DEBATS 3 ème SESSION (suite) Présidence : Professeur Kalongo MBIKAYI

DEBATS 3 ème SESSION (suite) Présidence : Professeur Kalongo MBIKAYI Panel des Rapporteurs : Professeure Christine CHAPPUIS ; Professeur Etienne MONTERO Dr. Gaston KENFACK DOUAJNI (Sous-directeur de la législation civile, commerciale, sociale et traditionnelle au Ministère de la Justice ; Vice-Président de la Commission Nationale OHADA du Cameroun) précise en premier lieu que la cause tout comme la consideration est certes absente de la Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale des marchandises, mais que cela s explique par le fait que cet instrument traite d un contrat spécial et ne se propose pas d énoncer une théorie générale des obligations. Sa deuxième observation se rapporte à la corruption qui est sanctionnée par le code pénal de la plupart si ce n est de tous les Etats parties de l OHADA, et certains c est le cas du Cameroun ont engagé des mesures de lutte très intenses contre la corruption, dans le sillage du mouvement international. Enfin, et de façon liée à la lutte contre la corruption, il se réfère à la notion d ordre public international, qui dans le cadre de l espace OHADA aura essentiellement un caractère communautaire. Le Traité et les instruments OHADA qui s y réfèrent ne le définissant pas, ce sera à la CCJA qu il appartiendra de lui donner un contenu concret. Il se souvient d une affirmation du Président Plantey au Congrès de l IDEF du Caire en 1995, pour qui la notion d ordre public international était une sorte de police du XX ème siècle au service des Etats pour lutter contre des fléaux comme la traite des esclaves, des êtres humains et la corruption. Nul doute que la CCJA définirait cette notion en tenant compte de ce mouvement international. Le Professeur Dominique KABRE (Enseignant à l UFR Sciences juridiques et politiques, Université de Ouagadougou) remarque que l utilité fonctionnelle de la notion de cause n étant pas mise en question, sans doute serait-il plus simple et plus cohérent dans l intérêt de l unité du droit, de la conserver, quitte à la revoir, plutôt que de lui rechercher des substituts. Rev. dr. unif. 2008 433

Actes du Colloque sur l harmonisation du droit OHADA des contrats Ouagadougou 2007 Se référant au caractère international inhérent aux contrats conclus par voie électronique, il se demande s il ne serait pas nécessaire d introduire dans le futur Acte uniforme des dispositions en matière de droit international privé des contrats. M. Serigne Modou DIAKHATE (Directeur Adjoint des Affaires Civiles et du Sceau, Ministère de la Justice, Commission Nationale OHADA du Sénégal) revient sur la question de la corruption. Effectivement, la plupart des Etats de l OHADA ont des dispositions pénales qui sanctionnent la corruption ; c est le cas du Sénégal, qui a signé et aussi ratifié la Convention des Nations Unies contre la corruption de 2003. Concernant les contrats conclus par voie électronique, il souhaiterait des précisions sur la théorie des équivalences qui est appliqué au sein de l Union européenne. Il souscrit entièrement au point de vue selon lequel le futur Acte uniforme sur le droit des contrats ne doit contenir que des dispositions générales et ne doit pas régler les questions de façon spécifique les contrats électroniques dès lors que les dispositions générales permettent la conclusion des contrats électroniques. Il suggère que soit ajoutée une disposition dans l article 0/1 précisant que les questions non réglées par la présent Acte uniforme sont régies par le droit de chaque Etat partie. Cela permettrait notamment l application des règles spéciales dont disposent désormais un certain nombre de pays d Afrique sur la signature des contrats électroniques, ou qui sont en cours d adoption comme au Sénégal. M. Boubacar Sidiki DIARRAH (Magistrat, Président de la Commission nationale OHADA, Ministère de la Justice, Bamako) souhaiterait en premier lieu des précisions sur la valeur juridique de la signature électronique. Revenant sur le contrat de corruption dont il a été question, il pense que cette expression est inappropriée puisque la corruption est considérée comme une infraction dans les pays de l OHADA, de sorte qu elle ne peut donc être érigée en contrat. La même réflexion s'appliquerait au contrat de vol, d escroquerie, d abus de confiance. M. Boubacar DICKO (Juge à la CCJA) demande des précisions sur le lien entre avantage excessif et lésion. Quant au concept de cause, il ne pense pas que les développements fournis soient convaincants pour invoquer sa disparition, alors pourtant qu elle est conservée dans les réformes de certains grand pays européens. 434 Unif. L. Rev. 2008

Débats 3 ème session (suite) Se référant aux aspects pénaux dans le contexte du contrat électronique, il s'interroge sur ce que l'on entend par abus du confiance électronique et escroquerie électronique, par exemple, et sur la façon dont les systèmes judiciaires européens les régissent. Le Professeur Barthélémy MERCADAL (Vice-Président et Secrétaire Général de l Institut international de droit d expression et d inspirations françaises (IDEF)) se demande comment opère la disposition de l avant-projet invoquée en remplacement de la notion de cause dans certains cas, tel que celui du cas Chronopost cité en exemple. A sa connaissance la question de la cause fait bien l objet de décisions judiciaires, dont il pourrait certainement fournir les références pour une trentaine de cas. Il revient sur l idée qui avait été évoquée que la fonction de la cause pourrait être obtenue par le biais de l interdiction faite à une partie qui a stipulé une clause de limitation de responsabilité de l invoquer si c est manifestement inéquitable, ou encore de la notion de faute lourde en droit français. Il précise que la faute lourde est une notion typiquement objective, c est un manquement caractérisé d un professionnel à ses obligations. Quant au concept d équitable ou inéquitable, il est purement subjectif. Dans le cas Chronopost, il ne serait pas inéquitable de demander l application d une clause qui a été acceptée. En revanche, le concept de cause permet d établir que le montant de la limitation de responsabilité est tellement dérisoire qu il n y a pas de contre-prestation de la part de Chronopost au regard des perspectives des architectes que le pli remis arrive à temps pour le concours. La cause a donc un rôle simplificateur et moralisateur, et sur un plan plus général, elle limite la marge d arbitraire du juge. Le Dr. Justine DIFFO TCHUNKAM (Enseignante Chercheur, Université de Yaoundé II) revient sur les caractéristiques du contrat électronique, à savoir l immatérialité, l interactivité et l internationalité. Sur ce dernier point, elle comprend que devrait se poser le problème du conflit de lois. L'avant-projet sur le droit des contrats prévoyant la liberté contractuelle, les parties pourraient désigner la loi applicable à leur contrat, mais quelle serait la loi applicable dans le silence des parties? Par ailleurs, elle relève que les textes internationaux, en particulier la loi type de la CNUDCI sur le commerce électronique qui définit les fonctions de l écrit ainsi que les Principes d UNIDROIT, comme l avant-projet d Acte Uniforme OHADA sur le droit de contrats, ont en quelque sorte consacré le principe de l équivalence fonctionnelle. C est également ce qu a fait la loi française sur la confiance dans l économie numérique dans les articles 1369 1 Rev. dr. unif. 2008 435

Actes du Colloque sur l harmonisation du droit OHADA des contrats Ouagadougou 2007 à 11 du code civil, en consacrant l interchangeabilité de l écrit sur support papier et de l écrit électronique. Ce même texte exige l archivage électronique ou la traçabilité des informations en vue d une consultation extérieure. Elle se demande si en matière contractuelle le support électronique peut entièrement remplacer le support papier? Le Professeur Jean-Michel JACQUET (Institut universitaire de hautes études internationales, Genève (Suisse)) se réfère en premier lieu à la cause objective. Parmi les faiblesses qu on a vu progressivement se développer relativement à la doctrine de la cause dans le droit des contrats, il se demande s il n y pas eu de la part de ses partisans l erreur de vouloir lui donner un domaine trop large, en l appliquant à tous les contrats et pratiquement au domaine des actes juridiques. Néanmoins, il se demande s il n y aurait pas un mérite de la cause au moins pour le domaine dans lequel le code civil français l a installée de la façon la plus nette, à savoir celui des contrats commutatifs, dont il pense qu ils ne peuvent pas véritablement se comprendre ni s expliquer en dehors de la notion de cause. Il resterait à savoir si on doit faire de la cause une condition de validité d un contrat commutatif ou si peut éventuellement la faire glisser à un simple principe explicatif, mais dans ce dernier cas il faudrait être sûr de trouver fonctionnellement ce qui la remplace. Dans ce cadre là, il n est pas sûr que la cause ne garde pas quand même de véritable mérite. En relation avec la cause dite subjective, il revient sur l article 3/1 du projet d Acte uniforme qui porte sur l illicéité et dont l alinéa (b) sanctionne de nullité le contrat ou la clause contraires aux dispositions impératives de la loi, sauf si la loi en dispose autrement. Il s agit là à son sens d un concept très utile mais aussi très fort, et qui ne peut pas être d une entière précision. Il se dit un peu gêné par l assimilation de l illicéité à la contrariété à toute disposition impérative, citant en exemple la contrariété du contrat à des dispositions sur les changes ou à une autorisation administrative, et se demande s il ne faudrait pas introduire une nuance en matière d illicéité. Il lui semble précisément que la cause dans son sens subjectif permettait de filtrer un peu, au sein des illicéités, celles qui sont purement mécaniques et peut-être de moindre importance, par rapport à celles qui revêtent un caractère essentiel. M. Luca CASTELLANI (Juriste au Secrétariat de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI)) rappelle que la CNUDCI a préparé un certain nombre de textes de référence sur le commerce électronique et la signature électronique, et serait heureuse d apporter et développer toute forme de coopération et d assistance technique en la matière aussi bien avec 436 Unif. L. Rev. 2008

Débats 3 ème session (suite) l OHADA qu avec ses Etats membres. Elle apprécierait aussi de recevoir des informations sur les législations qui sont déjà mises en œuvre et les projets en chantier. Visant les problèmes qui ont été évoqués en relation avec la forme électronique dans les négociations et dans la conclusion du contrat, il suggère qu ils pourraient être résolus par une adhésion à la Convention des Nations Unies de 2005 sur l'utilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux. Cela aurait l'avantage d'apporter une solution tant au sein de l espace OHADA, que pour les relations à l'extérieur de cet espace. Me Joseph DJOGBENOU (Avocat, Chargé de Cours, Université d'abomey Calavi, Bénin) se réfère à la situation où il y a un trouble dans la conclusion d un contrat qui ne procède ni du consentement, ni de la capacité, ni de l objet, donnant pour exemple une convention stipulée à titre onéreux avec l appauvrissement d une partie ainsi, celle où le cédant des parts sociales a été payé de ses propres deniers. Il lui semble que dans l espace africain, la cause devrait avoir encore sa place pour permettre au juge d avoir cette ressource pour rétablir l équilibre dans de tels cas. Me Badjouma ALI (Avocate, Lomé, Togo) pense que la notion de cause doit être conservée, même elle n est peut-être pas nécessaire pour tous les contrats. Le cas Chronopost qui a été cité en exemple dans le Rapport illustre selon elle précisément son propos : la cause est utile pour obtenir un dédommagement là où il serait impossible de prouver la mauvaise organisation de la société Chronopost. De la même façon, la cause peut être invoquée dans le contexte qui avait été pris en exemple de corruption, qui est une situation dont il est excessivement difficile d apporter la preuve. La disparition de la cause ou la renonciation à la cause ne serait donc pas sans dommage dans le projet d Acte uniforme. M. Francisco RAMIREZ VASCO (Climat des Affaires ACP BizClim) indique qu il a constaté une pratique reconnue notamment en Europe des intéressements versés dans le cadre des affaires, et que pour faire face au problème qu on a qualifié de corruption, la théorie de la cause est un instrument essentiel. En sa qualité de conseil juridique, il en avait préconisé l application pour lutter contre la corruption dans le cadre de grands marchés publics. La Professeure Christine CHAPPUIS (Rapporteur) précise que la difficulté d appréhender la notion de cause se pose de façon accrue au regard du contenu Rev. dr. unif. 2008 437

Actes du Colloque sur l harmonisation du droit OHADA des contrats Ouagadougou 2007 d une notion correspondante, mais non identique, celle de consideration pour les pays de common law, et de l absence de toute théorie semblable dans certains ordres juridiques. En conséquence, la notion de cause bien connue des juristes de tradition française, et à laquelle ils sont attachés quoique les contours précis ne fassent probablement pas l unanimité, pourrait poser des problèmes de compatibilité entre systèmes juridiques. Elle pense que la même observation peut être faite concernant la transposition de concepts juridiques comme celui de contrat commutatif et a fortiori de cause objective ou subjective. Elle partage l avis qu il existe en effet des comportements répréhensibles que la loi pénale ne suffit pas à couvrir. Elle n est pas sûre que la loi pénale qui n a pas pour but d interdire les conventions soit visée par l article 3/1(b) en tant que dispositions impératives. A titre de comparaison, le droit suisse précise parfois dans le code des obligations que toute convention contraire est interdite ou toute clause contraire est nulle, mais dans le silence de la loi, il faut procéder à une interprétation de la loi pour déterminer si le but visé emporte l interdiction des conventions contraires. En ce qui concerne l ordre public, lorsqu il s agit d une interdiction fondée sur des textes communs, l illicéité ne pose pas de problème particulier. Mais en l absence de règles pénales spécifiques, ou face à des problèmes de qualification, on a eu recours en Suisse, dans des cas de corruption par, ou d un, agent étranger, au concept d immoralité. Face aux problèmes de définition des différentes notions ordre public, bonnes mœurs, contrariété à une loi impérative les Principes européens ont conservé deux piliers: la contrariété à un principe reconnu comme fondamental par le droit des Etats membres, c est l illégalité ; et, en second lieu, la contrariété aux règles impératives, auquel cas, pour déterminer si on est ou non en présence d une violation d une règle impérative entraînant l illicéité, on applique une série de critères en fonction du but de la règle violée (la catégorie de personnes visées, la sanction encourue, etc. ), qui déterminera ou non la nullité ou la nullité partielle du contrat. En conclusion, il ne s agit nullement, pour l observateur étranger, de prétendre que le concept de cause serait inutile. Toutefois, dans le but de faciliter la solution de problèmes juridiques connus (illicéité, avantages excessifs, validité de clauses limitatives de responsabilité, etc.), il importe d utiliser des instruments juridiques compris des acteurs du commerce international dont les traditions juridiques sont des plus variées. L Avant-projet offre de tels instruments juridiques accessibles à une large communauté juridique, tant au sein de l OHADA qu à l extérieur de celle-ci. 438 Unif. L. Rev. 2008

Débats 3 ème session (suite) Le Professeur Marcel FONTAINE (Rapporteur) apporte très brièvement un témoignage du droit belge, indiquant que les textes sont les mêmes qu en droit français, mais que la notion de cause y est de plus en plus oubliée. On ne parle guère plus que de la cause subjective, à propos de l illicéité, mais ne suffit-il pas de dire est nul un contrat illicite plutôt que de dire est nul un contrat dont la cause est illicite? Nous n aurions jamais eu l idée d invoquer la cause à propos de l affaire Chronopost. Parmi les critères qui limitent la validité des clauses limitatives et exonératoires de responsabilité, il y a la faute lourde et aussi le dol, mais aussi l idée qu est nulle une clause limitative qui vide l obligation de sa substance. Il s agit sans doute de la même idée que celle qu exprime la cause, mais sans l ambiguïté qui est attachée à ce concept. Le Professeur Etienne MONTERO (Rapporteur) rappelle que chaque Etat a son propre droit international privé, ses propres règles de conflit de juridictions et de conflit de lois. De prime abord, il ne lui semblerait pas opportun de venir alourdir l avant-projet d Acte Uniforme sur le droit des contrats avec de telles règles, et peut-être verrait-il plutôt un Acte uniforme distinct qui envisagerait l ensemble des questions de droit international privé, ce qui déborderait largement bien sûr le domaine du contrat. La théorie des équivalents fonctionnels mériterait de longs développements. Il se contentera de préciser que pour aborder la question de la restitution des règles de forme associées au papier dans l univers dématérialisé des réseaux, elle consiste à conserver les concepts chargés d histoire, forgés dans une culture du papier ainsi les notions d écrit, d original, de copie, de signature etc., mais elle les définit de manière fonctionnelle, c est-à-dire au regard des fonctions dévolues à ces notions (et du reste les notions d écrit et de signature n étaient pas définies dans le code civil, ce qui est là un vide providentiel). Cette démarche permet d accepter tout procédé électronique pourvu qu il remplisse les fonctions traditionnellement dévolues à ce procédé dans le droit traditionnel. De cette façon, le droit belge prévoit : l exigence d un écrit est satisfaite par une suite de signes intelligibles et accessibles pour être consultés ultérieurement, quel que soit leur support et leur modalité de transmission ou encore, l exigence dans n importe quel texte d une signature est satisfaite par l utilisation d un procédé électronique qui répond aux conditions de la signature électronique qui figurent dans le texte de loi ou encore, l exigence d une mention manuscrite, c est-à-dire écrite de la main, est satisfaite par tout procédé garantissant que la mention émane de ce dernier. Quant à la valeur juridique de la signature électronique, elle est donnée par les règles du droit applicable, si celui-ci a accueilli la signature électronique, Rev. dr. unif. 2008 439

Actes du Colloque sur l harmonisation du droit OHADA des contrats Ouagadougou 2007 à quelles conditions et quels sont ses effets juridiques. Les droits peuvent être très différents à cet égard. Pour ce qui est de l aspect pénal, il existait en effet un vide juridique puisque l infraction ne s exerçait plus contre une personne, par l abus de confiance, l escroquerie, etc., mais contre une machine en quelque sorte. Une loi a été adoptée en Belgique en l an 2000 sur la criminalité informatique qui modifie le code pénal et qui introduit quatre nouvelles infractions: le faux en informatique, la fraude informatique, l accès non autorisé à un système informatique, et le sabotage informatique. Quant à savoir si le support électronique peut supplanter définitivement le support papier, il ne le pense pas, et en donne pour exemple les contextes de l accès à la justice et l administration de la justice. Enfin, pour ce qui est de l archivage électronique, il reconnaît que c est une question très importante : ce procédé requiert de plus en plus l intervention de ce que l on appelle des tiers de confiance, c est-à-dire des tiers à la relation contractuelle lorsque des échanges ont lieu dans les réseaux ouverts. Un ensemble de questions se posent : la valeur juridique des données numériques conservées et archivées ; est-ce qu on peut éliminer le papier et se contenter des données numériques ; quelles sont les obligations des prestataires de confiance, leur responsabilité etc. Palliant le vide juridique au niveau européen, la Belgique a pris les devants avec une législation qui fixe un cadre juridique pour certaines de ces questions, ce qui est éminemment nécessaire compte tenu que l essor du commerce électronique implique que l on puisse réaliser toutes les opérations par voie électronique. 440 Unif. L. Rev. 2008