La gestion des conflits dans la réassurance

La gestion des conflits dans la réassurance Applicable à la réassurance des assurances de personnes Lisa CHEZE-DARTENCET et Alexia HERRERO-AUGE Master DPSE, université de Paris 1

2 TABLE DES MATIÈRES I. LA SENSIBILITE DU RAPPORT JURIDIQUE DE LA REASSURANCE... 7 A. Une relation juridique complexe... 7 a. L indépendance de la réassurance vis-à-vis de l assurance... 7 b. Les différents modes de réassurance... 8 B. Une relation juridique conflictuelle... 10 a. Les sources juridiques d émergence des conflits... 10 b. Les sources extrajuridiques de consolidation des conflits... 11 II. DES TECHNIQUES POINTUES DE PREVENTION DES CONFLITS EN REASSURANCE... 13 A. Les principes originaux de pondération des relations... 13 a. Le principe d extrême bonne foi... 13 b. Le principe du partage du sort... 14 B. Les clauses types de gestion des conflits... 15 a. Les clauses régissant la relation contractuelle... 15 b. La gestion prévisionnelle du conflit par la clause d arbitrage... 16 III. DES MODES ALTERNATIFS DE REGLEMENT DES CONFLITS CALIBRES POUR LA REASSURANCE... 18 A. L utilisation prudente de la médiation en réassurance... 18 a. L intérêt de la médiation... 18 b. Les suites de la médiation... 19 B. Les avantages de la résolution des conflits par l arbitrage... 20 a. La confidentialité dans la résolution des litiges... 20

3 b. Le libre choix de règlements arbitraux... 21 IV. ANNEXE... ERREUR! SIGNET NON DEFINI. V. INDEX... ERREUR! SIGNET NON DEFINI. VI. BIBLIOGRAPHIE... 24 LISTE DES SIGLES ET ABREVIATIONS AFA AIDA Arias UK CA Cass CCI CEFAREA Cf. civ. Dir. ex. FFSA Ibid. JCP. L.G.D.J Association Française d Arbitrage Association Internationale de Droit des Assurances Reinsurance and Insurance Arbitration Society of the UK Cour d appel Cour de cassation Chambre de commerce et d industrie Centre Français d Arbitrage de Réassurance et d Assurance Confer Chambre civile de la Cour de cassation Direction Exemple Fédération Française des Sociétés d Assurance Ibidem JurisClasseur Périodique Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence n Numéro Op. Cit. Ouvrage précité p. Page PUF R.G.A.T Tri. Com. Presses universitaires de France Revue générale des assurances terrestres Tribunal de Commerce s. Suivant

4 Soc. vs. Chambre sociale de la Cour de cassation Versus

5 «Pendant plus de quarante ans de vie professionnelle, je n ai jamais eu à aller au contentieux pour régler un litige et pourtant, j en ai connus qui, de par les montants en jeu ou les problèmes juridiques soulevés, auraient mérité d être présentés devant les tribunaux 1». Michel Yarhi, Président du Centre Français d Arbitrage de Réassurance et d Assurance (CEFAREA) 2, illustre ainsi la gestion spécifique des conflits opérée par la réassurance. La réassurance se distingue de la coassurance, dispositif par lequel la garantie d un gros risque est divisée entre plusieurs assureurs 3. Elle se définit comme une opération par laquelle un assureur (la cédante) cède à un autre assureur (le réassureur ou cessionnaire) une part d un risque que lui-même a pris directement en charge. L assureur et le réassureur sont liés par une convention, ou un traité de réassurance, par lequel la cédante cède une partie de ses primes au cessionnaire, à charge pour lui de payer une partie des sinistres 4. Concrètement, la réassurance n est autre que l assurance de l assureur 5. L assureur demande à un réassureur de prendre en charge une part des risques, soit pour les très gros risques, soit pour une masse de risques ordinaires qui peuvent atteindre des montants conséquents 6. La réassurance permet ainsi à l assureur de disposer d une plus grande capacité financière quant aux risques à assumer 7. Il s assure afin de préserver ses fonds propres. L intérêt majeur de la réassurance est finalement de permettre «à l assureur de diviser le risque, sans diviser la clientèle 8». La réassurance constitue en cela une technique indispensable de dispersion des risques dans le temps et dans l espace. Mais elle exige une stabilité des relations, et une sécurité juridique accrue. Pour assurer leurs engagements et faire face à la montée des sinistres 9, les opérateurs de réassurance ont développé des techniques de gestion des conflits spécifiques à la réassurance. Le choix du terme «conflit» n est pas anodin, sémantiquement et historiquement. 1 YARHI M., «Les litiges dans l assurance et les spécificités de l institution d arbitrage», Colloque : Risque, assurance et arbitrage, Revue générale du droit des assurances, 01 janvier 2012, n 2012-01, p.185. 2 DUMOURIER A., «Michel Yarhi, Président du CEFAREA», Le Monde du Droit, http://www.lemondedudroit.fr/interviews-portraits-profession-juriste/157495-michel-yarhi-president-ducefarea.html, consulté le 25 janvier 2014. 3 PECHINOT J., «La coassurance», Lamy Assurances, 2010. 4 CHARRE-SERVEAU M. et LANDEL J., «La réassurance», Lexique juridique et pratique des termes d assurance, Paris, L Argus Editions, 1992, p. 205. 5 HAGOPIAN M., «La nature juridique de la réassurance», Mélanges Jean Bigot, Paris, L.G.D.J., 2010, p. 165 6 BEIGNIER B., Droit des assurances, Paris, Montchrestien, 2011, p. 21. 7 Ibid. 8 HAGOPIAN M., Traité de droit des assurances. Entreprises et organismes d assurance, Tome 1, dir. BIGOT J., Paris, L.G.D.J., 1996, n 721. 9 LAMBERT-FAIVRE Y. et LEVENEUR L., Droit des assurances, Paris, Dalloz, 2005, p. 45.

6 Sémantiquement, le conflit signifie une opposition de vues ou d intérêts, une situation critique de désaccord pouvant dégénérer en litige ou en procès 10. Il se distingue du litige, qui constitue plus exactement soit un conflit considéré dès le moment où il éclate comme pouvant faire l objet d une transaction, d un compromis d arbitrage ; soit un conflit consolidé pouvant être porté devant un tribunal et devenir matière du procès, une fois la justice saisie. Dans ce dernier cas, le conflit est nommé différend. En cela, le conflit est seulement un litige ou un différend hypothétique. Il peut demeurer un conflit, sans jamais dégénérer en litige ou en différend. Historiquement, les opérateurs de réassurance ont œuvré pour que le conflit de réassurance demeure un conflit, sans jamais se transformer en litige. La gestion des conflits en réassurance découle en grande partie de son interdiction passée. En effet, la réassurance fut interdite en Angleterre de 1745 à 1864 11. Les réassureurs maintinrent alors leurs activités. Cependant, ne pouvant plus soumettre leurs litiges à un juge, ils développèrent des techniques spécifiques de gestion des conflits. Ils mirent notamment au point des clauses compromissoires, ou clauses de compromis, qui les engageaient à régler leurs conflits selon les procédures les plus proches de l autorité judiciaire. Aujourd hui, la réticence des réassureurs à soumettre leurs conflits à l autorité judiciaire demeure prégnante, comme l attestent les propos de Michel Yarhi 12. La recherche des raisons de cette réticence amènerait à retracer toute l histoire judiciaire de la réassurance. L objet de la présente étude se concentre plutôt sur les conséquences de cette réticence, appréciée ici comme un axiome établi. Finalement, l enjeu pour les entreprises de réassurance réside dans la sécurisation de leurs engagements, en évitant que les conflits éventuels ne dégénèrent en litige ou en différend, et en particulier ne débouchent sur un conflit judiciaire. Le problème se situe alors dans les moyens de cette finalité. Précisément, par quelles techniques la réassurance évite-telle la dégénérescence des conflits en litiges portés devant un juge, tout en maintenant la sécurité juridique de ses engagements? Les opérateurs de réassurance ont élaboré des procédés pour éviter la dégénérescence des conflits propres à la sensibilité du rapport juridique de réassurance (I). En amont du conflit, des techniques pointues ont été développées pour prévenir leur apparition (II). Lorsque le conflit est consolidé, les modes alternatifs de règlement des conflits se révèlent 10 CORNU G., Vocabulaire juridique, 8 ème édition, Paris, PUF, 2007, p. 205. 11 YARHI M., «Les litiges dans l assurance et les spécificités de l institution d arbitrage», Colloque : Risque, assurance et arbitrage, Revue générale du droit des assurances, 01 janvier 2012, n 2012-01, p.185. 12 Ibid.

7 précisément adaptés aux spécificités de la réassurance (III). Les techniques de gestion des conflits de réassurance ont été construites et complétées pour répondre aux situations problématiques qui pouvaient résulter de l assurance de biens comme de l assurance de personnes. Les exemples qui pourront être cités concerneront néanmoins la réassurance de l assurance de personnes. Elle couvre les risques susceptibles d affecter une personne humaine dans son existence et dans son intégrité physique et comprend les assurances sur la vie, les assurances «individuelles accident», les assurances «maladie», les «assurances collectives» 13. I. La sensibilité du rapport juridique de la réassurance La réassurance constitue un rapport juridique unique, qui se différencie des rapports adjacents et présente de multiples visages (A.). De nombreux conflits peuvent découler des difficultés inhérentes à la réassurance (B.). A. Une relation juridique complexe Le rapport juridique de réassurance se caractérise par sa complexité, du fait de sa connexité et de sa différence avec le contrat d assurance d une part (a.), et du fait de la multiplicité des relations de réassurances d autre part (b.). a. L indépendance de la réassurance vis-à-vis de l assurance La réassurance est définie en droit français par le Code des assurances comme «l activité d un organisme [ ], qui consiste à accepter des risques d assurance cédés 14». Toutefois, le Code des assurances l exclut de son champ d application, tant au niveau de l opération que de la convention de réassurance. «Les contrats par lesquels un [organisme] assume un risque d assurance ne constituent pas des contrats d assurance au sens du livre Ier, ni une opération d assurance au sens de l article L. 310-2 15». La réassurance est donc une relation indépendante du droit des assurances. De plus, l indépendance de réassurance s illustre par l application du principe civiliste de la relativité des conventions 16 à la relation assuré-assureur-réassureur 17. En effet, l assuré 13 CORNU G., op. cit., p. 555. 14 DIR 2009/138, article13-7 a), transposée à l article L. 310-1-1, Code des assurances. 15 L. 310-1-2, Code des assurances. 16 Article1165, Code civil.

8 n est contractuellement lié qu avec l assureur direct. Il n entretient aucun rapport juridique avec le réassureur. En conséquence, il ne peut demander au réassureur d exécuter le contrat d assurance directe, sauf à agir à l aide d une action oblique 18. De même, le réassureur ne peut solliciter de l assuré de payer les primes de réassurance impayées par la cédante 19. C est pour cette même raison que le Code des assurances précise que «dans tous les cas où l assureur se réassure contre les risques qu il a assurés, il reste seul responsable vis-à-vis de l assuré 20». L indépendance du rapport juridique de réassurance est constatée également en droit international privé. La Convention Bruxelles I 21 se réfère bien à l assurance, mais n aborde pas la situation de la réassurance. L incertitude juridique qui découlait de ce silence a été levée par une décision de la Cour de justice des communautés européennes. La Cour a exclu la réassurance du champ d application de la Convention Bruxelles I 22. Cette exclusion, sauf jurisprudence contraire, reste applicable au règlement Rome I du 22 décembre 2000 23. Est ainsi confirmée l indépendance de la réassurance de l assurance 24. Les contours juridiques de la réassurance sont ainsi essentiellement définis de manière négative. Le praticien sait ce que n inclut pas la réassurance. Il n a en revanche aucune approche positive de ce domaine juridique. Les différents modes de réassurances permettent d appréhender avec une précision accrue les caractéristiques de la réassurance. b. Les différents modes de réassurance La réassurance peut être facultative ou obligatoire. Elle peut également mixer les deux notions. Chacun de ces modes de réassurance se caractérise par ses avantages et ses inconvénients. La réassurance facultative permet à la cédante de proposer librement un risque au réassureur qui est lui-même libre de l accepter ou de le refuser. Il s agit de la forme la plus ancienne de réassurance, dont l objet est généralement les risques lourds (risques 17 BIGOT J., Traité de droit des assurances. Entreprises et organismes d assurance, Tome 1, dir. BIGOT J. Paris, L.G.D.J, 2011, p.81 18 Tri. com. Paris, 14 mai 1982, RGAT 82.348. 19 Cass. Civ., 20 décembre 1943, JCP 44.II.2660. 20 Article L. 111-3, Code des assurances. 21 Convention du 27 septembre 1968 concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commercial, articles 7 et 12. 22 CJCE 6 e ch., du 13 juillet 2000, C-412/98, considérant 77 : «2) Les règles de compétence spéciales en matière d assurances figurant aux articles 7 à 12 bis de ladite Convention ne couvrent pas les litiges entre un réassureur et un réassuré dans le cadre d un traité de réassurance». 23 Règlement (CE) n 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale. 24 BOULARBATT H. et FAGNART et J-L., Bulletin des Assurances, 2002, p. 590.

9 environnementaux, risques relatifs aux transports aériens, etc.). En pratique, la réassurance facultative n est pas assortie d un contrat. Ainsi, la cédante se contente de soumettre la police d assurance du contrat au réassureur et l accord de ce dernier vaut contrat. La police est le document signé par l assureur et l assuré qui constate l engagement réciproque des parties au contrat d assurance 25. Toutefois, ce contrat consensuel de réassurance est assorti d une note de couverture qui précisera divers éléments comme le courtage ou la commission de réassurance. Cette note est appelée la note de présentation, en anglais presentation slip, en abrégé slip. L inconvénient de la réassurance facultative tien dans le fait que l assureur ne peut accepter d assurer un risque excédant la somme maximale qu il est en capacité de supporter, s il n a pas obtenu au préalable l accord d un réassureur. Ce délai étant incompatible avec le marché concurrentiel des affaires, les acteurs ont mis en place la convention de réassurance facultative-obligatoire, en anglais facultative-obligatory treaty, en abréviation française ou anglaise «fac-ob». Le champ d application de la réassurance est déterminé en commun entre la cédante et le réassureur. Cette définition commune est reprise dans un traité qui détermine le portefeuille de risques choisis. Le traité stipule que le réassureur a l obligation d accepter les risques présentés par la cédante. En revanche, l assureur n est pas obligé de céder le risque au réassureur. Seulement, si le sinistre survient avant la cession, l assureur demeure le seul obligé. Cela constitue le principal désavantage de cette technique de réassurance. Enfin, la convention de réassurance obligatoire prévoit que les catégories de risques identifiées par le traité doivent être obligatoirement cédées par l assureur et achetées par le réassureur. La réassurance obligatoire couvre notamment les risques de dépendance. Le marché de la réassurance apporte un soutien aux assureurs qui cherchent à développer en assurances de personnes la garantie dépendance. Elle vise à garantir certaines personnes âgées qui ont besoin d une tierce personne pour les assister dans différents actes de la vie courante, tout en leur permettant de rester dans leur logement 26. L assureur assure le coût de ces prestations au titre de la police dépendance 27. La relation entre réassureur et cédante fait alors figure de véritable partenariat technique. L assurance obligatoire met en œuvre une couverture automatique des risques assurés par la cédante. Elle ne permet donc pas l évaluation séparée de chaque risque couvert par le 25 L. 112-2 a. l4, Code des assurances. 26 «Assurance dépendance», Le portail de l économie et des Finances, http://www.economie.gouv.fr/dgccrf/publications/vie-pratique/fiches-pratiques/assurance-dependance, consulté le 3 février 2014. 27 «Description et objectifs de la réassurance», Lamy Assurances, 2014, Partie 8, Titre 1, Chapitre 1.

10 traité. Une telle dépendance peut exposer le réassureur à une mauvaise évaluation des risques de la part de la cédante. Le réassureur peut alors encaisser des primes insuffisantes par rapport au risque couvert 28 et se voir engager dans des frais supérieurs à ceux qu il avait évalués préalablement à la conclusion de la convention. Tout l équilibre de la réassurance peut être compromis. La diversité des modes de réassurance et l incertitude inhérente à la détermination du droit applicable à la réassurance illustrent la complexité des rapports juridiques de réassurance. Il résulte de cette complexité de nombreuses hésitations sur le droit et les règles techniques applicables à une convention de réassurance, qui peuvent déboucher sur des conflits juridiques. B. Une relation juridique conflictuelle Le conflit de réassurance naît tout d abord d un désaccord juridique (a.). Ce n est qu ensuite, du fait d éléments extrajuridiques que le conflit se consolide et est traité comme un conflit proprement juridique, risquant de dégénérer en litige (b.). a. Les sources juridiques d émergence des conflits La confiance a été traditionnellement placée au centre de la relation de réassurance 29. Elle semble aujourd hui se déliter, engrangeant de nouvelles sources de conflits juridiques entre la cédante et le réassureur, de la déclaration à l indemnisation du risque. Le conflit peut surgir de la réticence de la cédante à déclarer fidèlement le risque que prend en charge le réassureur 30. En principe, la cédante est tenue de communiquer au réassureur les informations nécessaires, afin qu il soit en mesure d apprécier les risques qu il prend en charge, et d opérer les calculs actuariels nécessaires à leur couverture. Cet impératif constitue le corollaire en réassurance de l article L. 113-2 du Code des assurances 31. En application de cet article, l assuré doit répondre exactement aux questions que l assureur lui pose, notamment à l aide du formulaire de déclaration du risque. 28 «Le métier de la réassurance», Scor, http://ww w.scor.com/fr/le-groupe/notre-metier.html, consulté le 10 décembre 2013. 29 TURGNE F., L arbitrage en matière d assurance et de réassurance, Paris, Economica, 2007, p.305. 30 HAGOPIAN M., «Des effets de la réticence sur la convention de réassurance», R.G.D.A., 1993, n 4, p.701. 31 Article L. 113-2 du Code des assurances : L'assuré est obligé :( ) 2 De répondre exactement aux questions posées par l'assureur, notamment dans le formulaire de déclaration du risque par lequel l'assureur l'interroge lors de la conclusion du contrat, sur les circonstances qui sont de nature à faire apprécier par l'assureur les risques qu'il prend en charge ;3 De déclarer, en cours de contrat, les circonstances nouvelles qui ont pour conséquence soit d'aggraver les risques, soit d'en créer de nouveaux et rendent de ce fait inexactes ou caduques les réponses faites à l'assureur, notamment dans le formulaire mentionné au 2 ci-dessus ( )».

11 Le conflit juridique peut également avoir pour source un désaccord des parties sur les risques couverts. Un tel conflit résulte souvent d une rédaction imprécise des conventions. L hypothèse est assez courante dans le domaine de la réassurance, du fait des relations privilégiées qui ont pu exister entre cédantes et réassureurs. Puisque les parties se faisaient confiance, elles estimaient inutile d insérer des dispositions contractuelles détaillées dans la convention de réassurance. L approximation des termes était parfois même voulue, car elle laisse une place à la discussion et à la persuasion en cas de désaccord. Seulement, les rapports entre les parties ont changé de nature, notamment parce que leur relation est de moins en moins intuitu personae 32. Les parties subissent alors les conséquences de l imprécision des clauses de la convention de réassurance. Le conflit de réassurance peut aussi résulter de l indemnisation. En effet, lorsque la cédante verse une indemnisation à l assuré, le réassureur est tenu de rembourser cette somme. Les répercussions éventuelles sur les comptes du réassureur peuvent l amener à chercher à prouver la négligence de la cédante dans la gestion du sinistre. Le conflit peut enfin résulter d un désaccord sur la gestion du sinistre, c est-à-dire d une divergence de vues sur la somme versée à l assuré, ou sur le champ d application de la convention de réassurance. Le conflit découle alors dans un premier temps du fait que la cédante ne s est pas associée au réassureur pour la gestion du sinistre. Dans un second temps seulement, le conflit se consolide parce que l entreprise de réassurance n a pas les facilités financières pour concilier, ou la technicité requise pour effectuer les ajustements nécessaires. b. Les sources extrajuridiques de consolidation des conflits En principe, le réassureur mutualise le risque dans le temps _ sur une période de plusieurs années _ et dans l espace, c est-à-dire sur plusieurs zones géographiques. Il répartit ainsi les risques et appuie financièrement la cédante. Pour cela, le réassureur doit maintenir son portefeuille en équilibre. Lorsque les réassureurs ne sont pas des spécialistes de la matière, ou lorsqu ils éprouvent des difficultés financières, ils ont moins tendance à concilier. Les conflits qui résultent de désaccords juridiques sur la gestion du risque peuvent alors plus aisément dégénérer en différends. La réassurance perd en technicité à mesure qu elle se globalise 33. Tout d abord, les compagnies d assurance étendent leurs garanties à de nouveaux risques ou services, sous la pression de leurs clients, de mieux en mieux informés, ou de nouvelles réglementations. Ce 32 TURGNE F., L arbitrage en matière d assurance et de réassurance, Paris, Economica, 2007, p.401. 33 YARHI M., op. cit, p. 108.

12 sont autant de nouveaux risques, peu connus des assureurs, que les réassureurs prennent en charge. En même temps, des opérateurs d assurance diversifient leur secteur d activité et assurent désormais une activité de réassurance. Or, les activités d assurance et de réassurance constituent des matières très techniques et très différentes 34. L insuffisante connaissance technique des domaines d activité pris en charge par les assureurs aggrave les désaccords juridiques et diminue les possibilités de dialogue. De la même manière, les difficultés financières rencontrées par les réassureurs restreignent le terrain de conciliation. «Ils ne mourraient pas tous, mais tous étaient frappés 35» : la formule traduit la généralisation des conflits financiers dans les relations entre la cédante et le réassureur. Précisément, les sources de conflit en réassurance se multiplient à mesure que les sommes en jeu deviennent plus importantes 36. Le coût en assurance des attentats du 11 septembre 2001 est, par exemple, estimé à plus de 30 milliards de dollars. Or, lorsque la couverture d un seul risque est susceptible de menacer la pérennité de l assureur ou du réassureur, les parties n ont alors parfois pas d autre choix que de contester leur responsabilité 37. Lorsque les résultats des entreprises de réassurance demeurent positifs sur une période de quelques années, les solutions amiables se trouvent logiquement plus aisément si un conflit surgit 38. Ce n est en revanche plus le cas lorsque les résultats financiers baissent. De façon générale, les entreprises de réassurance sont d autant moins enclines à concilier que leurs résultats font constamment l objet de contrôles et d évaluation, par des agences de cotations qui jugent de leur solidité financière 39, ou par une autorité de contrôle 40 veillant à la préservation de leur stabilité financière 41. La sensibilité du rapport juridique de réassurance, traduite par sa complexité et sa conflictualité, a imposé des techniques adaptées de prévention des conflits. 34 Pour une clause représentative de la technicité de la réassurance, cf. Annexe, p. 29. 35 PEUGEOT P., «La réassurance», Revue Risques, janvier-mars 1992, n 9. 36 LAMBERT-FAIVRE Y. et LEVENEUR L., op. cit., p. 45. 37 HUNTER I., «L arbitrage relatif à l assurance et à la réassurance dans le système du common law : questions pratiques», in Bulletin de la Cour internationale d arbitrage de la CCI, supplément spécial, 2000, Arbitrage, finances et assurances, p. 43. 38 HAGOPIAN M., «Quo vadis réassurance», R.G.D.A., n 2, 2001, p.260. 39 TURGNE F., L arbitrage en matière d assurance et de réassurance, Paris, Economica, 2007, p.401. 40 HAGOPIAN M., «Le contrôle de la réassurance», R.G.A.T., 1994, p.1073. Article L. 612-2 du Code monétaire et financier : l autorité de contrôle prudentiel et de résolution, autorité administrative indépendante, est compétente pour contrôler l équilibre financier des «entreprises exerçant une activité de réassurance dont le siège social est situé en France». 41 Article L. 612-1 du Code monétaire et financier : «I.-L'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, autorité administrative indépendante, veille à la préservation de la stabilité du système financier et à la protection des clients, assurés, adhérents et bénéficiaires des personnes soumises à son contrôle.»

13 II. Des techniques pointues de prévention des conflits en réassurance Afin de résoudre rapidement et équitablement les difficultés et tendre à la «bonne fin des différends 42», la réassurance a élaboré des techniques pointues de prévention des conflits en réassurance, souples, précises et adaptées aux spécificités de la matière. Les principes de la bonne foi et du partage des coûts pondèrent les relations entre la cédante et le réassureur (A.). Ils sont aujourd hui repris par des stipulations contractuelles (B.). A. Les principes originaux de pondération des relations Bien que le principe de bonne foi s applique à l ensemble des relations contractuelles, il a une portée plus importante en matière de réassurance (a.). Le principe du partage du sort est en revanche spécifique à la réassurance (b.). a. Le principe d extrême bonne foi La bonne foi constitue un principe à la source de tout contrat. L article 1134 du Code civil dispose que «les conventions [ ] doivent être exécutées de bonne foi». Cette exigence est essentielle en réassurance car le réassureur s engage, le plus souvent «aveuglement» 43, à couvrir les risques de la cédante. En effet, il reste totalement étranger aux relations assuréassureur alors que la base de son engagement repose sur ce contrat. L assureur doit, à son tour, avoir une confiance absolue en la solvabilité de son réassureur. Plus encore, la réassurance exige le respect d un principe supérieur dit d extrême bonne foi 44. En effet, les parties possèdent des compétences égales. Il n existe entre elles aucune relation de concurrence. Leur rapport est une relation de partenariat. En concluant une convention de réassurance, les parties doivent nécessairement s engager à entretenir entre elles un rapport qui est plus qu un rapport de droit. Elles doivent promettre d entretenir entre elles une relation de confiance. En pratique, le principe d extrême bonne foi se traduit par le pouvoir du juge de prononcer la nullité de la convention sur le fondement de sa violation. Concrètement, la mauvaise foi est caractérisée dès que l assureur ne révèle pas l ensemble des faits relatifs au risque cédé 45. Plus généralement, quelle que soit la loi applicable à la convention de 42 HAGOPIAN M., «Fasc. 120 : Réassurance», Jurisclasseur, 2006, 99. 43 WALHIN J.F., La réassurance, Bruxelles, Larcier, 2007, p.197. 44 HAGOPIAN M., «Fasc. 120 : Réassurance», Jurisclasseur, 2006, paragraphe 83 45 Michigan Nat L bank-oakland vs. AM. Centennial Ins. Co. 89 N. Y.2d 94, 1996.

14 réassurance, l exigence de bonne foi renforcée a valeur de règle matérielle d application générale 46. Le principe de l extrême bonne foi est donc fondamental pour appréhender la gestion et la résolution des différends opposant la cédante au réassureur. Il est également intrinsèquement lié au principe du partage des coûts. b. Le principe du partage du sort Le principe du partage du sort signifie que tout contrat de réassurance entraîne l identité du coût de la couverture des risques entre la cédante et le réassureur 47. Ce partage semble résulter d un principe fondamental de la réassurance de nature à faciliter les rapports entre les parties 48. Ce postulat est affirmé par la jurisprudence, selon laquelle le principe est implicitement inclus dans la convention de réassurance, y compris en l absence de stipulation expresse 49. Le principe du partage du sort est limité par le champ d application du traité ou de la convention de réassurance. La jurisprudence précise ainsi que le paiement d un sinistre par la cédante ne lie pas le réassureur, si le paiement a été effectué en raison d évènements non couverts par la convention 50. En pratique, le principe du partage du sort constitue un moyen efficace pour réduire le nombre potentiel de litiges entre réassureurs et cédantes, dans la mesure où il sert de ligne de conduite dans la gestion des conflits. Toutefois, Richard Ghueldre explique qu en cas de sinistres, l efficience du principe de partage des sorts est affaiblie 51. Cette remise en question peut s expliquer par l introduction de clauses contractuelles plus contraignantes, avec un objet identique. Aujourd hui, ce principe a finalement vocation à s appliquer essentiellement en l absence de stipulation écrite, comme c est parfois le cas dans les conventions de réassurances facultatives. Il aurait également une portée dans l hypothèse où aucune clause relative à l obligation de paiement du réassureur n est prévue dans la convention de réassurance. 46 HAGOPIAN M., op. cit., 84. 47 HAGOPIAN M., op. cit., 99. 48 BOURTHOUMIEUX J., le partage du sort dans la réassurance, RGDA, 1996,n 2, p.235 et s. 49 Mentor Insurance Company vs. Norges Brannkasse, 2 nd. Cir. 1993. 50 Central National Ins. Co. vs. Prudential Re, California Appelate Court 1987. 51 GHUELDRE R., La réassurance, Master DPSE, Cours du 24 novembre 2013.

15 B. Les clauses types de gestion des conflits Du fait de l internationalisation des relations de réassurance, la standardisation des contrats s est peu à peu imposée. À Londres, le Lloyd s policy signing office 52, organisme créé par les réassureurs, répertorie et met à jour les clauses en vigueur et les imposent généralement aux cédantes. À l inverse, la conception continentale laisse une marge aux cédantes et demande l adaptation des réassureurs. Toutefois, les principales clauses, relatives à la prévention et à la gestion des conflits, sont toujours présentes, quel que soit le risque couvert. La clause est tantôt relative à l organisation de la relation entre la cédante et le réassureur (a.), tantôt à la marche à suivre en cas de conflit (b.). a. Les clauses régissant la relation contractuelle La réassurance repose sur des relations commerciales intrinsèquement liées : les parties à la convention dépendent l une de l autre sur le marché de l assurance. Elles éprouvent le besoin d organiser plus précisément leurs obligations de bonne foi. Plusieurs clauses types leur permettent de structurer leur coopération et de sceller la force juridique du principe de bonne foi. La clause de coopération associe étroitement le réassureur à la décision faite par l assureur de couvrir le sinistre. Elle peut se trouver sous la forme suivante : «La cédante s engage à soumettre au réassureur, avant son règlement, tout dossier ou sinistre pour lequel la réclamation dépasse un million d euros et à se conformer aux recommandations du réassureur pour le règlement de ce sinistre 53.» La clause de droit de regard ou inspection of records, est appliquée postérieurement à la décision de la cédante. Elle donne le droit au réassureur de vérifier tous les documents relatifs à une affaire couverte par le traité. En pratique, ce droit est souvent exercé sans faire référence à la clause, car il découle de la relation de coopération entre les parties. L application de la clause, en pratique assez rare, est très souvent un préalable à un contentieux 54. En effet, l origine du conflit provient alors pour le réassureur de l apparition d un doute sur l exactitude des informations fournies par la cédante. Pour la cédante, le scepticisme du réassureur est considéré comme vexatoire. La clause peut être ainsi rédigée : 52 Bureau où se déroule la signature de la police d assurance. 53 WALHIN J.F., La réassurance, Bruxelles, Larcier, 2007, p.199. 54 «Liberté contractuelle», Lamy Assurance, 2014, paragraphe 5332.

16 «Pendant la durée de la présente convention et des obligations en découlant, le Réassureur a le droit, en tout temps, de prendre connaissance de tous documents se rapportant aux affaires réassurées. Cette vérification est faite au siège administratif de la cédante durant les jours et heures d ouverture de ses bureaux, par un représentant dûment mandaté par le Réassureur demandeur qui doit aviser la cédante de son intention huit jours à l avance 55.» La clause de règlement des sinistres ou follow the settlements, à l inverse des clauses antérieurement évoquées, engage le réassureur vis-à-vis de la cédante. Elle stipule que le réassureur suit la décision de règlement de la cédante sans exiger de preuve de la validité du sinistre. De même, la clause de partage du sort ou follow the fortune est issue du principe fondamental de la bonne foi. Le réassureur partage les obligations découlant de tout acte de la cédante. La clause peut être ainsi rédigée : «Le présent traité étant conclu de bonne foi entre l assureur et le réassureur, il est formellement convenu que le réassureur partagera en toutes circonstances le sort de la cédante 56». La clause d erreurs et d omissions est propre à la relation de réassurance. Elle prévoit que l erreur ou l omission de l assureur n influence pas la validité de la convention de réassurance, et ne décharge pas le réassureur de ses obligations. La clause précise que, si une erreur a été commise, il convient de rectifier la situation le plus rapidement possible 57 : «Aucune erreur ou omission involontaire dans l exécution du présent traité ne peut infirmer la réassurance ou porter préjudice à l une des parties, quand bien même l erreur ou l omission est découverte après le règlement d un sinistre. Il est procédé aux rectifications nécessaires dès la découverte de l erreur ou de l omission 58.» Ainsi, la réassurance regorge de clauses qui ont pour unique objectif d éluder à tout prix la création d un conflit. Toutefois, si malgré tous ces efforts un différend naît, le contrat de réassurance comporte presque systématiquement des clauses de gestion des conflits. b. La gestion prévisionnelle du conflit par la clause d arbitrage L activité de la réassurance est internationale. Les acteurs sont souvent de nationalité différente. L objet même de la convention peut résider dans un troisième pays. Cette 55 WALHIN J.F., op. cit., p.204. 56 WALHIN J.F., op. cit., p. 197. 57 «Liberté contractuelle», Lamy Assurance, 2014, paragraphe 5332. 58 WALHIN J.F., op. cit., p.198.

17 profusion de droits applicables a donné lieu à la mise en place de clauses d arbitrage pour pallier cette difficulté. La clause compromissoire se définit comme la convention par laquelle plusieurs personnes s obligent par avance à résoudre le conflit éventuel qui pourrait les opposer par la procédure d arbitrage, au lieu de la justice étatique 59. Elle est autrement appelée clause d arbitrage. L autorité arbitrale ne tient donc pas sa compétence d une délégation de l État ou d une institution internationale, mais de la convention des parties 60. Mickael Hagopian affirme que la présence presque systématique de la clause compromissoire pourrait induire que le recours à l arbitrage constitue le principe, sauf clause contraire 61. Cette clause est insérée quasi automatiquement dans les traités de réassurance, sauf en matière de réassurance facultative, où l écrit est optionnel. La validité d une convention de réassurance facultative a donc pu être portée devant un juge 62. La clause d arbitrage est à ce point intrinsèquement liée au traité de réassurance que les acteurs de la réassurance ont créé un certain nombre de centres spécialisés tels que le CEFAREA. Cet organisme prévoit des clauses compromissoires types pour faciliter et améliorer la gestion prévisionnelle des conflits 63. En pratique, des dispositions essentielles doivent figurer. La clause doit préciser le nombre d arbitres, les critères à retenir pour désigner les arbitres ainsi que le mode de leur désignation. Il convient aussi de préciser si le tribunal arbitral doit se prononcer en droit ou en amiable composition. Les parties peuvent également prévoir les conditions pour interjeter appel de la sentence arbitrale. En outre, la clause compromissoire doit prévoir la langue utilisée et le lieu où siègera le tribunal arbitral. Ces dispositions sont indicatives. Mais plus la clause sera précise, plus son application sera aisée. La prévention des conflits en réassurance se divise deux branches. Une première consiste à éviter précisément que le conflit émerge. Une seconde branche est relative à l encadrement prévisionnel de la résolution du conflit, essentiellement porté sur les modes alternatifs de règlement des conflits spécifiques à la réassurance. 59 Article 1442 du Code de procédure civile : «La clause compromissoire est la convention par laquelle les parties à un contrat s'engagent à soumettre à l'arbitrage les litiges qui pourraient naître relativement à ce contrat.» 60 CORNU G., op. cit., p.78. 61 HAGOPIAN M., «L arbitrage en assurance et en réassurance», réunion du 16 octobre 2000, organisée par l ordre des avocats à la Cour de Paris et le CEFAREA, au siège de la FFSA. 62 Cass. 1 ère Civ., 15 juin 2004, n 00-16.392. 63 Cf. Annexe, p. 28.

18 III. Des modes alternatifs de règlement des conflits calibrés pour la réassurance La mise en œuvre d une convention de réassurance peut provoquer des situations conflictuelles entre les cédantes et les réassureurs. Or, les intervenants aspirent à maintenir des relations d affaires établies et à préserver leur réputation. Ils font donc le choix dans un nombre significatif de conflits, de modes alternatifs de résolution, calibrés pour la relation qui les divise. À l aube du conflit, la médiation est utilisée avec une extrême prudence comme un préalable à la résolution des conflits (A.), car à son apogée, les intervenants privilégient avant tout l arbitrage (B.). A. L utilisation prudente de la médiation en réassurance Les parties à une convention de réassurance usent avec une extrême parcimonie de la médiation, car son utilité est débattue (a.), et son issue considérée comme trop incertaine (b.). a. L intérêt de la médiation L intérêt de la procédure réside dans le rôle clef du médiateur. Plus qu un arbitre, le médiateur est un acteur de la procédure, humainement proche des parties. Il use de pédagogie, et non de techniques juridiques, pour mener les parties vers une solution qu elles estiment convenable, fidèle à leurs attentes, et qu elles tiendront. Il facilite la résolution des conflits par les parties elles-mêmes 64. Il est le confident des parties. Les qualités particulières du médiateur rendent ainsi la médiation utile à la réussite de l arbitrage même. La médiation permet de rassurer les parties qui ne sont pas encore prêtes à soumettre leur différend à un tribunal arbitral. Elle prépare les parties à l arbitrage en apaisant le conflit, et prépare le conflit à l arbitrage, en faisant ressortir les zones d entente et de mésentente 65. Malgré ses avantages, la pratique de la médiation ne fait pas l unanimité chez les praticiens 66. Tout d abord, la réassurance est un monde où le dialogue est cultivé. La consolidation du conflit laisse donc présager que le médiateur sera d une efficacité négligeable. De plus, l échec de la médiation augure l échec de l arbitrage, car la présence d un tiers a rarement pour résultat une conciliation à laquelle les parties ne sont pas parvenues par le dialogue à l occasion de la médiation. Enfin, la procédure de médiation apparait moins 64 LEVY G., «Arbitrage», Risque et arbitrage, Colloque Montpellier, 9 juin 2010, Cahiers de l arbitrage, 01 octobre 2010, n 4, p. 1235. 65 Pour des exemples de clauses de médiation, cf. Annexe, p. 30. 66 TURGNE F., op. cit., 2007, p. 24.

19 pertinente et adaptée aux spécificités des conflits en réassurance que l arbitrage 67. En particulier, les enjeux financiers en réassurance imposent des garanties que la médiation n a pas pour objet d assurer en principal : une procédure confidentielle 68 et une sécurité juridique accrue. b. Les suites de la médiation Tandis que l arbitrage constitue un mode judiciaire de résolution des conflits, la médiation n en est pas vraiment une. Le médiateur ne rend pas de sentence, mais donne des avis non contraignants. La résolution du litige est entre les mains autonomes des parties, de même que l éventuelle solution trouvée à l issue de la médiation dépend des promesses qui seront tenues par elles 69. En l absence de possibilité d exécution forcée ultérieure, la pacification des relations est liée à la seule bonne volonté des parties et à la confiance qu elles se donnent. C est pourquoi la médiation est parfois appelée «arbitrage de courtoisie» 70. L incertitude juridique qui peut en découler explique la place subsidiaire de la médiation en réassurance, où les conflits impliquent des enjeux financiers considérables. En principe, la procédure d arbitrage cesse lorsque la médiation aboutit à un compromis satisfaisant 71. Mais les parties peuvent reprendre la procédure d arbitrage à l issue de la médiation, même concluante, afin de formaliser leur accord dans une sentence qui a force exécutoire, et ainsi éviter les écueils inhérents aux effets juridiques de la médiation. Là encore, le dispositif est sujet à critiques. Les parties perdent un temps considérable à recourir à la fois à la médiation et à l arbitrage, temps perdu, car l arbitre est censé lui-même remplir les fonctions de conciliateur 72. 67 MAYAUX L., «Les relations entre médiation et arbitrage en matière d assurance», Colloque : Risque, assurance et arbitrage, Revue générale du droit des assurances, 01 janvier 2012, n 2012-01, p.168. 68 GUILLEMIN J-F., «Les nouvelles attentes des entreprises en matière de règlement des conflits», Revue de l arbitrage, 1996, n 4, p. 591 : «la formule la plus pure, qui dispenserait les plus grands bienfaits, serait une médiation confidentielle ( )». 69 Directive européenne 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale : «un processus structuré, quelle que soit la manière dont il est nommé ou visé, dans lequel deux ou plusieurs parties à un litige tentent par elles-mêmes, volontairement, de parvenir à un accord sur la résolution de leur litige avec l aide d un médiateur. Ce processus peut être engagé par les parties, suggéré ou ordonné par une juridiction ou prescrit par le droit d un État membre.» 70 MAYAUX L., «Les relations entre médiation et arbitrage en matière d assurance», Colloque : Risque, assurance et arbitrage, Revue générale du droit des assurances, 01 janvier 2012, n 2012-01, p.168. 71 Article 34.4 du règlement d arbitrage CEFAREA : «Si cette procédure n aboutit pas à un accord mettant fin au litige, la procédure et délais d arbitrage reprennent leurs cours. La Commission d arbitrage en informe les parties en rappelant le principe de confidentialité prévu à l article 7 du règlement de médiation». Cf Annexe, p. 49. 72 TURGNE F., op. cit., p. 25.

20 En réassurance, la médiation n est donc pas conseillée comme mode unique de résolution des conflits, du fait de son insécurité juridique. Elle n est pas non plus préconisée comme préalable à l arbitrage, à cause de son coût, du temps perdu dans l enchainement des deux procédures et des fonctions tenues par l arbitre, à la fois juge, technicien et médiateur. B. Les avantages de la résolution des conflits par l arbitrage L arbitrage constitue un mode juridictionnel de règlement d un litige par une autorité qui tient son pouvoir de juger de la convention des parties, non d une délégation permanente de l État ou d une institution internationale 73. Aujourd hui, l arbitrage constitue la première modalité de résolution des conflits en réassurance 74. La place majeure de l arbitrage se justifie par les avantages qu il procure. Deux atouts se distinguent particulièrement. Grâce à la confidentialité, les parties de la convention de réassurance peuvent maintenir le litige qui les oppose dans les cloisons qu elles s imposent (a.). Grâce à la pluralité des règlements d arbitrage, les parties choisissent librement la procédure arbitrale la plus appropriée à leur différend (b.). a. La confidentialité dans la résolution des litiges Parmi les raisons qui militent pour un recours à l arbitrage, figure la rapidité de la décision et le fait que les juges sont des professionnels de la matière, très technique et rarement connue des magistrats 75. Plus encore, la confidentialité attachée aux affaires jugées dans l arbitrage amène les professionnels de la réassurance à privilégier ce mode alternatif de résolution des conflits 76. En effet, les parties à la convention de réassurance manifestent une réticence à ce que leurs litiges soient rendus publics par une décision de justice. Le fondement juridique du principe de confidentialité apparait pourtant incertain 77. Non consacrée 78 dans un texte jusqu à peu, la confidentialité dans l arbitrage n était pas non plus reconnue comme de la coutume 79. Elle avait pu être qualifiée «d essence de l arbitrage», par la Cour d appel de Paris en 1986 80. Les parties à la convention de réassurance avaient donc essentiellement recours à des stipulations contractuelles pour garantir l effectivité du principe de 73 CORNU G., op. cit., p. 39. 74 TURGNE F., op. cit., p. 425. 75 TURGNE F., op. cit., p. 181. 76 YARHI M., «Les litiges dans l assurance et les spécificités de l institution d arbitrage», Colloque : Risque, assurance et arbitrage, Revue générale du droit des assurances, 01 janvier 2012, n 2012-01, p.185. 77 TURGNE F., op. cit., p. 31. 78 CAVALERIOS P., «La confidentialité de l arbitrage», Gazette du Palais, 14 décembre 2005, p.6. 79 MARCHAND A., «Découvrir les atouts de l arbitrage», L assurance française, n 729, février 1997, p. 6. 80 Paris, 18 février 1986, Revue de l arbitrage, 1989, p. 583.