pratiques Salarié mis à disposition d une filiale étrangère :

pratiques [mise à disposition de salariés] Salarié mis à disposition d une filiale étrangère : quelles sont les obligations de l employeur? Dans les groupes de dimension internationale, il n est pas rare d observer des mouvements de personnel d une société à l autre. Ainsi, une entreprise française peut être amenée, dans le cadre de son développement international, à muter l un de ses salariés dans une filiale étrangère. Cette mise à disposition est soumise à des règles particulières qui encadrent, notamment, les conditions de retour du salarié. Conditions de la mise à disposition du salarié L accord du salarié est-il nécessaire? Plusieurs situations sont envisageables. Le salarié est recruté par l entreprise française pour exercer des missions au sein d une filiale étrangère. Dans ce cas, en concluant son contrat, il accepte nécessairement sa mise à disposition de la filiale étrangère. Le salarié a été embauché, initialement, pour effectuer des missions à l étranger, au sein des filiales du groupe, par exemple pour assumer des fonctions de direction ou d audit. Dans ce cas, la mutation du salarié dans une filiale étrangère ne devrait pas, en principe, emporter modification du contrat, tout du moins si celui-ci fixe précisément la zone géographique de mobilité du salarié. L accord de ce 22 Social Pratique / N 518 / 10 février 2009

dernier n est donc pas nécessaire ; mais il est plus prudent de définir, d un commun accord, les conditions de sa mise à disposition, par un avenant à son contrat. Le contrat de travail comporte une clause de mobilité internationale, définissant précisément sa zone géographique d application. La mutation du salarié dans une filiale étrangère relève alors, en principe, du seul pouvoir de direction de l employeur, à condition que les fonctions, la rémunération et la durée du travail du salarié restent inchangées et que le lien de subordination juridique avec l employeur initial soit maintenu [Cass. soc., 15 mars 2005, n 03-41.371]. Dans les autres hypothèses, l accord du salarié est requis, la mutation dans un pays étranger constituant une modification de son contrat de travail. La conclusion d un avenant au contrat formalisera, en pratique, cet accord. Quel que soit le support choisi, simple «lettre de détachement» ou avenant au contrat de travail de l intéressé, l employeur doit fournir au salarié, avant tout départ à l étranger, un écrit comportant certaines mentions obligatoires : l identité des parties ; le titre du salarié ou sa fonction ; le lieu de travail ; la date du début de la mission et sa durée ; le salaire et la devise servant au paiement de la rémunération ; les avantages en espèces et en nature liés à l expatriation ; les conditions de rapatriement du salarié [Dir. Cons. CE n 91/533, 14 oct. 1991, JOCE 18 oct.]. Quel cadre juridique choisir? La mise à disposition d un salarié auprès d une filiale étrangère peut être opérée soit par la conclusion d un contrat de travail entre le salarié et cette filiale (avec rupture, suspension ou maintien du contrat de travail initial), soit sans lien contractuel entre la filiale et le salarié. Mais, quelle que soit la formule choisie, elle ne fixera pas nécessairement de manière définitive la situation juridique des trois parties concernées. En effet, la Cour de cassation considère qu en cas de contentieux, les juges doivent s attacher aux modalités de la mission pour déterminer si le salarié voit son contrat initial disparaître, s il est maintenu ou s il coexiste avec un second contrat avec la filiale. Elle juge ainsi que : le salarié d une société mère détaché auprès d une filiale pour y accomplir un travail est en principe lié à cette dernière par un contrat de travail [Cass. soc., 22 mai 2001, n 99-43.375]. Toutefois, si le salarié est envoyé auprès d une filiale pour exécuter une mission au seul bénéfice de la société mère, sans être soumis à aucune directive émanant de la filiale (par exemple pour auditer les activités de la filiale), aucun contrat de travail n existe entre la filiale et le salarié. Les juges ont ainsi retenu qu un salarié, qui avait été détaché au sein d une filiale étrangère pour y exercer les fonctions de directeur, sans avoir conclu de contrat de travail écrit avec cette dernière, était resté lié à la société mère par un contrat de travail, dès lors que celle-ci avait conservé son pouvoir hiérarchique à son égard et qu elle déterminait la rémunération qui lui était versée par la filiale [Cass. soc., 12 juill. 2007, n 06-41.777] ; la conclusion d un contrat de travail avec la filiale n exclut pas le maintien du contrat de travail initial. Les juges peuvent ainsi considérer que deux contrats de travail coexistent, lorsque l employeur initial continue à exercer un pouvoir hiérarchique à l égard du salarié, à lui donner des directives, à fixer sa rémunération, par exemple, et que la filiale exerce, elle aussi, des prérogatives patronales. Social Pratique / N 518 / 10 février 2009 23

En pratique, comment procéder? Il est conseillé de choisir une formule adaptée au type de mise à disposition que les parties entendent mettre en œuvre, en fonction par exemple de la volonté de la société mère de conserver un pouvoir de contrôle sur l activité du salarié ou de se ménager le droit de mettre fin à la mise à disposition. Selon les objectifs recherchés, plusieurs formules sont possibles : le salarié peut être simplement mis à disposition de la filiale, avec maintien du lien contractuel avec l entreprise d origine, par une lettre de détachement ou un avenant à son contrat de travail initial ; le salarié conclut un contrat de travail avec la filiale, son contrat de travail initial étant suspendu. Il convient alors de conclure un avenant à ce contrat initial, afin de régler différentes questions : les conditions de retour du salarié, de prise en compte de l ancienneté acquise dans la filiale, de rémunération ; en cas de transfert de longue durée, il est possible de rompre le contrat de travail initial, par une rupture amiable ou la démission du salarié, et de conclure un nouveau contrat entre le salarié et la filiale. Mais, dans cette hypothèse, la société mère n est pas déliée de toutes ses obligations vis-à-vis du salarié : elle reste tenue à son égard d une obligation de rapatriement en cas de licenciement du salarié par la filiale (voir p. 26). Quel est le droit applicable au contrat de travail exécuté à l étranger? Les règles qui gouvernent la détermination de la loi applicable au contrat de travail exécuté à l étranger par un salarié français sont issues du droit international et, en particulier, de la Convention de Rome (sauf si le contrat a été conclu avant le 4 mars 1991, mais la Cour de cassation lui applique alors des règles identiques à celles prévues par cette convention). Là encore, la diversité des situations impose d opérer des distinctions schématiques. Si le salarié mis à disposition d une société étrangère conclut un contrat de travail avec cette dernière, le droit local est, en principe, applicable à ce contrat [Cass. soc., 28 juin 2006, n 04-41.041]. Toutefois, les parties peuvent choisir de soumettre leur relation contractuelle à une autre législation, par exemple la loi française, sans que leur choix ne puisse priver le salarié de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi du pays d accueil. Ces dispositions, dites lois de police, sont celles relatives à l hygiène et à la sécurité, au temps de travail et aux congés, au salaire minimum, aux garanties applicables en cas d insolvabilité de l employeur. Si le salarié est recruté par une société française pour travailler à l étranger auprès d une filiale (par exemple pour diriger une filiale ou effectuer des missions dans différentes filiales), les parties peuvent choisir la loi applicable à la relation de travail. Mais ce choix ne peut pas avoir pour effet de priver le salarié des dispositions impératives de la loi du pays où il accomplit habituellement son travail (par exemple, pour le salarié recruté pour diriger une filiale étrangère, la loi où cette filiale est implantée) ou, s il n accomplit pas habituellement son travail dans un même pays, des dispositions impératives de la loi du pays où se trouve l établissement qui l a embauché (par exemple, pour le salarié embauché par une entreprise française qui effectue diverses missions temporaires dans différentes filiales de par le monde, la loi française), sauf si le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays, auquel cas la loi de ce pays est applicable. 24 Social Pratique / N 518 / 10 février 2009

À défaut de choix des parties, le contrat est soumis soit à la loi du pays où le salarié accomplit habituellement son travail, soit, s il n accomplit pas habituellement son travail dans un même pays, à la loi du pays où est implanté l établissement qui l a embauché, sauf si le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays, auquel cas la loi de ce pays est applicable [Conv. Rome, art. 6]. Si le salarié est détaché temporairement par une société française auprès d une filiale étrangère, par une simple mise à disposition, la relation de travail reste soumise à la loi du pays où s exerce habituellement le travail, c est-à-dire la loi française, sous réserve du respect des dispositions impératives de la loi du pays d accueil, qui sont applicables à tout travail exécuté sur le territoire du pays d accueil (voir p. 24). -- À NOTER Dès lors que le contrat de travail reste soumis à la loi française, le salarié doit bénéficier des conventions et accords collectifs applicables à l entreprise [Cass. soc., 17 avr. 1991, n 88-42.332]. Statut du salarié pendant la mise à disposition Le salarié doit-il être pris en compte dans les effectifs de la société mère? Dès lors que le lien de subordination juridique est maintenu avec l entreprise française d origine, le salarié mis à disposition d une filiale étrangère doit être pris en compte dans le calcul des effectifs de l entreprise française, au regard du droit du travail. Ainsi, il a été jugé que des salariés recrutés en France pour aller travailler à l étranger doivent entrer dans le calcul de l effectif en vue de l élection des délégués du personnel, même si leur contrat de travail est soumis à une loi étrangère et peu important le lieu d exécution du travail [Cass. soc., 4 mai 1994, n 91-60.008] ou qu un employeur ne pouvait exclure des listes électorales des salariés expatriés, en raison du maintien du lien de subordination juridique [Cass. soc., 18 juill. 2001, n 00-60.231]. -- À NOTER En revanche, la Cour de cassation a jugé qu un salarié recruté par une entreprise française pour travailler à l étranger de manière durable n est pas éligible aux élections des délégués du personnel, en raison de son éloignement de l établissement situé en France [Cass. soc., 4 mai 1994, n 93-60.333]. Doit-il bénéficier de la participation et de l intéressement de la société mère? Là encore, tout dépend du maintien ou de la disparition du lien de subordination juridique avec l entreprise française. Les salariés mis à disposition d une filiale étrangère, qui restent liés à l entreprise française par un contrat de travail, doivent bénéficier de la participation et de l intéressement versés par cette dernière [Cass. soc., 28 nov. 2006, n 04-19.623]. Un accord de participation ne peut valablement les écarter de la répartition de la réserve spéciale de participation [Cass. soc., 29 oct. 2002, n 00-14.797]. En outre, les modalités de répartition de la réserve spéciale de participation doivent s appliquer de manière identique pour les salariés expatriés et les salariés établis en France ; la partie de rémunération payée par la filiale étrangère pendant la durée de l expatriation doit donc être prise en compte pour le calcul des droits du salarié expatrié [Cass. soc., 6 déc. 2007, n 06-10.858]. Peut-il rester affilié au régime de sécurité sociale français? Pour répondre à cette question, il faut distinguer les salariés détachés et les salariés expatriés, les notions de détachement et d expatriation n ayant, à vrai dire, de signification juridique précise qu en matière de protection sociale (voir encadré p. 26). Compte Social Pratique / N 518 / 10 février 2009 25

Distinguer le détachement de l expatriation Le détachement : il est régi, suivant le pays d accueil du salarié, soit par des règlements européens, soit par des conventions bilatérales de sécurité sociale, soit par le Code de sécurité sociale. Pour être en situation de détachement, le salarié doit remplir trois conditions (outre des conditions particulières, le cas échéant, suivant le pays d accueil) : il doit rester salarié de l entreprise française, être envoyé à l étranger pour une durée déterminée, et continuer à être rémunéré par l entreprise française, qui s engage à verser au régime français l intégralité des cotisations afférentes au salaire. La durée maximale du détachement est de 12 mois, renouvelable une fois, si le pays d accueil fait partie de l Espace économique européen [Règl. 1408/71, art. 14], et dans le cas contraire, soit de 3 ans, renouvelable une fois, lorsque le pays d accueil n a pas conclu de convention bilatérale avec la France [CSS, art. L. 761-2], soit d une durée fixée par la convention bilatérale conclue. Au-delà de la durée maximale résultant du règlement européen ou de la convention bilatérale applicable, le maintien au régime français peut être demandé en vertu du Code de la sécurité sociale pour une durée de trois ans renouvelable une fois [CSS, art. L. 761-1 et R. 761-1]. Toutefois, le salarié ne bénéficie plus, alors, du régime de détachement dans le pays d'accueil et doit en conséquence s affilier au régime de protection sociale obligatoire dans ce pays. L expatriation : lorsque les conditions du détachement ne sont pas remplies (ou au-delà de la durée maximale autorisée), le salarié envoyé à l étranger est expatrié au regard de la sécurité sociale : il cesse de relever de la sécurité sociale française. S il existe un régime de sécurité sociale obligatoire dans le pays d accueil, il doit y être affilié et y cotiser. S il n en existe pas, il peut recourir à des assurances privées ou adhérer à la Caisse des Français à l étranger et ainsi se couvrir contre les risques maladie, maternité, invalidité, accident du travail, maladie professionnelle et vieillesse. tenu de la complexité des règles applicables, en fonction du pays où le salarié est amené à travailler, il ne sera dressé, ici, qu un tableau schématique : le principe de territorialité des lois s applique à la législation de sécurité sociale, à défaut de dispositions particulières résultant de conventions internationales. Il en résulte que tout travail exécuté en France entraîne l assujettissement du salarié au régime français de sécurité sociale. A contrario, le salarié d une entreprise française qui travaille à l étranger est soumis, en principe, à la législation de sécurité sociale du pays d accueil ; le détachement : un salarié envoyé à l étranger par un employeur établi en France peut être maintenu au régime français de sécurité sociale, sous certaines conditions dépendant du lieu de détachement. Dans ce cas, il continue à être affilié, à cotiser et à percevoir des prestations des caisses françaises de sécurité sociale et n est pas tenu de cotiser au régime du pays d accueil (si le détachement intervient dans le cadre d une convention bilatérale ou des règlements européens). Le détachement suppose que la mission effectuée à l étranger soit d une durée limitée. Lorsque les conditions du détachement sont remplies, c est à l employeur qu il revient de décider, ou non, de maintenir l affiliation du salarié au régime français. Fin de la mise à disposition La société mère est-elle tenue de réintégrer le salarié à la fin de sa mission? En cas de maintien du contrat de travail initial Si le salarié est mis à disposition d une filiale étrangère en exécution de son contrat de travail initial, soit qu il a été recruté pour travailler dans cette filiale, soit qu il y 26 Social Pratique / N 518 / 10 février 2009

a été affecté par conclusion d un avenant à son contrat ou par une décision unilatérale de son employeur, l entreprise d origine est tenue de poursuivre le contrat à la fin de la mise à disposition. Elle doit donc rapatrier le salarié et lui proposer un nouveau poste correspondant à sa qualification contractuelle ; en l absence de poste disponible, elle doit prendre en charge le licenciement, à condition toutefois de disposer d une cause réelle et sérieuse. Ainsi, une entreprise qui avait affecté un salarié auprès d une filiale étrangère, par application d une clause de «mobilité-transfert» contenue dans son contrat de travail et qui était demeurée employeur de ce salarié, a été jugée responsable de la rupture du contrat de travail, faute d avoir fourni au salarié le travail dû à l issue de cette mission [Cass. soc., 5 déc. 2007, n 06-43.352]. A contrario, l employeur qui, à l issue de la mission à l étranger, propose au salarié un poste de même qualification, de rémunération identique et comportant des responsabilités comparables à celles du précédent emploi, satisfait son obligation de réintégration ; si le salarié refuse ce poste, qui n emporte qu un simple changement des conditions de travail, il commet une faute pouvant, éventuellement, justifier son licenciement [Cass. soc., 13 nov. 2008, n 07-42.507]. Par ailleurs, l employeur peut décider de maintenir le salarié, à son retour de détachement, en attente d affectation ; cette solution provisoire ne constitue pas une faute, sauf abus [Cass. soc., 9 avr. 2008, n 06-45.384]. En cas de rupture du contrat de travail initial Selon l article L. 1231-5 du Code du travail, lorsqu un salarié engagé par une société mère a été mis à disposition d une filiale étrangère et qu un contrat de travail a été conclu avec cette dernière, la société mère assure son rapatriement en cas de licenciement par la filiale et lui procure un nouvel emploi compatible avec l importance des précédentes fonctions en son sein. Si l on s en tient à la lettre du texte, lorsque le lien contractuel entre le salarié et la société mère a été rompu, cette dernière ne devrait pas être tenue de réintégrer le salarié à la fin de sa mission, sauf engagement contraire. La Cour de cassation a toutefois récemment affirmé que l application de ce texte n est pas subordonnée au maintien d un contrat de travail entre le salarié et la maison mère [Cass. soc., 13 nov. 2008, n 07-41.700]. À quelles conditions le salarié peut-il faire valoir ce droit à réintégration ou à reclassement? La jurisprudence a précisé les conditions d application de l article L. 1231-5 du Code du travail : le salarié doit avoir été embauché par une société mère installée en France et avoir exercé des fonctions en son sein [Cass. soc., 4 avr. 2006, n 04-46.773] avant d être mis à la disposition d une filiale étrangère (c est-àdire une société sur laquelle la société française exerce un pouvoir de direction et de contrôle économique), quel que soit le cadre de cette mise à disposition (application d une clause de mobilité, décision prise d un commun accord). Le contrat initial peut être maintenu [Cass. soc., 5 déc. 2007, n 06-40.787] ou rompu. Ainsi il a été jugé qu une salariée qui avait accepté de rompre son contrat de travail avec la société mère française, pour être mise à disposition d une filiale chinoise, avait néanmoins le droit d être réintégrée par la société mère, après avoir été licenciée par la filiale chinoise [voir arrêt n 07-41.700 précité] ; un contrat de travail doit avoir été établi entre le salarié et la filiale étrangère. À défaut, la mise à disposition intervient alors en exécution du contrat de travail avec la société mère, qui est nécessairement maintenu ; Social Pratique / N 518 / 10 février 2009 27

le droit à réintégration ne naît qu en cas de licenciement du salarié par la filiale. Si tel n est pas le cas, le salarié ne peut exiger d être réintégré par la société mère [Cass. soc., 31 oct. 2006, n 05-41.902]. Toutefois, la jurisprudence admet que le droit à réintégration puisse être exercé en l absence de licenciement du salarié par la filiale, lorsque cette dernière cède son fonds de commerce à une société tierce. Dans cette hypothèse, la Cour de cassation considère que cette cession met fin ipso facto au contrat de travail avec la filiale ; il appartient alors à la société mère française de prendre l initiative de rapatrier le salarié et de lui proposer un reclassement [Cass. soc., 13 nov. 2008, n 06-42.583]. Dans quels cas la société mère peut-elle licencier le salarié? La société mère qui est tenue de réintégrer le salarié à l issue d une mission auprès d une filiale étrangère, peut procéder au licenciement de l intéressé soit : si le salarié refuse le ou les postes de reclassement qu elle lui a proposés et qui correspondent à l importance de ses précédentes fonctions (si son contrat de travail avait été rompu, lors de la mise à disposition) ou à sa qualification contractuelle (en cas de maintien du contrat initial) ; si aucun poste de reclassement n est disponible ; dans ce cas, la procédure de licenciement pour motif économique est applicable et l entreprise doit pouvoir justifier d un motif économique réel et sérieux [Cass. soc., 1 er déc. 1993, n 92-42.293]. En revanche, la société mère ne peut licencier le salarié en invoquant les mêmes motifs que ceux ayant justifié le licenciement prononcé par la filiale [Cass. soc., 30 mars 1999, n 97-40.544], sauf si les griefs imputés au salarié par la filiale rendent impossible son maintien dans l entreprise, en raison de leur incidence sur le fonctionnement de la société mère. Si le salarié est resté subordonné à la société d origine pendant la mise à disposition et qu aucun contrat de travail n a été conclu avec la filiale, la société mère peut prononcer son licenciement pour des faits survenus dans l exercice de ses fonctions à l étranger ; le salarié ne peut, alors, faire valoir un droit à réintégration [Cass. soc., 12 juill. 2007, n 06-41.777]. Indemnités de rupture Le temps passé par le salarié au service de la filiale est pris en compte pour le calcul du préavis et de l indemnité de licenciement [C. trav., art. L. 1231-5]. En outre, les indemnités de rupture dues au salarié doivent être calculées par référence aux salaires perçus dans son dernier emploi [Cass. soc., 27 oct. 2004, n 02-40.648]. L indemnité de préavis, l indemnité de licenciement et l indemnité compensatrice de congés payés doivent donc être calculées, en principe, sur la base du salaire d expatriation, sauf si le salarié a été réintégré avant d être licencié [Cass. soc., 13 nov. 2008, n 07-42.507]. Toutefois, le salarié licencié par la filiale étrangère puis par la société mère ne peut pas cumuler les indemnités de rupture correspondant à une même période de travail [Cass. soc., 20 janv. 1993, n 89-43.873]. 28 Social Pratique / N 518 / 10 février 2009