auraient pas signé l engagement collectif de conservation des titres, permettent de bénéficier du dispositif de la loi Dutreil en cas de décès. Le premier, en cas de décès prématuré, c est l engagement réputé acquis. Ainsi, lorsque toutes les conditions de détention sur la période de deux ans sont validées mais sans qu un engagement ait été formellement signé, il est possible de bénéficier malgré tout du dispositif soit en matière de succession, soit en matière de donation. Le second, permet même en cas de succession de conclure un engagement post mortem dans les six mois du décès. En outre, le non-respect des engagements n est pas lourdement pénalisé. La rupture de l engagement collectif n entraîne aucune conséquence tant que la transmission n est pas intervenue. Celle de l engagement individuel entraîne la perte du bénéfice de la loi Dutreil avec pour conséquences financières de devoir supporter le montant des droits éludés et 0, 40 % par mois de retard par rapport à la date initiale de paiement des droits, soit 4, 80 % par an. Ce taux correspond peu ou prou à la dette bancaire qu il aurait fallu lever pour le financement des droits. C est donc un dispositif très facilitant. Les difficultés pratiques de mise en œuvre sont celles résultant de la combinaison de cette loi Dutreil avec, d une part, les systèmes de holding et, d autre part, les démembrements de propriété. Dans ce dernier cas, l usufruitier doit abandonner une grande partie de

LA REVUE FISCALE NOTARIALE - REVUE MENSUELLE LEXISNEXIS JURISCLASSEUR - JUIN 2011 Table ronde ses droits de vote pour ne conserver que ceux portant sur les décisions relatives à l affectation des résultats. Le chef d entreprise qui a piloté et conduit son activité, seul, depuis toujours souhaite souvent conserver, au moins dans un premier temps, un droit de regard ou un droit de contrôle. Il peut aussi avoir besoin des dividendes sur les titres transmis. Il devient difficilement concevable pour lui qu en raison de cette seconde motivation, il doive abandonner toutes les prérogatives qui constituent la première. Une autre question à laquelle nous sommes, en pratique, confrontés : avec l engagement réputé acquis ai-je toujours intérêt à conclure un engagement collectif de conservation de titres? J estime que l engagement collectif de conservation de titres est toujours utile pour des raisons techniques mais aussi pour des raisons psychologiques : cela conduit le chef d entreprise à mener sa réflexion, à anticiper. En dernier lieu, la fin annoncée des réductions de droits de donation incite à anticiper les transmissions. Si le sort de l entreprise n est pas encore scellé (vente à un tiers ou transmission dynastique) car l échéance est encore lointaine, il est sans doute opportun de procéder à la transmission en cumulant le triptyque «Loi Dutreil, Paiement différé et fractionné et Réduction de droits». Jean-Marie Turquais : Pour les gens qui hésitent, n hésitez plus! Prenons l exemple d un chef d entreprise, actionnaire d une entreprise de 7 000 K, dont l objectif est de transmettre à ses trois enfants dont seuls deux sont repreneurs. L autre enfant, n étant pas directement concerné par l entreprise, a besoin de cash pour démarrer une autre activité. Le chef d entreprise est marié en séparation de biens. L objectif est de protéger son épouse et transmettre aux deux enfants repreneurs sans léser l enfant non repreneur. Il va réaliser une donation-partage dans le cadre d un pacte Dutreil en faveur de ses trois enfants. Les deux enfants repreneurs vont effectivement recevoir la totalité des titres de la société et seront redevables d une soulte à l égard du troisième enfant. Le conjoint séparé de biens peut également être associé à l opération et percevoir une soulte dans le cadre de la donation-partage. Pour une entreprise de 7 000 K (on donne 2 000 K à chaque enfant et 1 000 K à l épouse), les droits de donation s élèvent à 130 K. Le paiement différé et fractionné pourra être sollicité sauf sur la partie des droits de donation afférant à la soulte. La transmission coûte ainsi 2 % et permet non seulement de transmettre le contrôle de la société aux deux enfants repreneurs, mais également de dégager du cash à hauteur de 2 000 K pour l un des enfants et de 1 000 K en faveur de l épouse. À titre de comparaison, rappelons que pour disposer de 3 000 K nets, il eût fallu distribuer des dividendes à hauteur de 4 366 K, taxés à 31,3 %, soit un impôt de 1 366 K, et un solde net disponible de 3 000 K! Dans l hypothèse où l épouse place cette somme de 1 000 K sur un contrat d assurance-vie rémunéré à 4 % (sous-jacents diversifiés), elle peut percevoir, le moment venu, un revenu complémentaire grâce à des retraits peu fiscalisés. Monsieur a une retraite de l ordre de 100 K. En cas de décès, son épouse perçoit une réversion de 50 K auxquels s ajoutent les retraits effectués sur le contrat d assurance-vie, lui permettant de maintenir son train de vie. Ces stratégies susvisées s inscrivent dans une stratégie patrimoniale globale. Ce système fonctionne à merveille. Par ailleurs, la holding (à laquelle auront été apportés les titres donnés grevés d une soulte) aura besoin d emprunter 3 000 K pour payer les soultes sur une valeur d entreprise globale de 7 000 K, soit une valeur d endettement raisonnable de 43 %. Les opérations d apport avec soulte à une holding de reprise facilitent la transmission dans un groupe familial. Finalement, cet exemple permet de voir que l on peut organiser des transmissions d entreprise valant plusieurs millions d euros moyennant un coût modeste (2 %), et souvent proche de zéro. Pascal Julien Saint-Amand : De vraies solutions s'offrent avec la loi Dutreil. La seule chose que l'on pourrait regretter non pas en tant que conseil mais pour le contribuable c'est la complexité. En particulier, nombre de divergences entre le régime applicable en matière de transmission et celui applicable en matière d'isf ne se justifient pas, une harmonisation serait source de simplification. Mais les côtés positifs de cette loi gomment des inconvénients qui vont disparaitre au fur et à mesure... Jean-Marie Turquais : Plus que la complexité, les entrepreneurs craignent l instabilité fiscale qui règne actuellement comme une épée de Damoclès au-dessus de leurs revenus et de leur patrimoine. Nous sommes présents pour gérer la complexité mais gérer l instabilité est une mission plus compliquée. Fabrice Luzu : Autre réflexion relative à la loi Dutreil : la place de l immobilier dans la transmission de l entreprise. La question peut être formulée de la manière suivante : «faut-il inscrire l immobilier à l actif du bilan, ou externaliser sa détention?». Lorsque l immobilier est inscrit à l actif du bilan, le dispositif de la loi Dutreil s applique sur la valeur de l actif immobilier si toutes les conditions concernant l entreprise sont remplies. L avantage est loin d être négligeable. Pascal Julien Saint-Amand : La question de l'enjeu de l'immobilier est majeure. Elle peut se coupler avec des donations, dans le cadre Dutreil, sur les titres de la société d'exploitation propriétaire de l'immobilier. À la fin du délai de conservation des titres imposé par le régime Dutreil, l'immobilier pourra être attribué à celui ou ceux des enfants associés qui n'ont pas vocation à être repreneurs de l'entreprise. Nous sommes bien là dans des logiques qui assurent la pérennité de l'entreprise et la paix des familles. Bien évidemment le régime fiscal est favorable mais au final cela profite à l'entreprise et l'entreprise le pays en a besoin. C'est tout le côté positif du Dutreil. Dans les points que l'on pourrait suggérer dans l'adaptation de ce régime de faveur notons celui d'atténuer les sanctions d'un mauvais respect du formalisme. Le non-respect du formalisme est sanctionné par l'anéantissement du régime de faveur. Or autant il est aisé de comprendre que le non-respect des conditions soit sanctionné par la remise en cause de ce régime de faveur autant il est contestable que la sanction s'applique lorsque les conditions sont remplies, qu'il peut être justifié du respect de ces conditions mais que seul le formalisme n'est pas respecté. Ayant balayé le régime de droit commun et le régime Dutreil, on peut donc maintenant aborder l'accompagnement civil en matière de donation, sous deux angles : les clauses qu'il convient d'insérer dans les actes de donation et les clauses au regard du droit des sociétés (engagements et pactes d'actionnaire). Il est contestable que la sanction s'applique lorsque les conditions sont remplies, qu'il peut être justifié du respect de ces conditions mais que seul le formalisme n'est pas respecté (Pascal Julien Saint-Amand). Fabrice Luzu : Le chef d entreprise est généralement prêt à donner ne serait-ce que pour pérenniser ce qu il a créé mais il souhaite souvent encadrer cette donation d un certain nombre d obligations et de conditions. L acte de donation notarié est le support idéal de ces clauses car leur non-respect permet sanction ultime de révoquer la donation et de reprendre ce qui a été transmis à celui des donataires impétueux qui ne respecterait pas la règle du jeu familial. Concrètement, il existe des clauses générales à chaque transmission telles que la clause de droit de retour conventionnel, l interdiction d apport à communauté, les clauses qui touchent au rapport de la donation et les clauses qui sont inhérentes à la donation-partage. Au surplus, certaines clauses plus spécifiques concernent la transmission d une entreprise, soit préalablement à sa cession, soit dans le cadre d une transmission intrafamiliale. Dans le cadre d une transmission préalablement à la cession, il faut envisager l hypothèse dans laquelle le donataire ne voudrait pas 11

Table ronde LA REVUE FISCALE NOTARIALE - REVUE MENSUELLE LEXISNEXIS JURISCLASSEUR - JUIN 2011 12 céder les titres qu il a reçus (c est souvent une question formulée par l acquéreur). Nous pouvons, dans ce cas, envisager de rédiger des clauses d obligation de sortie conjointe. Il convient ensuite de s interroger sur le sort du produit de la cession. On s appuie alors sur un dispositif en deux temps : tout d abord, l interdiction d aliéner. En cas de donation à un jeune majeur, le donateur souhaite qu il ne puisse pas utiliser ses fonds pour faire un tour du monde, acheter une voiture de sport ou changer sa garde robe... il prévoit alors qu il ne puisse prendre la main sur les biens donnés avant un certain âge. Cette interdiction est valable pour autant qu elle soit temporaire et justifiée. Lorsque l on donne en pleine propriété, l élément de temporalité durera jusqu à ce que le jeune donataire ait atteint un âge de maturité. Lorsque la donation est démembrée, elle pourra exister la vie durant de l usufruitier. Il est encore possible de contraindre le donataire à utiliser les fonds pour un objectif et un projet déterminé. S agissant des donations en pleine propriété, le donataire aura par exemple, l obligation de remployer les fonds pour acquérir un bien immobilier, réaliser des placements financiers, directement ou par l intermédiaire d une société civile à constituer. Lorsque la donation est démembrée, l obligation de remploi vise à s assurer que le nu-propriétaire ne sollicitera pas, le jour de la vente, l appréhension en pleine propriété de sa quotepart de prix et que le démembrement sera maintenu. Les schémas de transmission d entreprise s appuient très souvent aussi sur une logique de pouvoir et contre-pouvoir. Le chef d entreprise est prêt à transmettre une partie de ses titres mais il veut conserver les pouvoirs soit directement dans la société d exploitation soit, le plus souvent, en passant par une société holding. Le pacte statutaire permet de réfléchir à l adoption de holdings qui seront par préférence soit des SAS, soit des sociétés civiles pour la liberté rédactionnelle que leur statut autorise. Il conviendra d être attentifs aux clauses de nomination-révocation du gérant, aux clauses de gérance successive qui permettent de faire en sorte que le donateur en cas de décès puisse prévoir les modalités de la gérance dans le temps en faveur de son conjoint ou de l un de ses enfants qui a le plus d appétence pour la gestion de l entreprise. Il y a aussi des clauses de pouvoir à proprement parler. Ainsi, sous le régime de la loi Dutreil, l usufruitier nous l avons évoqué, devra réduire ses pouvoirs aux simples décisions concernant l affectation des résultats sur la fraction des titres donnés en nue-propriété. Sur la fraction des titres conservés par lui en pleine propriété et qui ne feraient pas l objet d une transmission, on essaie souvent d instaurer un contre-pouvoir en prévoyant, sur ces titres-là, la mise en place d actions de fondateurs ou d actions de préférence, donnant des droits de vote multiples et permettant de compenser corrélativement la diminution de pouvoir sur les titres donnés en nue-propriété. Voilà un premier panorama de quelques pistes de réflexion auxquelles l on peut songer dans l acte de donation. L obligation de remploi vise à s assurer que le nu-propriétaire ne sollicitera pas, le jour de la vente, l appréhension en pleine propriété de sa quote-part de prix et que le démembrement sera maintenu (Fabrice Luzu). Pascal Julien Saint-Amand : En gardant toujours à l'esprit de ne pas dénaturer le principe des conditions fixées par la loi Dutreil, le nu-propriétaire doit effectivement avoir des pouvoirs assez étendus puisque c'est une des exigences de cette loi. Rien ne s'oppose sur les actions non transmises qu'il y ait des pouvoirs renforcés pour autant que cela s'inscrive dans une logique et dans un délai suffisamment organisés pour que l'administration n'y voit pas une tentative de contournement. Prenons l'exemple d'un donateur qui possède 100 % de ses actions avec un droit de vote double résultant d'une détention continue pendant un certain nombre d'années prévu par les statuts. Une fois qu'il les donne à ses enfants elles perdent leur droit de vote double, car le délai de détention repart à zéro pour le donataire, mais les autres actions les conservent si bien qu'avec 40 % des titres le dirigeant conserve le contrôle de la société. Dès lors que cela résulte d'un fonctionnement normal de la société, ce n'est pas contestable. Par contre, le donateur qui la veille de la donation adapterait les statuts de sa SAS pour prévoir un droit de vote centuple accordé à 1% des titres de la société et qui donnerait la nue-propriété des 99% restant avec une limitation des droits de vote de l'usufruitier ne respecterait pas l'esprit du régime Dutreil. Comme en tout chose il faut garder de la mesure. Serge Anouchian : N est-il pas nécessaire d essayer de hiérarchiser les clauses en vue de les insérer soit dans un acte de donation, soit dans un pacte statutaire soit encore dans un pacte d associé? de coupler ou d ajouter ces clauses à un mandat de protection future et mandat posthume? Enfin une dernière interrogation concernant les clauses d interdiction d aliéner : Quel est l âge de raison par rapport à l âge de majorité légale? Peut-on envisager de le fixer à trente ans? Enfin une dernière interrogation concernant les clauses d interdiction d aliéner : Quel est l âge de raison par rapport à l âge de majorité légale? Peut-on envisager de le fixer à trente ans? (Serge Anouchian). Pascal Julien Saint-Amand : Techniquement et juridiquement on peut aller sans difficulté jusqu'au trente ans des donataires. Au-delà de la question juridique se pose une question d'opportunité. Certains de nos clients aimeraient que leurs enfants restent des enfants jusqu'à 60ans... D'autres solutions seront peut être plus adaptées pour aider les enfants à grandir progressivement Il est possible par exemple de mettre en place des clauses d'interdiction d'aliéner, sur une partie des titres jusqu'à 25-30 ans et sur une autre partie jusqu'à 40-45 ans. Fabrice Luzu : Les clients placent le curseur entre 25 et 30 ans, ce qui correspond souvent à une date de sortie potentielle d études. Mais, rien n interdit au donateur de lever cette interdiction d aliéner de manière prématurée si l un des enfants présente une maturité exceptionnelle ou un projet bien construit. Pascal Julien Saint-Amand : Il existe aussi un choix très important concernant la forme de la société. Aujourd'hui avec la SAS pour les sociétés de capitaux et avec la SCI pour les sociétés translucides on a une liberté très forte dans l'organisation des clauses des statuts et dans la gestion de la transmission. En pratique, en matière de transmission d'entreprise, sauf quand on est dans le régime des transmissions interposées, on est souvent contraint d'utiliser la SAS, plutôt que la société civile, notamment pour consolider son caractère de holding. Car, dans le cas d'une société civile holding animatrice le commissaire aux comptes est souvent un peu réticent à établir l'attestation, l'activité civile semblant moins compatible avec le principe de l'animation. Lors de l'organisation de la transmission, les donateurs limitent souvent leur réflexion à la mise en place d'un schéma assurant à l'enfant repreneur la détention du contrôle de la société donnée (droit de vote mutiple accordé aux actions détenues par le repreneur, interposition d'une honding détenant 51 % du capital de la société d'exploitation et attribution au repreneur de 51% du capital de cette société). Cette approche, utile car il est sain que le repreneur dispose du contrôle de la société, doit être accompagnée de mesures assurant une protection financière des enfants non repreneurs. Il ne faut pas,

LA REVUE FISCALE NOTARIALE - REVUE MENSUELLE LEXISNEXIS JURISCLASSEUR - JUIN 2011 Table ronde en effet, que les enfants non repreneurs soient prisonniers de leurs titres et ne perçoivent aucun dividende si le repreneur en décide ainsi. Il conviendra donc de prévoir une obligation de distribution d'un pourcentage minimal du résultat et de coupler cette obligation avec un engagement pris par le repreneur de racheter les titres des minoritaires si cette obligation n'est pas respectée. Le prix de rachat sera en ce cas déterminé selon des modalités coorigeant la décote de minorité. À défaut de mettre en place des mesures de sauvegarde assurant la protection des intérêts du repreneur ET des non-repreneurs, le risque de contentieux est grand. Illustration : Supposons une société dans laquelle il y a 3 enfants, les parents souhaitant respecter une égalité stricte entre les 3 enfants. En donnant un tiers, un tiers et un tiers, aucun des enfants ne peut avoir le contrôle de la société. Par contre, il est possible d'apporter 50,01 % des titres de la société d'exploitation à une holding, puis de donner 66,66 % des titres à l'un des enfants. Il aura ainsi le contrôle de la société d'exploitation tout en ayant reçu en valeur le tiers de la valeur de la société, comme les deux autres enfants (si l'on fait abstraction de la décote de minorité, que l'on peut compenser par un droit à dividende prioritaire par exemple). Parallèlement, il sera prévu une obligation de distribuer au moins 50% du résultat net après impôt de la société et en cas de non respect de cette obligation l'engagement par le repreneur de racheter les titres des non-repreneurs qui le souhaiteraient. Une clause de valorisation favorable aux non-repreneurs serait définie. Enfin, le mode de rémunération du repreneur sera déterminée (part fixe, part variable selon les résultats de la société) et ne pourra être modifiée qu'avec l'accord des non-repreneurs. D'autres solutions existent pour concilier l'intérêt des repreneurs et non-repreneurs. La loi Dutreil en particulier avec la possibilité de réaliser des donations partage avec soulte suivie d'un apport à une société holding des titres reçus et de l'obligation de payer la soulte offrent une grande souplesse. De plus, ainsi que Fabrice le rappelait tout à l'heure, l'intérêt du pacte Dutreil est d'amener le chef d'entreprise à réfléchir à la transmission. Dans le conseil que nous sommes amenés à donner, nous accompagnons le chef d'entreprise dans sa propre réflexion sur l'avenir de son entreprise. Jean-Marie Turquais : Le moyen le plus efficace de traiter le problème des liquidités en amont est d attribuer des soultes à ceux qui ne sont pas repreneurs. Parfois même, cela s effectue en deux temps : une partie par soulte et une autre partie conservée avec une promesse de cession à terme. Au final, il est indispensable que toutes ces problématiques soient évoquées en amont. Pascal Julien Saint-Amand : Après la transmission à titre gratuit, évoquons la transmission à titre onéreux et en particulier les différents régimes de faveur. Pour un tableau récapitulatif des conditions d application et de comparaison des régimes de faveur des articles 150 OD ter, 150 OD bis, 150 OA 1.3 du CGI, V. la fiche pratique publiée dans ce numéro. Jean-Marie Turquais : Commençons par la cession dans le cadre d un départ à la retraite (CGI, art. 150 OD ter). Bien que le texte permette de partir d abord en retraite et ensuite de céder l entreprise, il est plus prudent de trouver un acheteur, de céder l entreprise et de partir ensuite à la retraite. À condition de faire valoir ses droits à la retraite dans un délai de 2 ans après la cession ou 2 ans auparavant, le chef d entreprise actionnaire peut bénéficier d un régime de faveur. Il n est pas soumis à l impôt de plus-value mais seulement aux prélèvements sociaux de 12,3 % sous réserve de respecter un certain nombre de conditions, notamment la détention des titres depuis plus de huit ans. Les sociétés concernées par ces mesures sont les PME. Le dispositif peut également être étendu en faveur des co-fondateurs cédant conjointement leurs titres de société. Il s agit réellement d un régime très intéressant car il permet de bénéficier d une cession moyennant un coût fiscal réduit à 12,3 %. Afin d optimiser cette cession déjà fiscalement très allégée, une donation peut être réalisée préalablement à la cession, réduisant encore le coût fiscal de l opération. Il s agit d abord de transmettre et accessoirement d effacer la plus-value. Il y a un point sur lequel j aimerais attirer votre attention : à l occasion de donations avec réserve d usufruit, les nus-propriétaires qui entrent en tant qu actionnaires dans une entreprise dans le cadre d une donation avant cession détiennent, par définition, leurs titres depuis moins de huit ans au jour de la cession. Par hypothèse, aucune plus-value n est constatée sur la cession de leur nue-propriété puisque celle-ci vient de leur être transmise. En revanche, la cession engendre une taxation sur la plus-value afférente à l usufruit, imposition dont les nus-propriétaires sont redevables lorsqu ils cèdent leurs titres de façon conjointe avec les usufruitiers, en prévoyant une clause de remploi des capitaux en démembrement. En pareille hypothèse, la condition de délai de détention des titres (de plus de huit ans) n est pas remplie. Ainsi, l impôt de plus-value relatif à l usufruit, dont les nus-propriétaires sont redevables, s élève à 31,3 % au lieu de 12,3 %. À propos de ce régime favorable de départ à la retraite, deux points requièrent toute notre attention. Premièrement, il faut privilégier la cession, puis partir à la retraite. Le second point consiste à être conscient de l impact d une donation portant sur la seule nue-propriété car la plus-value sur l usufruit qui était préalablement taxable à 12,3 % devient imposable au taux global de 31,3 %. Pascal Julien Saint-Amand : Il existe aussi une petite particularité complémentaire : l'âge de départ à la retraite qui augmente et qu'il faut intégrer dans son calcul. Avant dans le cas général on cédait à partir de 58 ans pour une liquidation des droits à la retraite à partir de 60 ans. Aujourd'hui, avec l'entrée en vigueur progressive de la réforme des retraites on cède à 58 ans et trois mois et bientôt six mois etc... Enfin, soulignons qu'il ne suffit pas de déposer son dossier dans les 24 mois, il faut une liquidation effective des droits la retraite. Jean-Marie Turquais : Dans les combinaisons de cession et de LBO, il faut veiller à ce que le cédant ne soit pas actionnaire de la holding de reprise pendant les 3 années suivant la cession. Un pourcentage de détention de 1 % est toutefois toléré. Fabrice Luzu : Concernant les stratégies cumulées de donations démembrées et l article 150 OD ter, il peut-être aussi envisagé d exercer un quasi-usufruit sur le prix de cession qui a pour effet de basculer mécaniquement la charge de l impôt chez le quasiusufruitier. En effet, ne peut-on se dire qu au jour de la cession, la monétisation des actions induit de facto sur le prix de vente un quasi-usufruit? Le quasi-usufruitier devient redevable de l impôt qu il supportera compte tenu de son départ à la retraite au taux de 12,30 % de prélèvements sociaux. Pascal Julien Saint-Amand : Faire une convention de quasiusufruit sera sans doute plus prudent cependant. En effet, en cas de démembrement la règle est le partage du prix, sauf convention contraire. La convention de quasi-usufruit peut également être utilisée en dehors du cadre de l'article 150 OD ter (départ à la retraite). Cela pourra être le cas également dans le cadre international en particulier. Quand l'usufruitier part à l'étranger, et qu'une cession intervient, le redevable de l'impôt en cas de remploi du prix de cession conjointement par le nu-propriétaire et l'usufruitier sera le nu-propriétaire, alors que ce sera l'usufruitier en cas de conclusion d'un quasi-usufruit sur le prix de cession. Si l'usufruitier est résident d'un pays ne taxant pas la plus-value (et à condition que la cession ne porte pas sur une participation substantielle, car elle resterait taxable en France, sauf s'il existe une convention fiscale attribuant même en ce cas la taxation au pays étranger), celle-ci se trouve donc exonérée. Fabrice Luzu : Pour revenir sur la question chronologique de la séquence des opérations, la donation avec réserve de quasi-usufruit 13

Table ronde LA REVUE FISCALE NOTARIALE - REVUE MENSUELLE LEXISNEXIS JURISCLASSEUR - JUIN 2011 14 pré-cession, outre les difficultés juridiques qu elle présente, est à proscrire. Pascal Julien Saint-Amand : On en vient à la cession et durée de détention de l'article 150 OD bis. Serge Anouchian : Revenons à l origine de ce texte. L objectif était de faire en sorte que des actionnaires minoritaires ne soient pas pénalisés par la détention de parts ou d actions dans la transmission ou l impôt de plus-value. Depuis 2004, les plus-values immobilières sont exonérées au bout de quinze ans. Il était donc relativement illogique que les plus-values mobilières qui contribuent aussi à la richesse du pays ne soient pas à leur tour exonérées après un certain temps de détention. L exonération totale a alors été fixée par tiers à partir de la 6 e année à compter de 2006, ce qui conduit à une exonération d'un tiers pour les cessions réalisées en 2012, 2/3 en 2013 et totale en 2014. On est dans un système de dégressivité. Pascal Julien Saint-Amand : Le projet de loi de finances pour 2011 avait envisagé de reporter l'entrée en vigueur de ce dispositif afin qu'il commence à s'appliquer en 2015 au lieu de 2012. Parallèlement l'exonération pour départ à la retraite était prolongé jusqu'à fin 2016. Cette disposition a finalement été abandonnée. Fabrice Luzu : Sans faire de divination, c est un dispositif qui risque d être supprimé? Pascal Julien Saint-Amand : L'exonération en huit ans? c'est une possibilité, mais ce serait une décision désastreuse renforçant l'incroyable instabilité de la fiscalité en France. Si en plus on ne peut même pas croire dans les mesures qui sont votées, cela devient insupportable! Jean-Marie Turquais : D ailleurs, observons les contribuables qui souhaitent se délocaliser aujourd hui. Ce n est plus, me semble-til, une question de fiscalité mais davantage une question d instabilité fiscale. Si on compare, par exemple, le forfait fiscal suisse au futur impôt sur la fortune français au taux forfaitaire de 0,50 %, le forfait fiscal Suisse est souvent plus onéreux. Son coût est également plus élevé que la fiscalité finale supportée par un bénéficiaire du bouclier fiscal. Il y aujourd hui des contribuables qui se délocalisent simplement parce qu ils cherchent de la stabilité. D ailleurs, observons les contribuables qui souhaitent se délocaliser aujourd hui. Ce n est plus, me semble-t-il, une question de fiscalité mais davantage une question d instabilité fiscale (Jean-Marie Turquais). Serge Anouchian : Finalement cette réforme du patrimoine est une réforme anti-bouclier. Pascal Julien Saint-Amand : Et concernant le cadre de l'article 150 OA, 1, 3 applicable sous certaines conditions aux cessions intrafamiliales? Le principe est le suivant : il exonère le cédant d'impôt sur les plus-values, sous réserve que l'acquéreur conserve pendant 5 ans les droits acquis. L'inconvénient est que celui qui acquiert, doit acquérir en ligne directe sans interposition d'une société. Il doit donc rembourser l'emprunt qu'il a contracté, s'il ne finance pas par fonds propres, avec des revenus distribués qui vont supporter l'impôt. Le recours au régime des cessions intrafamiliales est sur ce point moins favorable que les régimes des articles 150 OD ter (départ à la retraite) et OD bis (régime d'exonération qui commencera par tiers à compter de 2012), puisque dans le cadre de ces deux derniers articles l'enfant (ou le tiers) repreneur peut acheter en holding. Dans le cadre du régime de la cession intra familiale, un vrai choix s'impose : pas de taxation chez celui qui vend ou alors une taxation chez celui qui vend mais un régime plus attractif pour celui qui celui qui achète. Jean-Marie Turquais : Dans la mesure où l acquisition est réalisée personnellement par les enfants ou frères et sœurs, il faut avoir à l esprit que les intérêts de l emprunt finançant l acquisition ne sont pas déductibles. En outre, pour rembourser ce crédit, il est souvent nécessaire de distribuer des dividendes et donc, de supporter la fiscalité afférente. Le coût du crédit est ainsi doublé par rapport au schéma où l acquisition est réalisée via une holding (régime mère-fille) dont les intérêts sont déductibles des résultats taxables à l impôt sur les sociétés (IS). Pascal Julien Saint-Amand : Les calculs méritent d'être faits. En cas d'augmentation du taux applicable aux plus-values, l'intérêt de l'exonération sera encore plus grand, l'article 150 OA, 1, 3 va retrouver une nouvelle jeunesse. Jean-Marie Turquais : En toute hypothèse, pour que la vente parent-enfant, exonérée d impôt de plus-value, reste viable, il faut trouver un bon banquier qui accepte un différé d amortissement de 5 ans afin de permettre à l acquéreur de percevoir des dividendes. Au-delà de 5 ans, les actions peuvent être apportées à une holding, voire cédées. Serge Anouchian : Le seul dossier pour lequel j ai eu à réfléchir à cette situation est celui d une détention à parité entre frère et sœur, le frère n ayant pas d enfant, la sœur ayant deux filles. La société possède du cash. L idéal serait de pouvoir combiner un peu moins d impôt pour le vendeur et un peu moins de paiement pour l acquéreur. Au bout du raisonnement on s aperçoit que cela n est pas applicable, financièrement c est lourd et coûte cher. Lorsque l acquéreur a du cash c est une solution attractive, mais lorsque l acquéreur n a vraiment rien, cela est tendu du fait du coût du financement. Fabrice Luzu : En pratique, finalement le dispositif des cessions intrafamiliales est très peu voire pas du tout utilisé. Pascal Julien Saint-Amand : Qu'en est-il des cessions à soi même, la cession à la holding de reprise et l'arrêt OBO de ce début d'année 2011? Rappelons l'affaire qui reposait sur l'intérêt de sortir en plus-value plutôt qu'en dividende (les taux à l'époque étaient différents). Du coup, il cède ses titres à sa holding puis à la suite de la cession, la société cédée distribue un dividende à la société holding qui a racheté les titres. Ce dividende cède à payer le prix de cession. Ce schéma n'aurait pas de sens aujourd'hui, sauf si le cédant fait précéder cette opération d'une donation avant cession mais là ce sont les enfants qui cèdent et le schéma est complètement différent. Toutefois, un des points intéressants de cet arrêt et qui a permis d'éviter l'abus de droit, est que le prix de cession a été payé pour moitié par un emprunt bancaire et non pas uniquement par un crédit vendeur. Il faut ici attirer l'attention sur les ventes à soi-même en particulier quand on paie avec un crédit vendeur qui sera payé à terme par les remontées de dividende. C'est un peu agressif il est préférable de mettre en place un crédit pour le tout ou au moins pour une partie significative de façon à limiter ce risque. Serge Anouchian : Enfin, là aussi quand on analyse cet arrêt, ses commentaires, on s aperçoit qu il y a une couche d effets juridiques multiples : effet de levier du crédit, présence d un banquier qui a cofinancé. Et donc, dans tous les cas, il ne peut pas y avoir abus de droit. Simplement nous pouvons nous interroger sur le fait que si aucune de ces conditions n étaient remplies, y aurait-il eu abus de droit? La réponse n est pas forcément positive mais il est important de se poser la question. On pourrait presque aujourd hui simplifier à l extrême en disant que des opérations de restructuration, quel qu elles soient, sans une substance autre que fiscale ont toutes les chances de passer sur le crible de l abus de droit. Entouré d éminents juristes et de financiers, démontrer qu une opération de restructuration a de la substance ce n est pas si compliqué que cela.

LA REVUE FISCALE NOTARIALE - REVUE MENSUELLE LEXISNEXIS JURISCLASSEUR - JUIN 2011 Table ronde Fabrice Luzu : Pour toutes les opérations dites de «cash out» et d OBO, l important est qu il n y ait pas d identité de situation dans l actionnariat entre l avant et l après opération. Pour éviter la «revente à soi-même», même s il s agit d un être moral distinct, il convient à titre prudentiel d associer les enfants ou son conjoint dans la structure de reprise. Pascal Julien Saint-Amand : La cession à soi-même en soi n'est pas forcément de l'abus de droit. C'est la façon dont les choses sont organisées qui fragilise le dossier sachant que plus on s'éloigne de la cession à soi-même pour aller vers une cession familiale ou une cession avec une reprise par l'un des enfants, plus on consolide le dossier et plus on s'éloigne du risque d'abus de droit. En conclusion, la cession à soi-même pure n'est pas en soi de l'abus de droit mais parfois cela peut y ressembler. La cession dans le groupe familial ou partiellement à soi-même est beaucoup plus défendable. Dans le cadre des transmissions à titre onéreux, lorsque l'on veut céder, parfois on commence par donner. Un mot donc sur les donations avant cession. La cession à soi-même pure n'est pas en soi de l'abus de droit mais parfois cela peut y ressembler (Pascal Julien Saint-Amand). Jean-Marie Turquais : Lorsque la cession est taxable à taux plein, hormis le régime favorable (12,3 %) dans le cadre d un départ à la retraite, la donation avant cession est pertinente sous réserve que cela s inscrive dans un vrai projet, avec une volonté d attribuer des fonds à des enfants, même si le produit de la donation peut être encadré via une société civile, etc. Qui prend en charge les frais de donation? Souvent, c est le donateur, par habitude, mais cela peut être le donataire. S il s agit du donateur, celui-ci utilise des fonds qui ont déjà subi l impôt dans le cadre d une cession d entreprise à 31,3 %. S il s agit du donataire, on va lui attribuer des fonds via une donation qui coûte au maximum 20 %, d où l intérêt de faire prendre en charge les frais par le donataire (coût supplémentaire de 20 % au lieu de 31,3 %). D autre part, puisque les frais de donation s ajoutent au prix de revient, cela engendre pour les vendeurs (en l occurrence les enfants et/ou le conjoint) une moins-value imputable sur d autres plus-values mobilières générées au sein du foyer fiscal. Néanmoins, un «faux» problème subsiste : le donataire doit être en mesure de financer les droits de donation alors qu il n a pas les liquidités en sa possession. Il s agit alors de faire intervenir une banque réactive. La banque demande le nantissement des actions qui feront l objet de la cession. Pourtant, dans les faits, la cession est souvent déjà opérée avant que l on puisse mettre en place le nantissement des titres. Fabrice Luzu : Sur les donations pré-cession, il y a la chronologie, la question du remploi, de la non-récupération de ce qui a été transmis à laquelle il faut être attentif. L autre point déjà soulevé est la question de l usufruit. On a souvent tendance a gardé trop d usufruit. Peut-être faut-il donner plus en pleine propriété. D ailleurs le régime fiscal y incite ou peut-être faut-il avoir des usufruits temporaires plutôt que de garder un usufruit viager sur lequel on devra repayer des droits au moment où l on voudra l abandonner. Jean-Marie Turquais : Il est aussi très pertinent de mettre les fonds dans une société civile dont le capital est démembré de telle sorte que l on puisse attribuer des revenus aux usufruitiers certes, mais aussi mettre des revenus en réserve, et éventuellement les distribuer en faveur des nus-propriétaires le moment venu. La volonté de conserver le contrôle des actifs empêche souvent de donner en pleine propriété et cela est dommage vis-à-vis d enfants âgés de 30 ou 40 ans qui peuvent avoir besoin d argent pour financer leurs projets. En cas d apport des capitaux à une société civile, le démembrement est reporté sur les parts de cette société. Les réserves peuvent alors être attribuées aux nus-propriétaires, dès lors que l usufruitier exerce son droit d usufruit. Fabrice Luzu : Concernant les donations avant cession, les limites de l exercice sont, d une part, le respect d une certaine chronologie de sorte que la donation a bien eu lieu avant la cession (cela pose notamment la question de la donation sous protocole) et, d autre part, la récupération ou réappropriation de la chose donnée. L habilité des rédacteurs de l acte de donation et des statuts de la société civile de remploi est précieuse. Pascal Julien Saint-Amand : Au regard de l'évolution des positions du CCRAD et de la jurisprudence, il est intéressant de déterminer ce que devrait être la ligne de partage qui ne doit pas être l'étendue du contrôle que les donateurs gardent mais l'existence ou non d'une réappropriation des sommes. Il faut bien distinguer la récupération des actifs par les parents ou le fait que l'on encadre la gestion des actifs pour les enfants. Seul le critère de récupération effective semble être un critère pertinent. Fabrice Luzu : Dans les stratégies de donation pré-cession, on a vu se développer des schémas ayant recours à des donations à terme afin de minimiser aussi le montant des droits de donation. L existence du terme justifiait selon les promoteurs de ces stratégies d impacter immédiatement la valeur des titres dans l acte de donation mais curieusement sans pour autant en tenir compte dans le calcul de leur prix de revient au jour de la cession. Il s agit d utilisations déviantes et dangereuses de la donation avant cession car ceux sont justement les droits de donation qui chassent l impôt de plus-value. Peut-être faut-il avoir des usufruits temporaires plutôt que de garder un usufruit viager sur lequel on devra repayer des droits au moment où l on voudra l abandonner (Fabrice Luzu). Pascal julien Saint-Amand : Maurice Cozian disait l'abus de droit c'est la sanction des surdoués. On pourrait dire aujourd'hui celle aussi des excessifs. Car incontestablement il y a de temps en temps des excès du coté du contribuable. Il faut garder du bon sens. Inversement, il n'est pas rare que l'administration fiscale exagère également. et il est regrettable de ne pas la sanctionner l'abus d'abuser de la procédure d'abus de droit. Serge Anouchian : Concernant les schémas de détention de l immobilier d entreprise en matière de transmission, on peut aborder de façon distincte, même si les techniques sont les mêmes, la détention de l immobilier d entreprise lors de son acquisition. Ensuite, suivant les réponses apportées à cette phase de constitution de l entreprise, il faudra se poser les mêmes questions deux à trois ans avant de céder l entreprise suivant que l immobilier est inscrit ou non à l actif de l entreprise. Concrètement, à la création de l entreprise quelques questions à se poser : est-ce que j achète l immobilier au sein même de l entreprise ou à l extérieur de l entreprise via une société civile. La société civile reste-t-elle à l impôt sur le revenu ou à l impôt sur les sociétés? Est-ce que je me laisse séduire par le crédit-bail immobilier? En effet, le régime de taxation des revenus fonciers ne rend pas finançable par le commun des chefs d entreprise l acquisition de l immobilier d entreprise. Donc premier réflexe, à cause du régime fiscal des revenus fonciers, puisque l on paie de l impôt sur un revenu que l on n a pas autant opté à l IS. On risque de bénéficier ainsi d un taux réduit de 15 % et dans le pire des cas de 33 % après avoir eu l autorisation d amortir le bien immobilier. Pascal julien Saint-Amand : Finalement on est obligé d opter pour l IS sauf si on a un apport significatif pour autofinancer. Et même dans ce cas là, on est limité. Il n y a pas vraiment de choix. 15

Table ronde LA REVUE FISCALE NOTARIALE - REVUE MENSUELLE LEXISNEXIS JURISCLASSEUR - JUIN 2011 16 Serge Anouchian : Quand le financement classique d un immobilier détenu à l extérieur via une SCI par rapport à une entreprise est impossible en raison de ce problème de financement, il vient à l esprit trois solutions classiques : le crédit-bail immobilier, l option à l IS de la société civile ou l inscription de l immobilier à l actif de l entreprise. Chacune de ses solutions présente des avantages et inconvénients. L idéal serait de vivre sous l emprise de l IS et transmettre ou céder sous l emprise de l IR. La technique du démembrement permet de combiner tout cela. On peut concevoir pour une société civile le démembrement ab initio. On peut concevoir encore de démembrer l immobilier lui-même, c est-à-dire l immeuble qui est la solution la plus rentable mais est une solution de riche. Et puis in fine démembrer les parts de la société avec des précautions rédactionnelles de partage des pouvoirs, définition du bénéfice distribuable. Finalement sous réserve de prendre certaines précautions, on peut facilement écarter l abus de droit et acte anormal de gestion. D autant que dans ces trois situations, le but est que le bien immobilier soit disjoint du capital social. Toute cette réflexion porte sur l acquisition mais on peut se poser la même question sur la précession. Le chef d entreprise qui cède son entreprise à l approche de la retraite. Il peut avoir envie de céder son entreprise pour avoir un peu de cash sans pour autant céder sa société civile qui lui procure un complément de retraite et qui est aussi un bien facile à transmettre même à des gens non opérationnels. Dans le cas d une entreprise trop riche de cash, on peut faire acquérir à la société d exploitation quelques années d usufruit de l immeuble. On rend ainsi l entreprise plus facile à vendre. L e rôle ici du conseil est primordial. L idéal serait de vivre sous l emprise de l IS et transmettre ou céder sous l emprise de l IR. La technique du démembrement permet de combiner tout cela (Serge Anouchian). Pascal Julien Saint-Amand : On constate donc qu'il convient d'intégrer dans la réflexion de la transmission d'entreprise celle de l'immobilier d'entreprise et cela que ce soit dans le cadre familial ou que ce soit dans le cadre d'une cession à des tiers. Le dirigeant peut souhaiter conserver l'immobilier s'il le souhaite ou encore envisager de tout vendre ou donner globalement. Si l'on reprend les modalités de financement, retenons qu'en cas d'acquisition sans apport personnel, l'acquisition dans le cadre d'un régime de translucidité fiscale n'est pas envisageable parce que le régime fiscal est beaucoup trop lourd et ne permet donc pas avec les revenus du bien net après impôt de financer par l'emprunt. L'acquisition par une société IS est très intéressante pendant la période de détention en raison d'un impôt plus faible et de l'amortissement. Par contre lors de la cession la plus-value est importante. Enfin, l'acquisition en démembrement de propriété à condition de le monter de façon intelligente permet de cumuler les avantages des deux solutions précédentes mais requiert pour l'acquéreur de disposer de fonds propres d'environ 1/3 du prix d'acquisition si l'on retient un usufruit d'une quinzaine d'années et un rendement de l'ordre de 6 à 6,5 %. Le démembrement peut porter sur le bien ou sur les parts. Le démembrement portant sur le bien pose moins de difficultés techniques. Le démembrement sur les parts est possible également. La valorisation de l'usufruit dépendra alors des distributions attendues pendant la durée de l'usufruit. Se pose alors la question du taux d'actualisation à retenir pour le flux de dividendes distribués. Serge Anouchian : Il faut retenir un taux qui ne lèse personne et surtout pas l administration fiscale! Il y a plusieurs techniques. Je préconise d utiliser le taux de rendement du bien parce qu il est incontestable quelque soit les circonstances. Pascal julien Saint-Amand : Ce qui est intéressant, c'est de bien souligner la problématique du taux. On peut raisonner le taux de rendement du bien, mais on pourrait également raisonner sur un taux qui serait le taux de loyer de l'argent. Fabrice Luzu : La question du taux d actualisation est centrale dans ces schémas de démembrement de propriété parce qu elle a un impact significatif sur les valeurs respectives des droits démembrés. Nous côtoyons davantage de démembrements sur l immeuble que sur titres sociaux. Dès lors, le taux d actualisation doit être un taux de renonciation. L investisseur choisit d acquérir son bien en démembrement de propriété mais ce faisant il renonce à investir sa trésorerie sur des Actifs Sans Risque. Les financiers utilisent couramment ce taux d ASR pour leurs calculs d actualisation et cette démarche me semble économiquement la plus pertinente. Le taux de l OAT 10 ans est incontestable ; il constitue une donnée à l instant T où intervient l opération. En revanche, cela ne répond pas à la problématique d une hausse de l inflation. En partant du principe que nue-propriété et usufruit égale pleine propriété (ce qui est loin d être évident au sens économique du terme), il convient de retenir deux méthodes : actualisation au taux de l ASR de la série de flux futurs de l usufruit d une part et de la valeur de la nue-propriété en retenant plutôt le taux de rendement du bien d autre part. La moyenne de ces deux méthodes permet d approcher la valeur de cet usufruit temporaire. En pratique, compte tenu des rendements actuels, un usufruit d une durée comprise entre 12 et 15 ans vaudra entre 60 et 70 %, mais rarement davantage. Pascal Julien Saint-Amand : Le principe est le suivant : ne pas aller sur des opérations qui n'ont pas de sens économique. C'està-dire faire acheter par l'usufruitier un usufruit qui lui coûte 90 % du prix ce n'est pas sérieux. Car on peut légitimement se demander pourquoi n'achète-t-il pas la propriété en mettant 100 % du prix? Jean-Marie Turqais : Dans la mesure où l usufruit temporaire aurait été évalué à 60/70 %, il y a un véritable intérêt pour l entreprise d acheter l usufruit temporaire au lieu de payer un loyer. Il en résulte une réduction du coût de l ordre de 30 à 35% comparativement au paiement d un loyer pendant 15 ans (hypothèse d une valeur de l usufruit de 60 contre un loyer de 6 % pendant 15 ans, soit 90). Du point de vue bancaire, cette fois, l acquisition par la société d un usufruit temporaire est possible moyennant un privilège de prêteur de deniers ou une hypothèque sur le bien, sous réserve que le banquier prêteur ait accès à l ensemble du bien. Cela nécessite pour le nu-propriétaire de se porter caution hypothécaire en faveur de l usufruitier détenteur du prêt. L acquisition peut être réalisée en démembrement sur le bien lui-même. Un autre sujet, plus difficile d un point de vue juridico-fiscal, est le démembrement des parts d une société translucide pleine propriétaire de l immeuble. De la même façon, l opération doit présenter un réel intérêt économique pour la société IS usufruitière. Par exemple, regrouper les usufruits temporaires de plusieurs immeubles ou parts de SCI au sein d une même société soumise à l impôt sur les sociétés présente l avantage de mutualiser le risque locatif. Au plan bancaire, le financement d une société civile, acheteuse d un bien en pleine propriété, dont l usufruit temporaire des parts est détenu par une société holding, ne pose pas de problème particulier. Fabrice Luzu : Il convient souvent de retenir une durée de financement différente de celle de l usufruit temporaire. Jean-Marie Turquais : À propos du financement d entreprise et du financement de l immobilier, la période est idéale pour réaliser des opérations. On ne sait pas quelle sera la fiscalité de demain notamment en matière de transmission d entreprise. Par ailleurs, les financements profitent de taux très accessibles. Le taux de la Banque centrale européenne est à 1,25, ce qui est un indicateur sur les taux courts. Il devrait augmenter de 0,25 en juillet. En ce qui concerne les taux long terme, relevons 2,60 en août 2010 et 3,60 en avril 2011. Historiquement, les taux ont rarement été aussi bas.

LA REVUE FISCALE NOTARIALE - REVUE MENSUELLE LEXISNEXIS JURISCLASSEUR - JUIN 2011 Table ronde Par ailleurs, il y a un autre élément qui va faire augmenter les taux d intérêt : il s agit de la marge des banques. Le renforcement des ratios de solvabilité, imposé par le Régulateur, nous oblige à immobiliser plus de fonds propres pour être prêteur, entrainant un surcoût mécanique sur le coût de crédit bancaire. À ce propos, soulignons que les banques prêtent de l argent depuis trente ans avec des marges très faibles. D autre part, il y a une réelle opportunité en matière de cessionbail avec la possibilité pour une entreprise de vendre l immobilier à une société de crédit-bail avant le 31 décembre 2012. Faire une opération de cession-bail aujourd hui permet de dégager du cash dans de bonnes conditions financières puisqu on emprunte à des coûts modestes. Par ailleurs, la vente à une société de crédit-bail déclenche une éventuelle plus-value dont l imposition peut être étalée sur la durée du crédit-bail (dans la limite de 15 ans). Cela est d autant plus avantageux que les droits de mutation sont également très réduits par rapport aux droits de mutation classiques. Serge Anouchian : Seulement parallèlement à cette opportunité fiscale, il y a un avis du CNC sur la comptabilisation des opérations de lease-back obligeant à étaler la plus-value consécutive au leaseback sur la durée résiduelle puisque par définition on en est l utilisateur. Cette obligation peut limiter sensiblement les attraits de cette opération. Jean-Marie Turquais : La transmission d entreprise est un sujet opportun, il existe de réelles opportunités aujourd hui pour transmettre une entreprise dans d excellentes conditions. Ceci étant, cela ne peut pas être déconnecté d une analyse globale de patrimoine, en termes de besoin de revenus de retraite, d immobilier, de diversification de patrimoine. Il faut donc inscrire cette transmission du patrimoine dans une analyse globale et faire en sorte que les professionnels experts-comptables, notaires, avocats, banquiers travaillent ensemble aux côtés du client pour davantage de valeur ajoutée. Fabrice Luzu : Il est vrai que la transmission d entreprise constitue aujourd hui un paradis fiscal. Trois mots d ordre : Anticipation, Interprofessionnalité et, dans la période actuelle, Action à brève échéance parce qu il ne faut pas trop tarder pour profiter de ces dispositifs. Serge Anouchian : Il appartient aussi aux professionnels de faire davantage de communication. Les dispositifs juridique et fiscal existent, très incitatifs mais assez méconnus. Il faut d abord sécuriser l existant parce que l on ne construit pas sur des sables mouvants, anticiper parce que ce sont des stratégies sur longue période et puis une fois passés ces deux premiers stades, optimiser pour toujours faire mieux. C est la première conclusion. La deuxième conclusion est l impérieuse nécessité d une interprofessionnalité. Notons d ailleurs qu il convient également de prendre en compte la dimension sociale de la transmission. Il appartient aussi aux professionnels de faire davantage de communication. Les dispositifs juridique et fiscal existent, très incitatifs mais assez méconnus (Serge Anouchian). Mots-Clés : Transmission d entreprise - Table ronde 17