Mai 2009 Livre Blanc Les Evolutions du Code des Marches Publics en 2009 INTRODUCTION 1/ DEFINITION DU CADRE DE LA COMMANDE PUBLIQUE 1.1. L'article 1 er du Code des Marchés Publics 2006 1.2. Les textes relatifs à la commande publique 2/ LES MODES D ACHAT 2.1. Les groupements de commandes 2.2. Les centrales d achat 3/ LES MODES DE DEVOLUTION DES MARCHES 3.1. Le marché unique 3.2. L allotissement 4/ LES PROCEDURES DE MARCHES «FRACTIONNES» 4.1. Les marchés à bons de commande 4.2. L'accord-cadre 5/ LES PROCEDURES DE MARCHES 5.1. Les procédures adaptées 5.2. Les procédures formalisées 5.2.1. Les appels d offres 5.2.2. Les marchés négociés 5.2.3. Le dialogue compétitif 6/ QUELLE PUBLICITE ADAPTEE AUX MARCHES 6.1 Synthèse des nouveaux seuils 7/ VERS UNE DEMATERIALISATION ACCRUE DES MARCHES PUBLICS SOURCES
Livre Blanc - 2 Les évolutions du Code des Marchés Publics en 2009 INTRODUCTION Le code des marchés publics a subi de nombreuses modifications depuis 2001 et plus récemment via les trois réformes successives de 2008. Ces modifications viennent servir deux objectifs : harmoniser les règles de passation de marché et servir le plan de relance 2009. Rappelons que les marchés publics sont des contrats conclus à titre onéreux établis entre un acheteur public (ou pouvoir adjudicateur) et des personnes (entreprises, opérateurs économiques) publiques ou privées en vue de satisfaire un besoin en matière de fournitures, services ou travaux. Ce livre blanc dresse un panorama synthétique des principales notions à connaître sur les Marchés Publics et sur l application du Code 2009. 1/ DEFINITION DU CADRE DE LA COMMANDE PUBLIQUE 1.1. L'article 1 er du Code des Marchés Publics 2006 L article 1 er du Code des Marchés Publics fixe les grands principes de la commande publique applicables à tous types de marchés. Ainsi que tous les contrats entrant dans le champ d action de la commande publique doivent respecter certaines règles. «Les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs définis à l'article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services.» Article 1 er Code des Marchés Publics 2006 Parmi les principes applicables de la commande publique «les Marchés Publics et les accordscadres (...) respectent les principes de» :. Liberté d'accès à la commande publique. D égalité de traitement des candidats. De transparence des procédures. Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Ces obligations sont mises en œuvre conformément aux règles fixées par le présent code.» Article 1 er Code des Marchés Publics 2006 On distingue 3 types de marchés : > Les Marchés Publics de travaux portant sur «la conception et l'exécution d'un ouvrage ou de travaux de bâtiment ou de génie civil répondant à des besoins précisés par le pouvoir adjudicateur qui en exerce la maîtrise d'ouvrage.»* > Les Marchés Publics de fournitures ayant pour objet : «l'achat, la prise en crédit-bail, la location ou la location-vente de produits ou matériels.» * > Les Marchés Publics de services «sont les marchés conclus avec des prestataires de services qui ont pour objet la réalisation de prestations de services.» * * Extrait du code des Marchés Publics 2006 - TITRE Ier : Champ d'application et principes fondamentaux
Livre Blanc - 3 Les évolutions du Code des Marchés Publics en 2009 1.2. Les textes relatifs à la commande publique Le droit d accès de la commande publique relève :. Du code des Marchés Publics de 2006 (CMP 2006) fixé par le décret du 1 er août 2006 et complété par les trois décrets du 17 et 19 décembre 2008 venant modifier les règles de la commande publique : - le Décret n 2008-1334 du 17 décembre 2008 - le Décret n 2008-1355 du 19 décembre 2008 - le Décret n 2008-1356 du 19 décembre 2008. De l ordonnance du 6 juin 2005 (ordonnance 2005/49) relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des Marchés Publics. Sont soumis à l ordonnance, «Les organismes de droit privé ou les organismes de droit public autres que ceux soumis au code des marchés publics dotés de la personnalité juridique et qui ont été créés pour satisfaire spécifiquement des besoins d intérêt général ayant un caractère autre qu industriel ou commercial.» L ensemble des modifications abordées dans ces trois décrets sont détaillées par la suite. 2/ LES MODES D ACHAT Le code des Marchés Publics se compose de différentes procédures déterminées en fonction du montant et des caractéristiques des prestations à réaliser. Il définit trois modes d achat :. L achat seul, on parle alors de pouvoir adjudicateur. Les groupements de commande. Les centrales d achat Ces deux derniers modes d achat, appelés modes d achat groupés tendent à se développer. 2.1. Les groupements de commandes Les acheteurs publics peuvent regrouper leurs achats et choisir un ou plusieurs prestataires en commun pour réaliser des économies d échelle. Le groupement de commandes est applicable à tous types de marchés mais reste adapté aux marchés des fournitures courantes. 2.2. Les centrales d achat L acheteur peut passer par l intermédiaire d une centrale d achat pour l achat de fournitures, de services ou la réalisation de travaux. La centrale d achat est une personne publique ou un organisme de droit privé. La centrale d achat est elle-même soumise aux règles de publicité et de mise en concurrence imposées par le CMP 2006 ou par l'ordonnance du 6 juin 2005. 3. LES MODES DE DEVOLUTION DES MARCHES Selon l article 10 du CMP 2006, tous les marchés peuvent être séparés par lot dans la mesure ou cette séparation respecte les caractéristiques techniques, économiques ou financières d un marché. 3.1 Le marché unique La sélection du mode de dévolution d un marché unique ou alloti se fait au cas par cas. Il incombe à l acheteur public d analyser ses intérêts économiques, financiers et techniques pour choisir la solution la plus appropriée.
Livre Blanc - 4 Les évolutions du Code des Marchés Publics en 2009 3.2. L allotissement L'allotissement permet de scinder un marché en plusieurs ensembles cohérents. Il est particulièrement recommandé pour des marchés complexes lorsque l importance des besoins en travaux, en fournitures ou en services est susceptible de dépasser les capacités techniques ou financières d'une seule entreprise. Divisés par lot, les marchés redeviennent ainsi accessibles aux petites et moyennes entreprises. 4. LES PROCEDURES DE MARCHES «FRACTIONNES» 4.1. Les marchés à bons de commande Un marché à bons de commande est un marché pouvant être conclu successivement avec un ou plusieurs opérateurs économiques. L acheteur met en place une procédure unique de mise en concurrence auprès de ses fournisseurs potentiels pour une série d achats successifs. L acheteur public peut avoir recours au marché à bons de commande lorsqu il ne dispose pas d une visibilité suffisante pour connaître précisément les quantités à commander. La réforme induite par les deux décrets de 2008 introduit l obligation soit d un minimum ou soit d un maximum pour passer un marché à bons de commande. 4.2. L'accord-cadre Ce dispositif peut être conclu avec un ou plusieurs opérateurs économiques. Il permet à l acheteur public de sélectionner plusieurs fournisseurs sur une période donnée et de les remettre en concurrence lors de l émergence d un besoin. Si le montant est inférieur aux seuils des procédures formalisées mentionnés dans les tableaux de la page 7, l accord-cadre est passé selon une procédure adaptée, laissant à l acheteur la possibilité de fixer le délai de réception des offres selon le type de contrat. Au dessus des seuils formalisés, décrits dans les tableaux de la page 7, l accord-cadre peut être passé après appels d offres ou via la procédure de dialogue compétitif. 5. LES PROCEDURES DE MARCHES Il existe deux formes de procédures, les procédures adaptées où l acheteur fixe lui-même les règles de passation et d attribution des marchés ; et les procédures formalisées pour lesquelles le mode de dévolution est totalement régi par le code des Marchés Publics. C est le montant total du marché qui délimite le périmètre d action des procédures formalisées ou adaptées. Aujourd hui, 80% des procédures concernent les MAPA et les Appels d offres 5.1 Les procédures adaptées C est l acheteur qui détermine les règles d attribution des marchés ainsi que le support de publicité (site Internet, affichage, Journaux d Annonces Légales, etc.). Depuis la réforme de 2008, les Marchés à Procédures Adaptées ou MAPA se sont largement développés notamment sur les sites Internet. Rappelons que l acheteur peut choisir le support de publicité. Les MAFA sont des marchés à formalisme allégé pour certaines catégories de marchés de services. Les règles de passation renvoient à celles des MAPA. 5.2. Les procédures formalisées Les modalités d attribution sont déterminées par le code des Marchés Publics. L acheteur doit veiller scrupuleusement à l application des règles fixées et respecter l obligation de publicité.
Livre Blanc - 5 Les évolutions du Code des Marchés Publics en 2009 5.2.1. Les appels d offres On distingue les appels d offres ouverts : tout opérateur économique est habilité à répondre au marché selon le principe de l enveloppe unique et non plus le système de la double enveloppe comme il l était stipulé avant les réformes du code. Depuis le décret du 19 décembre 2008, le candidat doit remettre une enveloppe unique contenant les renseignements relatifs à la candidature (présentation de l entreprise et de ses références) et l offre. L acheteur public met à la disposition des candidats un dossier regroupant l ensemble des pièces nécessaires à la consultation d un marché. Il s agit du Dossier de Consultation des entreprises ou DCE. Les DCE des entreprises candidates seront ensuite mises en concurrence par l acheteur. Les appels d offres restreints : le responsable des marchés ou la commission d appels d offres (CAO) dresse une liste de candidats autorisés à présenter une offre. Une lettre de consultation est ensuite adressée aux candidats les invitant à présenter leur offre. Les offres jugées non conforme sont éliminées. 5.2.2. Les marchés négociés Les procédures sont «négociées» après ou sans publicité préalable et avec ou sans mise en concurrence. La personne responsable des marchés dresse la liste des candidats invités à négocier et leur adresse une lettre de consultation. Après examen des offres, la personne responsable des marchés engage des négociations avec les candidats qu il a sélectionnés. Au terme de ces négociations, le marché est attribué par la personne responsable des marchés après avis de la commission d appel d offres. 5.2.3. Le dialogue compétitif est une solution adaptée pour les marchés jugés complexes, lorsque l acheteur ne peut objectivement pas définir à l avance les ressources techniques dont il aura besoin ou établir le montage juridique ou financier de son offre. La particularité de cette procédure réside dans la mise en place d un dialogue entre le responsable des marchés et les candidats admis à faire une proposition. Au terme du dialogue, les entreprises remettent leur offre "sur la base de la (ou les) solutions présentée(s) et spécifiée(s) au cours du dialogue". La personne responsable des marchés présente à la commission d appels d offres un rapport détaillé du déroulement et du contenu des discussions. Ensuite, c est le représentant du pouvoir adjudicateur qui attribue le marché. Le dialogue compétitif s applique aux marchés de travaux de 206 000 à 5 150 000 euros. NB. Pour les marchés de l état et des établissements publics de santé, la CAO est supprimée. 6/ QUELLE PUBLICITE ADAPTEE AUX MARCHES La publicité est un principe fondamental car elle conditionne le libre accès à la commande publique pour l ensemble des candidats. Elle garantit les principes fondateurs du code : la liberté d accès, l égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures, mentionnées dans l article 1er du code des Marchés Publics 2006. - Sous le seuil de 20 000 HT, aucune mesure de publicité n est imposée, - Entre 20 000 HT et 90 000 HT, l'acheteur choisit lui-même le mode de publicité le plus pertinent selon la nature, le montant, l objet, la complexité du marché et le degré de concurrence des entreprises candidates.
Livre Blanc - 6 Les évolutions du Code des Marchés Publics en 2009 - A partir de 90 000 HT et avant les seuils communautaires : Pour les besoins de fournitures ou de services pour l'etat et les collectivités territoriales 206 000 HT et pour les marchés de travaux avant 5 150 000 HT, l acheteur a l obligation de publier un avis d'appel public à la concurrence soit dans le Bulletin Officiel des Annonces des Marches Publics (BOAMP), soit dans un journal habilité à recevoir des annonces légales (JAL). L acheteur peut diffuser une publicité complémentaire sur un support de presse spécialisée de son choix selon l objet, la nature, le montant et la complexité du marché. - Au dessus des seuils communautaires Les avis d'appel public à la concurrence doivent être publiés obligatoirement au Bulletin Officiel des annonces des Marchés Publics (BOAMP) et au Journal officiel de l'union européenne (JOUE).
Livre Blanc - 7 Les évolutions du Code des Marchés Publics en 2009 7/ SYNTHESE : QUELLE PROCEDURE POUR QUELLE PUBLICITE? Les procédures sont définies en fonction du montant, de l objet ou de la complexité du marché (marché négocié ou dialogue compétitif). 1. ACCORDS-CADRES ET MARCHÉS DE FOURNITURES ET SERVICES : COLLECTIVITES TERRITORIALES Modifié par les décrets n 2008-1334 du 17 décembre - 2008, N 2008-1355 et 1356 du 19 décembre 2008. PROCEDURE ADAPTEE PROCEDURE FORMALISEE (sauf MAFA) PROCEDURES MAFA (Article 30) MAPA (Article 28) AO (Article 57) PUBLICITE Publicité adaptée au montant et à l objet du marché : site Internet, affichage, JAL, etc. (Article 40 II) Publicité Obligatoire : BOAMP (modèle obligatoire dématérialisé) ou JAL (modèle obligatoire) + le cas échéant, presse spécialisée. BOAMP (modèle obligatoire dématérialisé) et JOUE (modèles européens obligatoires) + le cas échéant, publicité complémentaire (modèle national obligatoire) 1 SEUILS ( HT) 0 20 000 90 000 206 000 2. ACCORDS-CADRES ET MARCHÉS DE FOURNITURES ET SERVICES : ETAT Modifié par les décrets n 2008-1334 du 17 décembre - 2008, N 2008-1355 et 1356 du 19 décembre 2008. PROCEDURE ADAPTEE PROCEDURE FORMALISEE (sauf MAFA) PROCEDURES MAFA (Article 30) MAPA (Article 28) AO (Article 57) PUBLICITE Publicité adaptée au montant et à l objet du marché : site Internet, affichage, JAL, etc. (Article 40 II) Publicité Obligatoire : BOAMP (modèle obligatoire dématérialisé) ou JAL (modèle obligatoire) + le cas échéant, presse spécialisée. BOAMP (modèle obligatoire dématérialisé) et JOUE (modèles européens obligatoires) + le cas échéant, publicité complémentaire (modèle national obligatoire) 1 SEUILS ( HT) 0 20 000 90 000 133 000 3. ACCORDS-CADRES ET MARCHÉS DE TRAVAUX Modifié par les décrets n 2008-1334 du 17 décembre - 2008, N 2008-1355 et 1356 du 19 décembre 2008. PROCEDURE ADAPTEE PROCEDURE FORMALISEE PROCEDURES MAPA (Article 28) AO (Article 57) PUBLICITE Publicité adaptée au montant et à l objet du marché : site Internet, affichage, JAL, etc. (Article 40 II) Publicité Obligatoire : BOAMP (modèle obligatoire dématérialisé) au JAL (modèle obligatoire) + le cas échéant, presse spécialisée (modèle obligatoire) BOAMP (modèle obligatoire dématérialisé) et JOUE (modèles européens obligatoires) + le cas échéant, publicité complémentaire (modèle national obligatoire) 1 SEUILS ( HT) 0 20 000 90 000 5 150 000
Livre Blanc - 8 Les évolutions du Code des Marchés Publics en 2009 8/ VERS UNE DEMATERIALISATION ACCRUE DES MARCHES PUBLICS La dématérialisation fait partie des mesures de modernisation des Marchés Publics. En effet, l utilisation de la voie électronique dans le processus d achat permet de faciliter les échanges entre l acheteur public et les entreprises. Dans la version 2006 du code des Marchés Publics, à partir du 1 er janvier 2010, l acheteur pouvait exiger une réponse sous la forme dématérialisée. Face aux réticences et aux délais d adaptation des entreprises et des administrations, un échéancier plus souple a été mis en place pour inciter les entreprises à répondre par voie dématérialisée et pour les administrations à accepter ce mode de candidature. Pour répondre aux marchés sous forme dématérialisée, les entreprises doivent disposer d un certificat de signature électronique. Il s agit d une carte d identité nominative et numérique permettant d authentifier l'identité du signataire et la fiabilité des documents échangés. Les signatures électroniques sont délivrées par des prestataires de «Service de certification électronique». Toute entreprise prestataire peut être référencée sur cette liste évolutive. L entreprise est libre de choisir le prestataire référencé de son choix. La liste des prestataires en signature électronique est publiée sur le site du Minefi : www.entreprises.minefi.gouv.fr/certificats/. Pour les MAPA, ils ne sont pas obligatoirement soumis à la dématérialisation. Il revient à l acheteur public de choisir le mode de transmission de la réponse et de définir ses modalités. Parmi les procédures dématérialisées, le système d acquisition dynamique (SAD) est utilisé pour les marchés de fournitures courantes. Il est accessible à toute entreprise répondant au cahier des charges. Cette procédure est limitée dans le temps. Parmi les réformes de 2008, plusieurs mesures ont été prises en faveur des échanges dématérialisés : L envoi d une copie de sauvegarde Désormais, les entreprises peuvent envoyer une copie de sauvegarde sur un deuxième support : CD-Rom, DVD-Rom, clé USB en parallèle de leur réponse dématérialisée. Précisons que cette copie doit être transmise sous pli scellé muni de la mention «copie de sauvegarde». La généralisation de la signature électronique L utilisation de la signature électronique est désormais généralisée (acte d engagement, signature du marché ou de l accord cadre). Les étapes de la dématérialisation d ici 2012 A partir du 1 er janvier 2010, pour les marchés informatiques supérieurs au seuil de 90 000, la dématérialisation des offres sera obligatoire. Dès le 1 er janvier 2012, l acheteur public aura l obligation d accepter toute offre dématérialisée au dessus du seuil de 90 000.
Livre Blanc - 9 Les évolutions du Code des Marchés Publics en 2009 SYNTHESE DES REFORMES CE QUI CHANGE EN 2009 Le Code des Marchés Publics 2006 et les décrets d application de l ordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des Marchés Publics ont été modifiés par deux séries de textes publiés à la fin de l année 2008 : - Le Décret n 2008-1334 du 17 décembre 2008 : - Le Décret n 2008-1355 du 19 décembre 2008 - Le Décret n 2008-1356 du 19 décembre 2008 Parmi les principales modifications : - Rapprochement du régime de l Ordonnance sur le régime du Code des Marchés Publics - Vers un renforcement de l utilisation des procédés électroniques > L utilisation de la signature électronique est généralisée > Au dessus des seuils de publicité, l avis d appel public à la concurrence devra être publié sur le profil acheteur à compter du 1er janvier 2010 > Les règles relatives à la communication et aux échanges d information par voie électronique sont revues. A compter du 1er janvier 2010, la dématérialisation des offres sera obligatoire pour les marchés informatiques d un montant supérieur à 90 000 Euros HT. A compter du 1er janvier 2012, pour tout marché supérieur à 90 000 Euros HT, le pouvoir adjudicateur ne pourra pas refuser les offres dématérialisées. - Simplification des procédures > Dans le cadre d un groupement de commande, l acte d engagement peut être signé soit par le mandataire dûment habilité soit par l ensemble des entreprises groupées. > L interdiction du recours à la procédure de dialogue compétitif pour les marchés de conception réalisation est supprimée. > Les dispositions relatives au contrôle du coût de revient des marchés de l Etat sont codifiées. - Le relèvement des seuils > En dessous du seuil de 20 000 Euros HT, l acheteur peut décider de passer des marchés sans publicité ni mise en concurrence préalable > Sur les marchés de travaux, le seuil de procédure adaptée est relevé à 5 150 000 H. Audelà de ce seuil, la procédure d appel d offre est la procédure de principe.
Livre Blanc - 10 Les évolutions du Code des Marchés Publics en 2009 > Sur les marchés de fournitures et de services le seuil de procédure adaptée est relevé à 206 000 H. > La commission d appel d offres est supprimée pour l Etat, ses établissements publics, les établissements publics de santé et les établissements publics sociaux ou médico-sociaux. - La simplification et clarification des procédures > Clarification du régime de l avenant et de la décision de poursuivre en cas d occurrence d une sujétion technique imprévue. > La procédure d appel d offre ne comporte désormais plus qu une seule enveloppe contenant les renseignements relatifs à candidature et à l offre. > Les collectivités territoriales peuvent désormais bénéficier de l assistance de la Commission des Marchés Publics de l Etat. > La procédure négociée avec mise en concurrence et les dispositions particulières relatives au marché de conception-réalisation applicables aux entités adjudicatrices est alignée sur celle en vigueur pour les pouvoirs adjudicateurs. - Mesures en faveur des entreprises > Diminution progressive des délais de paiement des collectivités territoriales. > Clause de révision du prix obligatoire pour les marchés d une durée supérieure à trois mois. > Le régime des avances est assoupli pour les marchés en cours ou notifiés au plus tard le 31 décembre 2009 (mesure provisoire) : une avance peut être accordée lorsque le montant du marché est supérieur à 20 000 Euros HT (contre 50 000 Euros en droit commun). Source : Maître Rodolphe Rayssac Maître Rodolphe Rayssac est Avocat au Barreau de Paris et Docteur en Droit Public. Il est spécialisé et praticien des marchés publics et intervient en qualité de conseil auprès de nombreux établissements publics de santé.
Livre Blanc - 11 Les évolutions du Code des Marchés Publics en 2009 SOURCES L intégralité du Code des marchés publics 2006 : http://www.minefe.gouv.fr/directions_services/sircom/code2006/1-introduction/index.htm Manuel d application du code des marchés publics 2006 http://www.minefe.gouv.fr/directions_services/sircom/code2006/3-manuel/index.htm L ordonnance du 6 juin 2005 (ordonnance 2005/49) http://www.legifrance.gouv.fr/affichtexte.do?cidtexte=legitext000006051865&datetexte=2 0090417 Texte du Décret n 2008-1334 du 17 décembre 2008 http://www.legifrance.gouv.fr/affichtexte.do%3bjsessionid=?cidtexte=jorftext0000199438 29&dateTexte=&oldAction=rechJO&categorieLien=id Textes des décrets n 2008-1355 et 1356 du 19 décembre 2008 http://www.legifrance.gouv.fr/affichtexte.do?cidtexte=jorftext000019961066&datetexte http://www.legifrance.gouv.fr/affichtexte.do?cidtexte=jorftext000019961194&datetexte