Dresde / Allemagne 31 octobre 4 novembre 2012 DROIT DE LA FAMILLE

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1 56 ème CONGRES DE L UIA Dresde / Allemagne 31 octobre 4 novembre 2012 DROIT DE LA FAMILLE Jeudi 1 er novembre 2012 LA SITUATION DES MINEURS EN CAS DE CHANGEMENT DE DOMICILE DE LEURS PARENTS DANS LE CONTEXTE DES CRISES FAMILIALES Pascal JOGO Cabinet JOGO & ASSOCIES 289, Avenue Mgr GRAFFIN. Rue 1091 B.P Yaoundé - Cameroun Tél/Fax : Tél: / Site web : cabinetjogo@yahoo.fr UIA 2012

2 PLAN DETAILLE Introduction I- La crise familiale a entraîné une séparation réelle de domicile des parents. A. La séparation est légale : elle est une séparation de corps ou un divorce. 1- L accord des parents. a) Choix normal du domicile de l enfant. b) Choix du domicile contraire à l intérêt de l enfant. 2- L absence d accord des parents. a) Fixation du domicile par le juge. b) Hypothèse du refus du parent désigné par le juge ou du refus par l enfant du parent désigné. B. La séparation est de fait. 1- Le principe de l autorité parentale exercée par le père de l article 213 du Code civil et ses conséquences sur le domicile du mineur. 2- La nécessité d une intervention du juge tenant compte de l intérêt de l enfant, de ses besoins, des moyens et motivations des parents. II- La crise familiale n a entraîné qu une séparation apparente de domicile des parents. A- Cas de décès ou de disparition d un seul parent. 1- Le principe : la garde confiée au parent restant. 2- L exception : cas de violence, de maltraitance du parent survivant sur le mineur rendant impossible la vie commune et l exercice de la garde. Conclusion B- Cas de décès ou de disparition des deux parents. 1- Enfant confié à un proche parent. 2- Enfant confié à une famille d accueil. 3- Enfant confié à un centre d accueil.

3 THEME : LA SITUATION DES MINEURS EN CAS DE CHANGEMENT DE DOMICILE DE LEURS PARENTS DANS LE CONTEXTE DES CRISES FAMILIALES Introduction : Prototype d incapable, le mineur est, au sens de l article 238 du Code civil applicable au Cameroun, une personne physique qui a moins de 21 ans. C est l âge à partir duquel l être humain, supposé mature, peut non seulement jouir de ses droits, mais aussi les exercer. Comme tout être humain, il s identifie par ses noms, prénoms, nationalité, mais aussi par son domicile. L article 102 du Code civil voit dans le domicile le lieu du principal établissement matériel d une personne ; c est l abri de la famille qui, en tant qu adresse principale en assure la stabilité, ainsi que celle de la société entière et même de l Etat! C est la raison pour laquelle le choix de son domicile étant libre pour toute personne, chacun est tenu d en avoir un! Or, présumé sans discernement suffisant et donc inapte à choisir son propre domicile, l article 108 du Code civil rappelle que le mineur non émancipé est domicilié chez ses père et mère. Cette solution, simple et évidente tant que les père et mère du mineur vivent en paix et ont un domicile unique, se complique en cas de dérèglement de la vie familiale aboutissant quelquefois à une séparation de domicile des deux parents. Quelle sera alors la situation du domicile de l enfant mineur? Deux séries d hypothèses apparaissent : la première est relative au cas où la crise familiale a entraîné une séparation réelle de domicile des parents du mineur. Il s agit des cas de séparation légale et de séparation de fait (I). La seconde est celle dans laquelle la crise familiale n a entrainé qu une séparation apparente de domicile des parents du mineur. Il s agit des cas de décès ou de disparition de parent (II). III- La crise familiale a entraîné une séparation réelle de domicile des parents. Il s agit ici des cas dans lesquels les parents, tous vivants, n observent plus l obligation de communauté de vie, soit parce que la mésentente conjugale a abouti à la saisine d une juridiction qui a prononcé une décision de séparation de corps ou de divorce exécutée (A), soit parce que cette mésentente a simplement provoqué une séparation de domicile non constatée par la justice (B). C. La séparation est légale : elle est une séparation de corps ou un divorce. Les hypothèses de séparation légale sont celles que le droit positif connaît et réglemente, en l occurrence la séparation de corps et le divorce. Ces hypothèses ne seront pas envisagées séparément, parce que encadrées par un commun corpus de règles juridiques. Quelquefois, les parents s accorderont sur le choix du domicile de l enfant (1) mais plus souvent, les mauvais rapports de ces derniers rendront tout accord impossible (2)! 3- L accord des parents. Cet accord peut être normal comme tenant compte de l intérêt de l enfant (a), mais il est des cas où le choix des parents est contraire à l intérêt de l enfant (b). c) Choix normal du domicile de l enfant. En cas de séparation de corps ou de divorce, les époux cessent de vivre sous le même toit, ce qui pose naturellement le problème de la garde de l enfant mineur. Au Cameroun comme en France, la loi permet aux parents de déterminer eux-mêmes le domicile de leur enfant mineur. Telle convention doit être mue par l intérêt de ce dernier. C est pour cette raison que la convention des parents doit être présentée au juge ayant prononcé le divorce pour

4 homologation. Le parent choisi sera celui réunissant les meilleures conditions d épanouissement de l enfant! Il est évident que l accord relatif au domicile du mineur doit, pour être complet, régler également la question du droit de visite de l autre parent! Il s agit d un droit naturel, qui ne saurait être refusé à celui des parents n ayant pas obtenu la garde des enfants, à moins que des situations particulières n obligent à le faire. C est ainsi qu en cas de circonstances exceptionnelles graves, et si l intérêt de l enfant l exige, le droit de visite et d hébergement peut être suspendu, voire retiré, jusqu à nouvel ordre. Mais il convient de préciser que l'exercice de ce droit ne fait pas cesser la cohabitation du mineur avec celui des parents qui exerce sur lui le droit de garde (Cass. Civ. 2, 20 janv : note 70, rejetant le pourvoi contre Besançon, 11 févr : JCP II , note Philippe). Il arrive aussi que l accord des parents résulte de la prise en compte d intérêts plutôt égoïstes. d) Choix du domicile contraire à l intérêt de l enfant. Les parents divorcés ou séparés de corps étant pour beaucoup déchirés, perturbés, rancuniers du fait de leur litige et de l opposition de leurs intérêts, il n est pas rare que le choix du domicile de l enfant ne soit pas dicté par son seul intérêt! En France, la solution est proposée par les articles 36 de la loi n du 8 janvier 1993 et 287 du Code civil. Ce dernier texte énonce que : «Le juge désigne, à défaut d accord amiable ou si cet accord lui apparaît contraire à l intérêt de l enfant, le parent chez lequel les enfants ont leur résidence habituelle». En l absence d une délimitation légale des critères de choix conforme à l intérêt de l enfant, la pratique enseigne que pour considérer le choix d un domicile comme conforme à l intérêt de l enfant, celui des parents à qui est confiée la garde doit au moins pouvoir justifier de ressources suffisantes en vue d assurer l entretien et l instruction du mineur. Il s agit là d une solution à laquelle il est aussi fait appel en cas d absence d accord des parents. 4- L absence d accord des parents. En cas d absence d accord entre les parents, le domicile de l enfant est fixé par le juge (a) ; mais il peut aussi arriver que le parent désigné refuse sa mission ou que l enfant manifeste son rejet de ce parent (b). c) Fixation du domicile par le juge. Parce qu elles supposent d abord et surtout une cassure, un traumatisme, les hypothèses de divorce et de séparation de corps sont des épreuves lourdes de conséquences. C est pourquoi dans la plupart des cas, des tensions, de l animosité, voire de la haine peuvent exister entre les parents, rendant de ce fait impossible tout accord sur la fixation du domicile de leurs enfants mineurs. Au Cameroun, le juge saisi décidera du domicile du mineur et donc choisira le parent apte à le garder. La situation est la même en France où l article 287 du Code civil susvisé pose que : «Le juge désigne, à défaut d accord amiable ( ), le parent chez lequel les enfants ont leur résidence habituelle». La notion de résidence habituelle n est pas anodine puisqu elle rejoint d autres critères essentiels à la prise de décision au rang desquels l intérêt supérieur de l enfant, ses besoins, mais également la capacité et les charges du parent désigné. Le juge peut donc confier la garde de l enfant à un seul parent avec un droit de visite pour l autre ou prévoir une garde alternée, ce qui renforce l exercice commun de l autorité parentale et permet que l enfant soit éduqué par ses deux parents.

5 La solution envisagée en Equateur est encore plus originale. Ici, une fois le mariage dissous, les enfants doivent être présentés par un ou plusieurs curateurs ad litem désignés par le juge. Dans la mesure du possible, le curateur sera un parent proche du mineur (DUTOIT Bernard, 2000, Le divorce en droit comparé : Amérique latine, Decitre). Le juge donne aux époux un délai de six jours pour trouver une solution. Faute d accord, il décide du sort des mineurs. Dans ce cas, la mère obtient la garde des enfants mineurs incapables de discernement sans distinction de sexe ainsi que la garde des filles. La garde des enfants mineurs capables de discernement échoit au parent choisi par ces derniers. Une fois qu est intervenue la décision désignant le parent chargé de la garde de l enfant, ce dernier doit l exécuter. Mais il arrive que pour une raison ou pour une autre, il refuse cette mission! De même qu il n est pas rare que le mineur refuse de suivre le parent désigné. d) Hypothèse du refus du parent désigné par le juge ou du refus par l enfant du parent désigné. Le droit camerounais n a pas prévu d autre solution que l exécution forcée de la décision du juge. Le parent défaillant sera poursuivi pour délaissement d incapable ; l enfant, quant à lui, parce que considéré comme non doué de raison en tant qu incapable, sera contraint de demeurer chez le parent désigné, si nécessaire par le recours à la procédure de tradition d enfant. Mais ces solutions pas très appropriées se doivent d être améliorées! Car il n est dans l intérêt de l enfant, ni d obliger un parent qui ne veut pas assurer sa garde à le faire à tout prix (au risque de travestir volontairement telle mission), ni d obliger ce dernier à vivre avec un parent qu il redoute ou déteste (au risque de le voir s orienter vers des solutions désespérées)! L avant projet de Code des personnes et de la famille en cours d élaboration au Cameroun pourra permettre de mieux solutionner ce cas, par exemple en prévoyant le recours à l autre parent volontaire, à des centres d accueil et autres. Le droit équatorien a tranché l hypothèse du refus par l enfant de résider avec le parent désigné en décidant que sa garde, lorsqu il est capable de discernement, échoit au parent choisi par lui. Toutes les hypothèses jusqu alors examinées supposent que la séparation des parents soit légale! Mais il est fréquent que les domiciles des parents soient séparés sans que ce soit le fait d une décision de justice. C est le cas de la séparation de fait. D. La séparation est de fait. C est très souvent le cas dans deux hypothèses : celle plus fréquente d une mésentente des époux qui ne se supportent plus et se séparent sans que ce soit par décision de justice, et celle plus rare d un défaut d entente des parents obligés d être séparés du fait de l emploi du conjoint nouvellement recruté ou affecté dans un lieu différent. L article 108 du Code civil camerounais dispose que le mineur non émancipé est domicilié chez ses père et mère, sans autre précision. L article 213 du Code civil qui confère au père l exercice de l autorité parentale laisse croire que même en cas de séparation de fait, le domicile du mineur serait celui de son père! Mais cette solution demeure insatisfaisante à plusieurs égards.

6 3- Le principe de l autorité parentale exercée par le père de l article 213 du Code civil et ses conséquences sur le domicile du mineur. Au Cameroun, le principe est que l autorité parentale est assurée par le mari, chef de la famille ; c est ce que dit en substance l article 213 du Code civil quand il énonce que : «Le mari est le chef de la famille. Il exerce cette fonction dans l intérêt commun du ménage et des enfants». C est dire que le mari assure la direction effective du ménage, ses choix s imposant au reste des membres de la famille ; c est en ce sens que l article 215 du Code civil dispose que : «Le choix de la résidence de la famille appartient au mari ; la femme est obligée d'habiter avec lui, et il est tenu de la recevoir». Ces textes permettent d affirmer qu en cas de séparation de fait, le domicile du mineur est légalement celui du père, dès lors que la séparation de fait est inconnue de la loi. Mais il arrive fréquemment que ce dernier ne soit pas en état d assurer une garde conforme à l intérêt de l enfant. D où la nécessité de recourir au juge en l absence d accord de tels parents. 4- La nécessité d une intervention du juge tenant compte de l intérêt de l enfant, de ses besoins, des moyens et motivations des parents. Au regard des vicissitudes liées à la situation indécise du domicile du mineur en cas de séparation de fait, la plupart des législations empruntent aux solutions développées pour le divorce et la séparation de corps. Ainsi, au Cameroun comme en France, les parents séparés de fait peuvent fixer, d un commun accord, le domicile de l enfant. A défaut d accord, ils peuvent également, comme des époux divorcés ou séparés de corps, saisir le juge aux affaires familiales. Les Français vivant sous le régime du PACS ont la possibilité, lorsqu ils entendent se séparer, de fixer d un commun accord la résidence de l enfant. Mais en cas de désaccord, il conviendra de saisir le juge aux affaires familiales qui se substituera alors à eux pour fixer cette résidence. La décision du juge tiendra nécessairement compte de l intérêt de l enfant, de ses besoins, mais également des ressources et des motivations des parents. Jusqu alors, les solutions énoncées règlent les cas dans lesquels la crise familiale a entrainé une séparation physique réelle de domicile des parents. Il est aussi des hypothèses dans lesquelles la séparation des parents, parce que consécutive à un décès ou à une disparition, est plus apparente que réelle, le parent survivant conservant souvent le même domicile. IV- La crise familiale n a entraîné qu une séparation apparente de domicile des parents. Il s agit ici des cas dans lesquels la crise familiale, due à un décès ou une disparition, a entrainé la séparation des parents parce que le décédé ou le disparu n est plus là, mais elle n a matériellement pas entrainé de séparation de domicile, surtout quand il y a un survivant qui conserve alors le même domicile conjugal! L on examinera tout à tour le cas du décès ou de la disparition d un seul parent (A) et celui des deux parents (B).

7 C- Cas de décès ou de disparition d un seul parent. En cas de décès ou de disparition d un seul parent, la solution qui paraît s imposer d emblée consiste à confier la garde de l enfant au parent restant (1). Mais il arrive que la violence, la maltraitance du parent survivant sur le mineur rende impossible la vie commune (2). 3- Le principe : la garde confiée au parent restant. Evénement qui, en raison des circonstances, fait douter de la survie d une personne, la disparition, tout comme le décès, fait cesser la cohabitation entre les époux et entraîne des conséquences notables pour l enfant mineur. Le Code civil applicable au Cameroun dispose en son article 390 qu en cas de décès d un parent, l enfant mineur est domicilié chez le parent survivant qui dès lors en assure la tutelle. S agissant de la disparition, le Code civil dispose en son article 141 que : «Si le père a disparu laissant des enfants mineurs issus d un commun mariage, la mère en aura la surveillance et elle exercera tous les droits du mari quant à leur éducation et à l administration de leurs biens». L on comprend donc que la question de la garde de l enfant en cas de disparition de la mère n est pas expressément réglée par le législateur camerounais. Néanmoins on pourrait, en rapprochant la solution de celle prévue par la loi en cas de disparition de la mère, comprendre que le père survivant puisse d office, du fait de l autorité parentale qui lui échoit, exercer la garde du mineur. En réalité, le problème ne se pose que quand le seul parent en vie ne peut, pour quelque raison que ce soit, assurer la garde de l enfant! 4- L exception : cas de violence, de maltraitance du parent survivant sur le mineur rendant impossible la vie commune et la garde. Le législateur interne camerounais n a pas réglementé les hypothèses dans lesquelles la vie de famille deviendrait impossible du fait des violences ou des maltraitances de l un ou même des deux parents vivant dans le même domicile. C est donc vers les conventions internationales, la Jurisprudence et le droit comparé qu il faut se retourner! Ainsi, aux termes de l article 9 alinéa premier de la Convention des Nations Unies relative aux droits de l enfant adoptée le 20 novembre 1989 : «Les Etats parties veillent à ce que l'enfant ne soit pas séparé de ses parents contre leur gré, à moins que les autorités compétentes ne décident, sous réserve de révision judiciaire et conformément aux lois et procédures applicables, que cette séparation est nécessaire dans l'intérêt supérieur de l'enfant. Une décision en ce sens peut être nécessaire dans certains cas particuliers, par exemple lorsque les parents maltraitent ou négligent l'enfant, ou lorsqu'ils vivent séparément et qu'une décision doit être prise au sujet du lieu de résidence de l'enfant.» L article 16 de la Charte africaine des droits et du bien-être de l enfant de juillet 1990 règle la question en ces termes : «Les Etats parties à la présence Charte prennent des mesures législatives, administratives, sociales et éducatives spécifiques pour protéger l'enfant contre toute forme de tortures, traitements inhumains et dégradants, et en particulier toute forme d'atteinte ou d'abus physique ou mental, de négligence ou de mauvais traitements, y compris les sévices sexuels, lorsqu'il est confié à la garde d'un parent, d'un tuteur légal, de l'autorité scolaire ou de toute autre personne ayant la garde de l'enfant». En pratique, les solutions envisagées sont généralement au nombre de trois. L enfant maltraité par l unique parent survivant sera confié soit à un proche parent, soit à une famille d accueil, soit à un centre d accueil. Il s agit là des solutions fréquemment retenues en cas de décès ou de disparition des deux parents (B).

8 D- Cas de décès ou de disparition des deux parents. Bien qu originale parce que n entraînant pas seulement une séparation de domicile des parents, mais plutôt une absence totale de domicile de ces derniers, cette hypothèse rend obligatoire le recours à un proche parent de l enfant (1) ou à une famille d accueil (2) ou enfin l intervention d un centre d accueil (3). 4- Enfant confié à un proche parent. Ici, la règle est que le domicile de l enfant est fixé en tenant compte des dernières volontés des parents. Ainsi, au sens des articles 397 et 402 du Code civil camerounais, lorsque les père et mère sont décédés, le domicile de l enfant mineur est celui de l ascendant choisi par le dernier mourant. De même, l article 142 dudit code dispose que : «Six mois après la disparition du père, si la mère était décédée lors de cette disparition, ou si elle vient à décéder avant que l absence du père ait été déclarée, la surveillance des enfants sera déférée, par le conseil de famille, aux ascendants les plus proches, et, à leur défaut, à un tuteur provisoire.» L article 402 du Code civil français rappelle que les dispositions testamentaires des parents n engagent pas le juge, dès lors que les enfants pourront de toute façon être confiés à un autre membre de la famille, en principe à celui des ascendants qui est du degré le plus rapproché si, par exemple, le juge estime que le choix du tuteur n est pas conforme à l intérêt de l enfant. L on constate donc qu en cas de décès des deux parents, la première solution retenue par la quasi totalité des législations consiste à confier la garde de l enfant à un proche parent. C est une solution qui permet d éviter le dépaysement de l enfant qui demeure dans un cadre presque familial. 5- Enfant confié à une famille d accueil. En l absence de dispositions juridiques régissant la question au Cameroun, c est encore au droit français que l on s en remettra en l espèce. En effet, les articles 397 et 398 du Code civil de ce pays prévoient que le droit de choisir un tuteur n appartient qu au dernier mourant des père et mère, mais que cette nomination ne peut être faite que dans la forme d un testament ou d une déclaration spéciale devant notaire. Le tuteur en question peut être un individu ou une famille d accueil. En tout état de cause, il y a lieu d ouvrir une tutelle si les deux parents décèdent lors du même événement. Dans l hypothèse où les parents ont désigné un tuteur et s ils se sont mis d accord pour la même personne, celle-ci saisit le juge des tutelles pour officialiser ses fonctions. Cette solution est celle retenue quand il n y a pas de parent proche en état d assurer la garde. Le juge pourra alors placer l enfant chez des personnes reconnues honorables et disposant de revenus suffisants. 6- Enfant confié à un centre d accueil. La question du placement de l enfant dans un centre d accueil est réglée en France par les articles 6 de la loi n du 22 juillet 1987 et du Code civil. Ce dernier texte dispose que : «A titre exceptionnel et si l intérêt des enfants l exige, le juge peut décider de fixer leur résidence soit chez une autre personne choisie de préférence dans leur parenté, soit, si cela s avérait impossible, dans un établissement d éducation». Au Cameroun, la solution du proche parent est fréquemment retenue, du fait de l absence ou de la rareté des centres d accueil.

9 En Equateur, la solution est la même qu en France, puisque le droit positif équatorien prévoit qu à défaut de personne apte à obtenir la garde des enfants, le juge peut les confier à un établissement d assistance sociale public ou privé. L article 25 de la Charte africaine susvisée dispose que : «1- Tout enfant qui est, en permanence ou temporairement, privé de son environnement familial pour quelque raison que ce soit, a droit à une protection et une assistance spéciales. 2- Les Etats parties à la présente Charte s engagent à veiller à : a) ce qu un enfant qui est orphelin ou qui est temporairement ou en permanence privé de son milieu familial, ou dont l intérêt exige qu il soit retiré de ce milieu, reçoive des soins familiaux en remplacement, qui pourraient comprendre notamment le placement dans un foyer d accueil, ou le placement dans une institution convenable assurant le soin des enfants.»